پایان نامه : معرفی انواع کارتهای اعتباری و بررسی مزایای کارت اعتباری مرابحه در مقایسه با سایر مدل‎های کارت اعتباری

۳-۱-۲-۴٫ معرفی انواع کارتهای اعتباری و بررسی مزایای کارت اعتباری مرابحه در مقایسه با سایر مدل‎های کارت اعتباری

علی‎رغم اینکه کاملترین عقدی که در پروسه عملیاتی کارتهای اعتباری چه در ایران و چه در سایر کشورها پیشنهاد گردیده مرابحه می‎باشد، لیکن شایسته است بارزترین شیوه‌‎های اجرای کارت اعتباری که در ایران و برخی کشورهای دیگر قبلاً اجرا شده و یا در حال حاضر متداول می‎باشد نام برده و مختصراً توضیح داده شود، سپس رویکرد فقه اسلامی را در خصوص تک‎تک آنها بیان و مزایای کارت مرابحه در برابر آنها نقد و بررسی گردد.

۳-۱-۲-۴-۱٫ کارت اعتباری براساس بیع العینه:

بیع العینه به این معنی است که کسی کالای خود را بصورت نقد می‎فروشد و ثمن آن را تحویل می‎گیرد و سپس آن کالا را بصورت نسیه مدت دار از خریدار می‎خرد و ثمن آن را در آینده می‎پردازد و یا اینکه کسی کالایی را بصورت نسیه می‏خرد و بعد آنرا بصورت نقد به خود فروشنده می‎فروشند. کارت اعتباری بر مبنای بیع العینه مدل کارت اعتباری کشور مالزی موسوم به (بانک کارت اسلامی) می‎باشد. شیوه عملیاتی این مدل کارت اعتباری بدین نحو است که مشتری به بانک ناشر مراجعه نموده و تقاضای استفاده از کارت اعتباری می‎نماید. آنگاه بانک دارایی معینی را که در تملیک خود دارد به صورت نسیه به مشتری می‎فروشد و بعد مشتری همان دارایی را به ارزش بهای تمام شده کالا به صورت نقد به بانک فروخته و بانک قیمت نقد دارایی را به حساب کارت اعتباری مشتری واریز می‎‏نماید. البته بانک هنگام فروش کالا به مشتری سود خود را در قیمت  کالا لحاظ می‎نماید، لیکن مشتری هنگام فروختن مجدد کالا به بانک آنرا به قیمت منهای سود به بانک می‎فروشد. در انتها بانک مجدد مالک کالای خود و مشتری نیز به وجود نقد مورد تقاضای خود دست می‎یابد و مختار است آنرا صرف نیازمندیهای خود نماید.[۱] با اندکی تأمل در این نحوه انجام کار مشاهده می‎شود که مصداق بارز ربا بوده و معامله صوری صورت می‌‎پذیرد. به همین دلیل از دیدگاه عامه فقهای شیعه و اهل سنّت بیع العینه قرارداد باطلی می‎باشد.

 

۳-۱-۲-۴-۲٫ کارت اعتباری براساس تورّق:

شیوه عملیاتی تخصیص منابع بابت کالاهای غیرمنقول در بانک اسلامی برهاد مالزی با عنوان (تأمین مالی دارایی براساس تورق) براین اساس بنیان نهاده شده است.[۲] این مدل کارت اعتباری در بانکهای عربستان سعودی نیز متداول می‎باشد. تورق شباهت زیادی با بیع العینه دارد. با این تفاوت که به جای آنکه کالای فروخته شده به مشتری توسط بانک (بصورت قسطی)، مجدداً بوسیله بانک خریدار شود (بصورت نقدی)، یک واسطه بجای خریدار این عمل را انجام می‎دهد بطوریکه بجای آنکه مشتری کالای خریداری شده را به بانک بفروشد، آن را به دلال فروخته و دلال کالا را به بانک می‎فروشد. در این عمل مشتری وجه نقد را بجای بانک از دلال می‎گیرد.[۳] در واقع طراحی کارت اعتباری تورق در جهت ایرادات وارده از طرف منتقدین بیع العینه صورت پذیرفته است. در این مدل انجام کار اگرچه وجود سه عامل مشتری و واسطه و بانک دیدگاه با احکام اسلامی مغایرت ندارد، لیکن بدلیل تبانی که در بطن آن نهفته است شبیه بیع‎العینه و مصداق ربا می‎باشد. بنابراین این مدل عملیاتی کارت اعتباری نیز هم از نظر فقهای اسلامی و هم از دیدگاه عقل و منطق مردود می‎باشد.

۳-۱-۲-۴-۳٫ کارت اعتباری براساس قرارداد اجاره:

این مدل کارت اعتباری بر مبنای قرارداد اجاره به شرط تملیک صورت می‎پذیرد بدین شکل که با تقاضای مشتری از بانک، کارت اعتباری اجاره در اختیار وی قرار می‎گیرد و با بررسی‎های اعتباری و ظریف سنجی مبلغ معینی شارژ می‎گردد. سپس مشتری به فروشگاه‎های طرف قرارداد بانک مرابحه و در جایگاه وکیل بانک کالا را می‎‏خرد. آنگاه بانک کالای تملیک شده را با قرارداد اجاره به شرط تملیک به خود مشتری واگذار کرده و نقل و انتقال کالا به مشتری پس از پرداخت و تسویه وجه کالا صورت می‎پذیرد. کارت اجاره کویت یاد بایتیک کارت، مدل کارت اعتباری بر مبنای اجاره بوده که در کویت انتشار و در حال حاضر در برخی بانکهای کشورهای عربی متداول می‎باشد.[۴] این مدل انجام کار هم از نظر اقتصادی و هم فقهی و هم عقل و منطقی مورد تأیید می‎باشد. از مزایای این کارت انطباق کامل آن با عقد شرعی اجاره به شرط تملیک بوده و از نقاط ضعف این مدل کارت این است که صرفاً به کالاهای با دوام اختصاص می‎یابد. در هر صورت کارت اعتباری بر مبنای اجاره جزو نخستین شیوه‎های پرداخت توسط کارت اعتباری می‎باشد که مشتری نقداً وجه کالا را نمی‎پردازد.

 

۳-۱-۲-۴-۴٫ کارت اعتباری براساس قرارداد قرض‎الحسنه:

از جمله ابداعاتی که در جهت پرداخت وجه کالا توسط کارت بدون پرداخت نقدی صورت می‎‏گیرد کارت اعتباری قرض‎الحسنه می‎باشد. این مدل کارت در اغلب کشورهای اسلامی متداول می‎باشد. حتی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نیز در این راستا دستورالعملی ارائه داده است. نحوه عمل درکارت قرض‎الحسنه بدین شکل است که مشتری به بانک مراجعه کرده و تقاضای کارت اعتباری می‎نماید. بانک نیز با توجه به بررسی‎های لازم (ظرفیت سنجی مشتری) کارت را صادر و تا سقف معینی آنرا طبق قرارداد قرض‎الحسنه شارژ می‎نماید. سپس مشتری به فروشگاه‎های طرف قرارداد بانک مراجعه کرده و کالا یا خدمات مورد نیاز خود را خریده و توسط کارت قرض‎الحسنه وجه آن را پرداخت می‎نماید. با توجه به اینکه موجودی کارت متعلق به بانک می‎باشد لذا دارنده کارت، بدهکار بانک صادر کننده کارت می‎گردد.[۵] در این مدل کارت دو طریق تسویه بدهی در نظر گرفته شده است. اگر مشتری در مدّت معینه از طرف بانک (مهلت تنفس) وجه کالا را پرداخت نماید متحمل پرداخت سود نمی‎گردد. در روش دوّم اگر پرداخت پس از مهلّت تنفس صورت پذیرد وی می‎بایست علاوه بر پرداخت وجه کالا و کارمزد احتمالی بانک، مبلغی بعنوان جریمه تأخیر نیز پرداخت نماید.[۶] این مدل عملیاتی کارت در عین حال که ایراداتی از جمله محدود بودن منابع قرض‎الحسنه و عدم قابلیت تقسیط را دارا می‎‏باشد لیکن بجهت سادگی انجام کار و عدم پرداخت سود توسط مشتری مورد تأیید اکثر فقها می‎باشد. در هر صورت کارت اعتباری بر مبنای قرض‎الحسنه بدلیل اینکه درآمد زیادی برای بانک نداشته نه در زمان ابلاغ طبق دستورالعمل بانک مرکزی و نه در حال حاضر کاربردی ندارد. لذا بنظر می‎رسد کارت اعتباری می‎‏بایست آنگونه طراحی گردد که علاوه بر برطرف نمودن نیاز متقاضیان، نظر بانکها را هم در جهت خرج کردن منابع خود به سمت خود جلب نماید.

 

۳-۱-۲-۴-۵٫ کارت اعتباری براساس قرارداد مرابحه:

یکی از مهمترین راهکارهای نظام اقتصادی اسلام برای اجرای نظام مشارکت در سود و زیان، استفاده از روش های تأمین مالی مرتبط با کالاها، فعالیت‎‏ها و یا طرح‎هاست. مهمترین ابزارهای مشارکتی در این راستا مزارعه، مضاربه، مساقات، و مشارکت و سلف می‎باشد. با توجه به تحول و پیشرفت روز افزون صنعت بانکداری در اسلام، ضروریست نظام بانکداری اسلامی نیز از این رقابت جانمانده و با تحولات بانکداری جهانی تغییر نموده و تاجایی که با موازین اسلام مغایرت نداشته باشد، بروز و کاربردی‎تر خود در این راستا نوع دیگری از کارتهای اعتباری منابع کارت اعتباری مرابحه وجود دارد که کاربرد بسیاری در تأمین مالی خرید کالا و خدمات ایفا می‎نماید.

کمیسیون اعتباری بانک مرکزی با رویکرد نوین، طی تصویب کارت اعتباری برپایه عقد مرابحه در شهریور ماه سال ۹۰ تحول چشم گیری در خدمات (کارت خرید اعتباری) بوجود آورد. همانطور که گفته شد در میان کارتهای اعتباری، کارت اعتباری بیع العینه و تورق از نظر اسلام غیرشرعی بوده و کارت اعتباری اجاره و قرض‎الحسنه مورد تأیید اسلام است. لذا کارت اعتباری مرابحه در عین حال که مورد تأیید اسلام بوده و کاملاً با موازین اسلامی مطابقت دارد، به نوعی مکمل کارتهای اعتباری دیگر بوده می‎باشد لذا جای دارد بدان پرداخت شده و امتیازات آن با سایر کارتها مقایسه گردد. از اهم مزایای کارت مرابحه نسبت به کارت قرض‎الحسنه می‎توان محدود بودن منابع قرض‎الحسنه شبکه بانکی کشور را برشمرد، که تاکنون آن گونه که شایسته است توسط بانکها و مؤسسات مالی اعتباری مورد استفاده قرار نگیرد. اما از آنجائیکه منابع مورد نیاز برای کارت اعتباری مرابحه از محل سپرده‎های مدت دار بانک یا مؤسسه اعتباری تأمین می‎شود، مشکل کمبود منابع تخصیص یافته به این نوع کارتها نسبت به کارتهای قبلی وجود نخواهد داشت.[۷] از دیگر امتیازات کارت مرابحه نسبت به سایر کارتها وسعت دامنه کاربرد آن در انواع کالاها و خدمات به شمار می‎آید. یکی از عمده‎‏ترین مشکلات در صدور کارت‎های اعتباری در بانکداری اسلامی، عدم قابلیت انطباق ابزارهای اعطای تسهیلات با نحوه پرداخت اعتبار در کارت‎های اعتباری بوده که این مشکل در کارت اعتباری بر پایه عقد مرابحه مرتفع گردیده است. از دیگر تفاوتهای کارت مرابحه در مقایسه با سایر کارتها که بدان امتیاز ویژه‎ای داده است نحوه تسویه بدهی کارت می‎باشد. بطوریکه در کارت اعتباری مرابحه برخلاف سایر کارتها مشتری می‎تواند بدهی خود را تا پایان مهلت تنفس (بدون سود)، بصورت دفعی یا اقساطی و حتی در صورت اقساطی بودن پس از پرداخت قسمتی از اقساط کل بدهی را بدون احتساب سود اقساط آینده تسویه نماید. نکته قابل توجه و بسیار پراهمیت در مورد کارتهای مرابحه اینست که با توجه به اینکه برپایه عقد مرابحه صورت می‎پذیرد بواسطه داشتن سود عقود مبادله‎ای بانکها تمایل بیشتری به ارائه خدمات از طریق این مدل کارت دارند. از طرف دیگر در صورتیکه مشتری در مهلت مقرر اقساط خود را پرداخت ننماید، به مانده بدهی وی جریمه تأخیر تعلق می‎گیرد که از نظر بسیاری از فقهی ربا محسوب نمی‎‏گردد. در هر صورت با توجه به امتیازات و مزایایی که کارت اعتباری مرابحه نسبت به سایر مدلهای کارت اعتباری دارد بنظر می‎رسد در حال حاضر بهترین و مناسبترین شیوه خرید کالا یا خدمات بدون پرداخت وجه نقد کارت اعتباری مرابحه می‎باشد.

 

۳-۱-۲-۵٫ کارتهای بدهکار و کارتهای خرید نسیه مدت دار (Debit Card- Credit Card)

پس از بیان انواع و اقسام کارتهای اعتباری مرسوم، بد نیست دو واژه (Debit Card) و (Credit Card) نسبتاً نام آنها در زبان عامیانه متعارف بوده و گهگاهی نام آنها را می‎شنویم توضیح داده شود. بطور خلاصه (Debit Card) که گاهی به آنها کارتهای بدهکار نیز گفته می‎شود برای آن دسته از مشتریان مؤسسات پولی و مالی است که نزد بانک یا مؤسسه صادر کننده کارت حساب داشته و قصد دارند با بهره گرفتن از کارت از موجودی خود برداشت کرده و یا  با کالا و خدمات خریداری شده را بپردازند مهمترین مزیت این دسته از کارتها عدم نیاز به مراجعه به بانک و عدم حمل پول نقد می‎باشد. کارتهای خودپرداز و پایانه‎های فروشگاهی که در حال حاضر بانکها صادر و در اختیار مشتری قرار می‎دهند، از این دسته‎اند. برخلاف کارتهای خرید نسیه کوتاه مدت (Credit Card) برای استفاده از وام‎های طولانی مدت و نیز خریدهای نسیه مدت دار در نظر گرفته شده‎اند.[۸]

[۱]. موسویان، سیدعباس، ۱۳۸۸، مقاله صکوک مراجعه به ابزار مالی مناسب برای بازار پول و سرمایه اسلامی، فصلنامه جستارهای اقتصادی، سری۶، شماره ۱۱، ص۲۸، ناشر قم، حوزه و دانشگاه.

[۲]. نظرپور، یوسفی، سجادی، ۱۳۹۱، (عقد تورق برای تأمین نقدینگی از منظر فقهای امامیه)، فصلنامه فقه اهل بیت، شماره ۶۹، ص۹٫

[۳]. میسمی ، حسین، موسویان، سید عباس، بانکداری اسلامی مبانی نظری تجارب عملی،  ص۳۶۸٫

[۴]. میسمی ، حسین، موسویان، سید عباس، بانکداری اسلامی مبانی نظری تجارب عملی، ص۳۶۹٫

[۵]. میسمی ، حسین، موسویان، سید عباس، بانکداری اسلامی مبانی نظری تجارب عملی، ص۳۷۰٫

[۶]. موسویان، ۱۳۸۳، کارتهای اعتباری در بانکداری بدون ربا، فصلنامه اقتصاد اسلامی، شماره ۱۳، ص۱۳٫

[۷]. محرابی، لیلا، ۱۳۹۰،دستور العمل اجرایی کارت اعتباری بر پایه ی عقد مرابحه، ص۴۹٫

[۸]. نقشینه، وحید، ۱۳۸۶، کارتهای اعتباری، مجله الکترونیکی، سایت(vista News Hub)  وابسته به بنیاد آینده نگر ایران.

دانلود پایان نامه حقوق درباره منشور اروپایی زبان های منطقه ای و اقلیتها [۱]

ج – منشور اروپایی زبان های منطقه ای و اقلیتها

کشورهای عضو شورای اروپا (منشور اروپایی زبان های منطقه ای و اقلیتها) را برای برای رشد و  حمایت از  زبان های مناطق و اقلیت های ملی امضا نموده اند، که این منشور دارای ۲۳ ماده است که در سال ۱۹۹۲ به تصویب رسید، این منشور شامل تعریف و مفاهیم زبان های ملی و محلی، تعهدات نسبت به زبان های منطقه ای  و اقلیتها، اجرای مفاد منشور در باره اقلیتها، و مکانیسم های  حمایتی برای حمایت از زبان های منطقه ای و اقدامات برای تقویت کاربرد زبان های مناطق و زبان های اقلیت های ملی در زندگی اجتماعی و فرهنگی و اجرای مفاد منشور است. ادارات دادگستری در اروپا  نیز برطبق بخش سوم همین منشور در(ماده ۹) به   کشورهای عضو شورای اروپا که  منشور حاضر را برای رشد و حمایت  از زبان های  مناطق و اقلیت های  ملی امضا  نموده اند اعلام می دارد که «چناچه در دادگاه ها یکی از طرفین آن را در خواست کند دادرسی را به زبان های منطقه ای یا اقلیت ها پیش ببرند یا تضمین کنند که متهم  این  حق را داشته  باشد، زبان منطقه ای  یا اقلیت ملی خود  را به کار ببرد و یا مراتب این را فراهم آورند که تقاضاها و اسناد و مدارک اثباتی،  کتبی  باشند  یا  شفاهی،  صرفا به این دلیل که آنها به  یک زبان منطقه ای یا یک  زبان اقلیت ملی هستند، نامعتبر قلمداد نگردد، و یا در صورتی که  درخواست شود، مدارکی که با جریان دادگاهی مربوط هستند به زبان مربوطه ی منطقه ای یا اقلیت ملی نوشته شوند، اگر لازم باشد از طریق به کار گیری مترجم، بدون  اینکه  این  کار خرجی  برای  طرفین نزاع  در بر داشته باشد.»

نخستین کنوانسیون در مورد حقوق اقلیت ها که به دلیل معاهده بودن جنبه الزام آور دارد «کنوانسیون پایه ای حمایت از اقلیت های ملی شورای اروپا» مصوب نوامبر ۱۹۹۴ است که نخستین سند الزام آور و چند جانبه ای است که تاکنون به حمایت از اقلیت های قومی اختصاص یافته است بر اساس این معاهده نیز حق کاربرد زبانهای اقلیت در زندگی خصوصیو عمو می سلب ناپذیر است (http://azrurmia.blogfa.com.)

در تابستان سال ۱۹۹۶ نیز (کمیساریای عالی اقلیت های ملی شورای اروپا) از (بنیاد روابط قومی) خواست تا توصیه نامه ای را با مشورت کارشناسان معروف بین المللی در خصوص  حقوق  زبانی اقلیت های  ملی تهیه نماید. متخصصان مذکور که نیمی از آنان کارشناس حقوق بین الملل و نیمی  دیگر از خبرگان مسایل آموزش زبان بودند؛ در  گزارش خود بر این واقعیت تأکید نمودند که «زبان با هویت  شخصی و  جمعی انسان ها پیوند  نزدیک  دارد و  ا ز نقش و کارکردی  اساسی در ایجاد سازمان اجتماعی برخوردار است» ( (http://www.nasser-iran.com

منشوراقلیت های ملی و بومی دراروپا با استناد به حقوق بشر وآزادی های پایه ای مندرج در اسناد بین المللی و با آگاهی بر ( توافق نامه کلی حمایت از اقلیت های ملی در سال ۱۹۹۵ ) و  با  توجه به تحول ژرف در بافت جمعیتی و تاثیرات  آن به اقلیت های بومی  و ملی و با  توجه  به تهدیدات موجود از طریق آسیمیلاسیون ( به تحلیل بردن و ذوب ) منزوی کردن و به حاشیه راندن اقلیت های ملی و ازبین بردن زبان ها، ارزش ها و فرهنگهای آن ها در سال ۲۰۰۶ به تصویب رسید. منشور دارای۱- اهداف منشور،۲- داده ها (جمعیت اقلیت ها)،۳- بدیهیات «آن دسته از خلقهای اروپا که هرگز یک دولت خودی به وجود نیاورده اند و در قلمرو یک کشور به عنوان اقلیت زندگی می کنند جز اقلیت های بومی و ملی و اقلیت های قومی محسوب می شوند »۴- تعریف اقلیت های ملی و بومی، ۵- اصول بنیادی، ۶- حقوق پایه ای«صیانت از اقلیت ها به عنوان بخشی از حقوق بشر حقوق پایه ای ذیل را برای اقلیت های  بومی و ملی و  گروه های قومی تامین و تضمین  می نماید الف- حق آزادی زبان و حق استفاده از زبان مادری در مراوده  با  ادارات  و دادگاهها. ب-  حق آموزش و حق داشتن مدارس و حق آموزش به زبان مادری و…»۷ – خواسته های سیاسی و توصیه های عملی است که در همه آنها تمام حقوق اقلیت ها تضمین شده است^.

دو سازمان غیر دولتی در اروپا در سطح بین المللی از سوی اقلیت ها و یا به نمایندگی  و نام  آن ها  وجود  دارد  که ۱-(اتحادیه فدرالیستی ملیتهای اروپا) که‌  مقر آن در فلنسبورگ آلمان است  و۲-( دفتر  اروپا برای زبانهای اقلیتها) که‌ مقر آن در بروسکل  بلژیک  می‌باشد. اتحادیه  فدرالیستی  ملیتهای اروپا در سال ۱۹۴۶ در ورسای و بعنوان یک سازمان  بین‌المللی بر پایه  حقوق خصوصی تأسیس شد. این  سازمان رسالت خود را حفظ و ارتقاء ویژگیهای زبان، فرهنگ و  حقوق اقوام  اروپایی، فعالیت در راستای پایه‌ریزی موازین حقوقی معتبر، برای صیانت از اقواماین قاره‌ و همچنین ـ پس از اخذ وکالت ـ نمایندگی مصالح این اقوام به‌ ویژه‌ در سازمانهای بین‌المللی که‌ در چهارچوب حقوق بشر در زمینه  صیانت  از اقلیتها  فعال هستند، قرار داد و دفتر اروپا  برای زبان های اقلیتها نیز در سال ۱۹۸۲ بعنوان  یک سازمان بین‌المللی بر پایه حقوق خصوصی جهت دفاع و اعتلای زبانهای اقلیتهای ملی و منطقه‌ای در کشورهای اتحادیه اروپا تأسیس یافت. این دفتر از کمیته‌هایی  تشکیل  می‌گردد که‌ در یک شورا متشکل شده‌اند. این کمیته‌ ها در کشورهای عضو اتحادیه اروپا از اشخاصی تشکیل می‌شوند که‌در بخش فرهنگ و زبان فعال هستند و کار می‌کنند. بخش اصلی هزینه این تشکل از سوی اتحادیه اروپا تأمین می‌گردد.(www.nasser-iran.com)

د-  کنوانسیون اوپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی ( متن تلفیق شده کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ویرایش ۲۰۰۴)

در ماده پنجم که مربوط به حق بر آزادی و امنیت است در بند ۲  اعلام می دارد «هر کس که دستگیر می شود باید فورا دلایل دستگیری و اتهام علیه او به زبانی که درک می کند به وی تفهیم شود.»(امیر ارجمند، ۱۳۸۵،۹۳)این ماده همانطور که در کنوانسیون های قبلی نیز آمده است اهمیت زبان ها را نشان می دهد. و اینکه زبان مادری از اهمیت بالایی برخوردار است و معمولا افراد بهترین درک را به زبان مادری خود دارند.

این کنوانسیون در ماده ششم که مربوط به حق بر دادرسی عادلانه می باشد در بند ۳ قسمت الف اعلام می دارد «اطلاع فوری و دقیق از ماهیت و علت اتهام علیه خود به زبانی که درک می کند.» یکی از موارد دادرسی عادلانه این است که فرد باید تفهیم اتهام شود. اگر فرد به زبان دیگری که به آن آشنا نیست، تفهیم اتهام نمی شود.

این ماده در قسمت هـ اعلام می دارد «استفاده از خدمات رایگان مترجم، چنانچه زبانی را که در دادگاه استفاده می شود، نفهمد یا نتواند به آن زبان سخن بگوید» یکی دیگر از موارد دادرسی عادلانه این است که فرد به راحتی بتواند زبانی را که در دادگاه از آن استفاده می شود را بهتر درک کند، وبهتر بتواند به آن زبان سخن بگوید.

این کنوانسیون در ماده چهاردهم که مربوط به ممنوعیت تبعیض می باشد اعلام می دارد «تمتع از حقوق مقرر در این کنوانسیون باید بدون تبعیض از هر جهت از قبیل جنس، نژاد، رنگ، زبان، مذهب، عقیده سیاسی یا هر عقیده دیگر، اصلیت ملی یا اجتماعی، تعلق به اقلیت ملی، ثروت، تولید یا ثروت یا وضعیت دیگری تامین شود.» با توجه به این ماده هر فردی حق دارد از حقوق مندرج در این ماده بدون تبعیض از هر حیث متمتع گردد که زبان نیز یکی از حقوق مندرج در این ماده می باشد.

کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادی های اساسی ۱۹۵۰ علی رغم ظاهر حقوق بشری اش توجهی به اقلیت های زبان نکرده اما گسترش و رشد نهضت های سیاسی و ایدئولوژیکی در دهه ۷۰ و ۶۰ میلادی منجر به ایجاد گروه های حمایت از اقلیت های زبانی گردید. تحصیل به زبان مادری (ماده ۱ پیشنهاد نامه لاهه در مورد حق تحصیل اقلیت های ملی)، آموزش ابتدایی توسط معلمان دو زبانه ( ماده ۱۲ همان پیشنهاد نامه) امکان تاسیس موسسات آموزشی زبان اقلیتی (ماده ۴ پیشنهاد نامه) تشویق مردم اکثریت به یادگیری زبان اقلیت (ماده ۱۹ پیشنهاد نامه) حق کاربرد زبان اقلیتی در محافل عمومی و اختصاصی (ماده ۳ پیش نویس کنوانسیون بین المللی برای حمایت از اقلیت ها و ماده ۲۰ پیش نویس مذکور و ماده ۱۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی) و حق اعلام شدن زبان اقلیت ها به عنوان زبان رسمی در مناطقی که در صد این اقلیت ها بالاست (لسانی، ۱۳۸۲،۱۴۴٫) درست است که کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادی های اساسی اشاره مستقیمی به زبان مادری نکرده است ولی در این کنوانسیون اشاره غیر مستقیم به مسئله زبان مادری کرده است. چرا که زبان مادری با تمام حقوق بنیادین بشر در ارتباط است و همچنین با حقوق فرهنگی و اجتماعی و مدنی مرتبط است پس بر مبنای این حقوق می توان به طور غیر مستقیم به حقوق زبان مادری اشاره ای غیر مستقیم کرد.

به جز کشورهای عضو اتحادیه اروپا و یا کشور های خواستار عضویت در اتحادیه، هیچ یک از کشورهای دیگر جهان با یک سند حقوقی الزام آور مبنی به رسمیت شناختن کامل و قطعی حقوق فرهنگی اقلیت های قومی و زبانی مواجه نیستند. در اروپا با عنایت به پای بندی فعالین قومی به ملت- دولت های متبوع خود راه برای تحقق بسیاری از حقوق اقلیت های قومی زبانی باز شده است واین درهمه جای دنیا صدق نمی کند. بی تردید ناهمسانی های انکار ناپذیردر سطوح مختلف توسعه انسانی میان کشور های اروپایی با بسیاری از کشورهای توسعه نیافته و یا در حال توسعه وجود دارد.

 

۲- آمریکا

الف- کنوانسیون امریکایی حقوق بشر مصوب ۲۲ نوامبر ۱۹۶۹ سن خوزه – کاستاریکا – لازم الجرا از ۱۸ ژوئیه ۱۹۷۸

این کنوانسیون در قسمت اول که مربوط به تعهدات دولت و حقوق مورد حمایت است.در فصل اول که به عنوان تعهدات عام و کلی می باشد. در ماده اول تعهد به رعایت حقوق می باشد در بند ۱ اعلام می دراد «دول طرف این کنوانسیون متعهد می گردند که حقوق و آزادی های شناخته شده در این کنوانسون را محترم شمارند، برای تمام اشخاص تحت صلاحیت خود، اعمال آزادانه و کامل این حقوق و آزادی ها را بدون هیچ گونه تبعیضی به دلیل نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، اعتقاد سیاسی یا دیگر اعتقادات، منشا ملی یا اجتماعی، وضعیت اقتصادی، منشا تولید یا دیگر شرایط اجتماعی تضمین کنند» اساسا حقوق در تعامل با مقتضیات و ضرورت های اجتماعی، سیاسی، فرهنگی، اقتصادی و در یک کلام عوامل متعدد انسانی شکل گرفته است (قاری سید فاطمی،۱۳۸۹، ۱۵۶) بنا بر این ضروریات دولتهای طرف این کنوانسیون متعهد می گردند تا حقوق و آزادی های شناخته شده در این کنوانسیون را به رسمیت بشناسند که یکی از موارد حقوق شناخته شده و حقوق بنیادین زبان مادری می باشد.

این کنوانسیون در ماده هشتم، حق دادرسی عادلانه در بند ۲ قسمت الف اعلام می دارد «اگر متهم زبانی را که در محاکمه یا دادگاه استفاده می شود نمی فهمد یا نمی تواند به آن تکلم نماید حق دارد که مترجم یا مفسری مجانا به وی کمک کند» همان گونه که در کنوانسیون های قبلی نیز به این موضوع اشاره شده باید متهم در دادگاه از زبانی بهره مند گردد که به آن زبان آشنایی کامل دارد.

این کنوانسیون درماده سیزدهم که مربوط به آزادی فکر و بیان در بند ۵ اعلام می دارد «هر گونه تبلیغات برای جنگ و هر نوع تحریک کینه ملی ، نژادی، یا مذهبی که محرک تجاوز غیر قانونی یا هر عمل مشابه غیر قانونی دیگری علیه شخص یا گروهی از اشخاص به هر دلیل از جمله نژاد، رنگ، مذهب، زبان، یا منشا ملی باشد بر اساس قانون جرم قابل مجازات تلقی خواهد شد» این ماده در حقیقت مطلع و مقدمه ای بر بیان محدودیت های اعمال حق بر آزادی بیان است.نفرت نژادی، مذهبی، سیاسی همراه با اقدامات خشونت بار جایی برای هیچ گونه آزادی باقی نمی گذارد، چه رسد به آزادی بیان. در این ماده حتی هر گونه تبلیغ، بر علیه گروه دیگر، به هر دلیلی جرم  تلقی شده و قابل مجازات است و تبلیغ علیه زبان های مادری گروه خاص نیز جرم محسوب شده و قابل مجازات است.

 

۳- آفریقا

الف- منشور افریقایی حقوق بشر و ملت ها

این منشور در هیجدهمین اجلاس سران کشورها و دولتهای آفریقایی در سازمان وحدت آفریقا به تاریخ ۲۷ ژوئن ۱۹۸۱ در نایروبی امضا شده است. (امیر ارجمند، ۱۳۸۵، ۱۴۷)آفریقای آزرده از دوره استعماری، آفریقای گرسنه و غارت زده و به بردگی کشیده شده، مشکلات و و مسائل انسانی خاص خود را دارد (قاری سید فاطمی، ۱۳۸۹، ۱۵۹)

این کنوانسیون در بخش یکم راجع به حقوق و تعهدات می باشد در فصل یک با عنوان حقوق بشر و خلق ها در ماده دوم اعلام می دارد «هر فرد حق خواهد داشت از حقوق و آزادی های شناخته شده در منشور حاضر بدون هیچ نوع تبعیض از لحاظ نژاد، قوم، رنگ، جنسیت، زبان، مذهب، اعتقادات سیاسی یا هر نوع عقیده دیگر خاستگاه ملی و اجتماعی، ثروت، تولید یا هر وضعیت دیگر برخوردار گردد» در این ماده به هر فردی حق داده شده است بدون هیج گونه تبعیضی از حقوق و آزادی های شناخته شده در این منشور برخوردار گردد. زبان نیز از حقوق شناخته شده در این منشور می باشد.

بخش سوم: جایگاه زبان مادری در حقوق بین الملل کیفری

گفتار اول: زبان مادری و نسل زدایی

اساسنامه دیوان کیفری بین المللی که به آن اساسنامه رم نیز می گویند در سال در دسامبر ۱۹۹۵ مجمع عمومی تصمیم بر تشکیل کمیته مقدماتی برای تاسیس دیوان بین المللی گرفت که دوبار در سال ۱۹۹۶ در نیویورک جهت تدوین اساسنامه موقتی تشکیل جلسه دادند و در جولای ۱۹۹۸ نمایندگان کشورها در رم ایتالیا اساسنامه دیوان کیفری بین المللی را به تصویب رسانیدند که این معاهده در سال ۲۰۰۲ به لازم الاجرا گردید و دیوان در سال۲۰۰۳ تاسیس شد. www.pajoohe.com))

بر اساس ماده ۶ اساسنامه رم که در مورد نسل زدایی می باشد این اساسنامه این چنین اعلام میدارد «برای مقاصد به کار رفته در این اساسنامه، «نسل زدایی» عبارت است از ارتکاب هر یک از اعمال ذیل به قصد نابود ساختن کل و یا بخشی از یک گروه ملی، قومی، نژادی یا مذهبی، و در قسمت (ب) وارد آوردن صدمه شدید جسمی یا روانی به اعضاء آن گروه»[۳] چون در این ماده و در قسمت ب به صدمه شدید روانی اشاره شده است پس می توان به موضوع زبان مادری اشاره کرد چون ممنوعیت زبان مادری می تواند صدمه های روانی شدیدی در افراد ایجاد کنند . همانطوری که در فصل اول به طور مفصل در مورد ضرورت حفظ زبان مادری و آموزش به زبان مادری توضیح داده شد.این نتیجه گیری حاصل می شود که ممنوعیت و محرومیت و تحقیر زبان های مادری نقض آشکار حقوق بشر محسوب می شود. چرا که زبان مادری با حقوق مدنی، حقوق اجتماعی و حقوق فرهنگی و همچنین نسل سوم حقوق بشر رابطه مستقیمی دارد. و در نهایت ممنوعیت و محرومیت زبان های مادری می تواند باعث صدمه شدید روحی شود. همانطور که مدیر کل یونسکو (ایرینا بووکوا) نیز اعلام داشته زبان های مادری هویت ما هستند با نگهداری آنه ما در واقع از خود محافظت می کنیم. عناصر تشکیل دهنده جرایم که به تصویب کمسیون مقدماتی دیوان رسیده است در مورد جنایت نسل زدایی از طریق ایراد صدمات جسمی یا روانی جدی، موضوع بند (ب) ماده ۶ اساسنامه دیوان ، دقیقا از رویه قضایی بین المللی موجود متابعت نموده است. بخش مربوطه عناصر تشکیل دهنده جرایم تصریح می کند که مرتکب باید صدمه جسمی یا روانی جدی ای را به یک یا چند نفر وارد نموده باشد. به علاوه رفتار مرتکب می تواند شامل شکنجه، هتک ناموس به عنف تعرض جنسی یا رفتار غیر انسانی و تحقیر آمیز باشد که البته ضرورتا محدود به این موارد نیست(کریانگ ساک کیتی شیایزری، ۱۳۸۳، ۱۵۵) پس اگر قید کرده ضررتا محدود به موارد خاص نیست پس می توان با تفسیر بیان کرد که بر اساس بند (ب)از ماده ۶ اساسنامه رم ممنوعیت و محدودیت زبان مادری افراد جامعه نسل زدایی محسوب می شود. چرا که امروزه دولتها به خاطر واکنش های شدید بین المللی نمی نوانند و یا نمی خواهند، اقدام به نابودی فیزیکی اقلیت ها کنند. با نسل زدایی فرهنگی،  اقلیت ها به تدریج و با گذشت زمان آسمیله شده و در نهایت منجر به نابودی فیزیکی اقلیت ها می شود Atalay, 1998, 13)) توجه به این ماده اگر ممنوعیت زبان مادری به عمد صورت بگیرد و از انتشار کتاب هایی به زبان مادری ممانعت به عمل آید می توان از ممنوعیت زبان مادری به عنوان یکی از موارد ایراد صدمه شدید روانی نام برد و مشمول این ماده کرد. علت دیگر درج این ماده از کنوانسیون نیز این می باشد که در این کنوانسیون اشاره ای به نسل کشی فرهنگی نشده است از آنجا که حقوق بین الملل حقوق نو پایی می باشد امید آن می رود که با رشد و توسعه حقوق بین الملل نسل کشی فرهنگی در اسناد بین المللی گنجانده شود. البته دبیر کل سازمان ملل ماده پیشنهادی خودر را چنین بیان می دارد. ماده اول کنوانسیون پیشنهادی دبیر کل، نسل کشی فرهنگی را به شرح زیر تعریف می کند: نابودی ویژگی های خاص گروه از طریق ۱- انتقال اجباری کودکان به سایر گروه های انسانی ۲- تبعید سیستماتیک و اجباری افرادی که نماینده فرهنگ گروه هستند. ۳- منع کاربرد زبان ملی حتی در مکالمات خصوصی ۴- نابودی سیستماتیک کتاب های منتشره به زبان ملی یا آثار مذهبی و جلوگیری از انتشارات مجدد آنها ۵- تخریب سیستماتیک یادبود های تاریخی و مذهبی و تغییر آن ها برای کاربرد بیگانگان ۶- نابودی و پراکنده کردن اسناد و اشیایی که دارای ارزش تاریخی، هنری یا مذهبی هستند^. در ماده پیشنهادی دبیر کل به زبان ملی اشاره کرده و می توان با گسترش این موضوع به زبان های مادری اشاره کرد و همچنین نابودی سیستماتیک کتابهای منتشر شده به زبان ملی یا آثار مذهبی و جلو گیری از انتشار مجدد آن ها در طول تاریخ اتفاق افتاده که کتابهای منتشر شده به زبان مادری اقوام دیگر را به طور سیستکماتیک نابود کردند و نمونه تاریخی این موضوع در ۲۶ آذر ۱۳۲۵ در تبریز اتفاق افتاد و رژیم پهلوی کتاب هایی که به زبان ترکی بودند را در آتش سوزاند و دست به نسل زدایی فرهنگی زد. کمیته ویژه در ماده ای جداگانه از نسل زدایی فرهنگی را چنین تعریف می کند: ژنوساید شامل هر عمل عمدی است که با هدف نابودی زبان، دین یا فرهنگ یک ملت، گروه نژادی یا مذهبی به خاطر ملیت، دین یا عقاید مذهبی اعضای آن صورت می گیرد، نظیر ۱- منع کاربرد زبان گروه در مکالمات روزمره یا در مدارس و جلو گیری از چاپ و نشر کتب و مطبوعاتی که به زبان گروه می باشد ۲- محو و نابودی کتابخانه ها و موزه ها، مدارس مؤسسات و اشیای تاریخی گروهhttp://far.baybak.com)) این کمیته به صراحت به زبان های مادری اشاره کرده و نابودی آن را ژنوساید اعلام داشته است و به طور کل ممنوعیت زبان های مادری اعم از ممنوعیت زبان ومادری در مکالمات روزمره یا در مدارس و همچنین جلوگیری از چاپ و نشر کتب و مطبوعات که به زبان های مادری می باشد را جز نسل زدایی فرهنگی اعلام داشته است. البته چون این ماده های پیشنهادی در هیچ یک از اسناد بین المللی قید نشده است قابل استناد نیستند. ولی می تواند مقدمه ای باشد برای وارد آوردن این ماده ها ی پیشنهادی در اسناد بین المللی. از آنجا که حقوق بین الملل حقوق انعطاف پذیر و نرمی می باشد و جای نسل زدایی فرهنگی در اسناد بین المللی خالی می باشد. امید آن می رود که در آینده ای نه چندان دور تعریف جامعی از نسل زدایی فرهنگی در اسناد بین المللی آورده شود. و این موضوع و هم چنین چگونگی ممنوعیت نسل زدایی فرهنگی در اسناد بین المللی قید شود.

[۱]EUROPEAN CHARTER FOR REGIONAL OR MINORITY LANGUAGES

[۲]Charter for the autochthonous, national minorities in Europe

[۳]Article II: In the present Convention, genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such:

(b) Causing serious bodily or mental harm to members of the group;

پایان نامه حقوق در مورد تعریف حقوق بین الملل

امروزه شاخه ای از علم حقوق، با عبارت حقوق بین الملل نامیده می شود و در طی تاریخ تحول خود به نام های متفاوتی موسوم بوده است.  ریشه لغوی «حقوق بین الملل» را باید در کلمه لاتین jus gentium جستجو کرد. این کلمه که به مفهوم حقوق ملل نزدیک تر است، به همین صورت وارد دیگر زبان ها، از جمله فرانسه به صورت droit des genes شده است (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۵).

در حقوق روم، مفهوم jus gentium در مقابل jus civile[1] به معنای مجموعه قواعد حاکم بر روابط بین دولت ها در کلیه زمینه های خصوصی و عمومی به کار برده می شد. این مفهوم شامل اتباع بیگانه و غیر شهروندان نیز می شد. از آنجا که مقررات مربوط به jus gentium چیزی به جز قوانین ملی امپراطوری روم در ارتباط با روابط آن کشور با سایر کشورها و اتباع بیگانه نبوده است، لذا آن مقررات را نمی توان مقررات بین المللی دانست و از این جهت با حقوق بین الملل معاصر که بر توافق و تراضی دولت ها استوار است، تفاوت فاحشی داد (موسی زاده، ۱۳۸۹، بایسته های حقوق بین الملل عمومی، ۵).

با توجه به ریشه مفهوم حقوق بین الملل که از روم برخواسته است، ابتدا چند تعریف از چند حقوقدان معاصر بین الملل  در خصوص حقوق بین الملل ذکر می کنیم و سپس بهترین تعریف را از مجموع تعاریف ذکر شده استخراج خواهیم کرد:

حقوق بین الملل عبارت از مجموعه قواعد و مقرراتی که هدف از وضع آنها، تامین آسایش همه ملل جهان و استقرار نظم در جامعه بین المللی است و حقوق بین الملل عمومی عبارت از نظام حقوقی جامعه جهانی افراد بشر است که ملل متمدن جهان قواعد و مقررات آن را در روابط فی ما بین خود رعایت می کنند. قواعد و مقرراتی که بر قواعد و مقررات حقوق داخلی آنها اولویت داشته و حاکم بر روابط اتباع حقوق بین الملل یعنی کشورها و سازمان های بین المللی می باشند. به عبارت مختصر حقوق بین الملل عمومی یا حقوق بشر عبارت از تمامی قواعد و مقررات حاکم بر جامعه بین المللی است (عمادزاده،۱۳۷۰ ،۱۷).

حقوق بین الملل یا حقوق بین الملل عمومی یا حقوق ملتها، عبارت است از نظامی حقوقی که بر روابط بین دولتها ناظر می باشد (اکهرست، ۱۳۷۳، ۱).

حقوق بین الملل، مجموعه ای از اصول ، عرفها و قواعدی است که به گونه ای موثر به عنوان تعهدات الزام آور ، مورد شناسایی دولت های حاکم و دیگر واحد های مشابه واجد شخصیت بین المللی قرار گرفته است؛ این حقوق همچنین به طور فزاینده ای در روابط افراد با دولت ها به کار گرفته می شود . این تعریف از موضوع تا اندازه زیادی با عقیده رایج بسیاری از نویسندگان حقوق بین الملل مطابقت می کند؛ ولی به هیچ وجه بیانگر تنها تعریف مقبول نیست (فن گلان، ۱۳۸۶، ۱۷).

حقوق بین الملل شعبه ای از حقوق است که ساختمان حقوقی جامعه بشری را بررسی نموده و روابط اشخاص یا موضوعات تشکیل دهنده این جامعه را که، در حال حاضر دولتها و سازمان های بین الملل و تا اندازه محدودی افراد بشر هستند بنابرقواعد معتبر حقوقی تنظیم می نماید (ذوالعین، ۱۳۸۸، ۲۰).

با توجه به نظریه غالب و رای دیوان دایمی دادگستری بین المللی در قضیه لوتوس (۷ سپتامبر ۱۹۲۷)، می توان تعریف جامعی به شرح زیر از حقوق بین الملل ارائه داد :حقوق بین الملل که از شعبات حقوق عمومی است، حقوق جامعه بین المللی است؛ یعنی مجموعه قواعد و مقررات لازم الاجرایی (حقوق موضوعه) که ناشی از روابط بین الملل و تنظیم کننده مناسبات میان اعضای جامعه بین المللی است. این رشته حقوقی ، بر حقوق ملی یا داخلی کشورها تقدم و اولویت داشته و کشورها و سازمان های بین المللی(دولتی) ملزم به رعایت این قواعد در روابط خود هستند. البته، حقوق بین الملل در موارد خاصی، حقوق و تکلیف اشخاص حقیقی عادی، شرکت های خصوصی خارجی (از جمله شرکتهای فراملی یا چند ملیتی )، سازمان های بین المللی غیر دولتی و نهضت های آزادی بخش ملی را نیز معین می کند (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۱۰ ـ ۹).

امروزه حقوق بین الملل به آن دسته از قواعد و ضوابطی اطلاق می گردد که رفتار دولت ها و دیگر نهادهای دارای شخصیت بین المللی را تنظیم می کند؛ برای نمونه می توان به روابط میان افراد و سازمان های بین المللی اشاره نمود. این تعریف، نوپایی و جوان بودن حقوق بین الملل را به تصویر می کشد و مؤید لزوم مشارکت عاملان جدید در عرصه بین المللی است. هر چند دولت ها تابعان اصلی باقی مانده اند، اما دیگر، تابعان انحصاری حقوق بین الملل محسوب نمی شوند. در ابتدا حقوق بین الملل انحصارا به تنظیم روابط میان دولت ها می پرداخت و در خصوص روابط دیپلماتیک و مخاصمات مسلحانه مورد استناد و عمل قرار می گرفت، ولی اینک دیگر چنین نیست (والاس، ۱۳۹۰، ۲ ـ ۱).

با توجه به مجموع تعاریف فوق، می توان جامع ترین تعاریف را از حقوق بین الملل تعاریفی دانست که آقایان ربکا والاس و ضیائی بیگدلی از حقوق بین الملل دارند، چرا که امروزه بدلیل توسعه و گسترش تابعان در عرصه های مختلف حقوق بین الملل نمی توان ، حقوق بین الملل را به روابط میان دولتها و سازمان های بین المللی محدود کرد و مانعی برای توسعه حقوق بین الملل شد، با این تعریف سایر عناصر جامعه بین المللی که قابلیت حضور در جمع تابعان حقوق بین الملل را دارند، در این جمع جای می گیرند.

۲ : حقوق اقتصادی

در خصوص تعریف حقوق اقتصادی، باید متذکر شد که تا کنون تعریف جامعی از این رشته حقوقی صورت نگرفته است ، و هر طیفی تعریفی خاص از از این رشته دارند که اتفاق نظر را نیز در این خصوص دور از دسترس قرار داده است. در ادامه بررسی خواهیم کرد که چگونه برخی با توجه به تعریف عامی که از حقوق و معنای حقیقی حق دارند آن را به گونه ای تفسیر میکنند و برخی دیگر آن را گرایشی خاص از رشته اقتصاد می دانند و آن را به صورت یک رشته علمی و دانشگاهی در ارتباط با دخالت دولت در اقتصاد تعریف و تحلیل می نمایند. ابتدا تعریفی که حقوق اقتصادی را با توجه به معنای عام حقوق و حق بررسی می کند را مرور می نمائیم:

حقوق اقتصادی، به طور قانونی، در پیمان بین المللی حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی محفوظ داشته شده است. این پیمان که در شانزدهم دسامبر سال ۱۹۹۶(همراه پیمان بین المللی حقوق مدنی و سیاسی) به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده،  ده سال بعد به مرحله اجرا گذاشته شد و ۱۴۱ کشور آن را امضا کرده اند. از دولت ها انتظار می رود گام های برای بهبود سطح زندگی مردمانشان بردارند. این امر از راه تامین غذای کافی، پوشاک و مسکن، حق انتخاب شغل، آموزش و دستمزد «عادلانه» حق عضویت در اتحادیه های تجاری و اعتصاب و نیز حق برخوارداری از بهداشت و آموزش، محقق شود (دومونه، ۱۳۸۵، ۳۶).

همچنین باید یادآور شد که تامین حقوق وآزادی های فردی واجتماعی جامعه، از مشخصه های اصلی دموکراسی و مردم سالاری است. بر این اساس مجموعه حقوق آحاد جوامع، در فهرست میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی ذکر شده و دولت ها بر دفاع و حراست از این حقوق وآزادی ها مکلف شده اند. از آن جمله است حقوق اقتصادی آحاد مردم که به عنوان جزء لاینفک حقوق بشری شناخته شده و از اهمیت ویژه ای برخوردار می باشد. هر انسان به عنوان یک موجود اقتصادی، از حقوق گسترده ای برخوردار است که فقط در قالب یک حکومت مردم سالار و دموکراتیک شناسایی می شود و پاسداری از آن وظیفه حکومت است (جامساز، ۱۳۸۵، ۵۵).

در این تعریف حقوق اقتصادی همانند دیگر اولیات زندگی مانند حق حیات و حق آزادی بیان تفسیر شده است و به عنوان یک رشته آکادمیک و دانشگاهی به آن نگاه نشده است. اما در تعریف ذیل از زاویه و دید آکادمیک و نوینی به حقوق اقتصادی نگاه شده است:

در فرانسه که یکی از کشورهایی است که به صورت جدی این رشته را وارد برنامه های دانشگاهی کرده ، در این که حقوق اقتصادی چیست هنوز اتفاق نظر وجود ندارد. برخی با اصطلاح حقوق اقتصادی به سراغ سؤالاتی از حقوق می روند که مربوط به مداخله دولت در اقتصاد است. اگر با این دید نگاه کنیم آنچه فرانسوی ها در این معنا و مفهوم نگاه می کنند با مفهوم مقررات گذاری (در فرهنگ انگلیسی آمریکایی) بسیار نزدیک می شود. به عبارت دیگر حقوق اقتصادی به معنای قواعد مربوط به مداخله دولت در اقتصاد به کار می رود در این تعبیر، حقوق اقتصادی به شاخه حقوق عمومی سنتی بسیار نزدیک است چون می دانید که رسالت و وظیفه حقوق عمومی و قواعد حقوق عمومی، بیان قواعد مربوط به رابطه فرد و حکومت یا اجزای حکومت با یکدیگر است. سؤال این است که کجا و چطور حاکم و حکومت می تواند در فعالیت های اقتصادی مداخله کند و موارد این مداخله را کدام قاعده حقوقی اساسی تعریف می کند؟ اگر بخواهیم به دید قواعد کلاسیک و تقسیم بندی بزرگ حقوق به حقوق خصوصی و عمومی نگاه کنیم، جایگاه این گونه پرسش ها در حقوق عمومی است که موضوعش تنظیم رابطه دولت و مردم در فعالیت های اقتصادی است (www.aftabir.com).

تعریفی که در آن حقوق اقتصادی به عنوان یک گرایشی برای دخالت دولت در اقتصاد ذکر شده است ، به معنای حقوق بین الملل اقتصادی بسیار نزدیک است ، چرا که حقوق بین الملل اقتصادی میدانی است برای بازیگران مختلف در این عرصه در جهت تبادلات اقتصادی و معنای اولیه بیشتر مرتبط است با گرایش حقوق بشر در عالم حقوق بین الملل.

۳ : حقوق بین الملل اقتصادی

 

یکی از ویژگی های بارز حقوق بین الملل معاصر این ست که این حقوق از انشعابات تخصصی فراوانی که در کنار هم قرار گرفته اند تشکیل شده است. هر یک از این انشعابات در دید کلی حقوق بین الملل، خصایص متفاوتی از عملکردهای حل و فصل اختلافات گرفته تا نحوه مدیریت و تخصیص منابع را دارند                           (simma and pulkwski, 2006, p.483).

 

نویسندگان خارجی تنظیم روابط عادی اقتصادی بین کشورها و همچنین استفاده از اقدامات اقتصادی در راستای منع توسل غیر قانونی به زور را موضوع کار حقوق دانان قلمداد می نمایند. اما آنچه همواره باید مورد توجه قرار گیرد این است که حقوق بین الملل اقتصادی، اولا، موضوع پویایی است و، ثانیا، موضوعی است که هر نویسنده با تلقی و برداشت خاص خود ار مسائل اقتصادی و مقررات حقوقی مربوطه به آن پرداخته و بحث کرده است ( فوکس ات ال، ۱۳۷۸، ۲۳۶).

 

در فرانسه در سال ۱۹۷۹ توسط گروه فرانسوی اجلاس حقوق بین الملل برگزار شد و کتابهایی در زمینه حقوق بین الملل اقتصادی منتشر گردید                          (Carrcau and Juiliad, 1990, p.154) .

اکنون باید ببینیم حقوقدانان حقوق بین الملل عمومی چگونه حقوق بین الملل اقتصادی را تعریف میکنند:

تعاریف حقوق بین الملل اقتصادی به سه دسته تقسیم میشوند: معیارهای تشخیص آنها ممکن است: الف) منشأ الزام حقوقی[۲]، یا ب) محتوای موضوع[۳] باشد و یا ج)هدف غایی[۴] که باید حاصل گردد:

الف) منشآ الزام حقوقی: از دیدگاه این نویسندگان حقوق بین الملل اقتصادی همان قواعد حقوق بین الملل عمومی حاکم بر روابط اقتصادی بین الملل است. ورلورنون تمات در این باره چنین اظهار میدارد: «مجموعه قواعد در خصوص مناسبات اقتصادی فراملی که بطور مستقیم و یا غیر مستقیم از معاهدات حقوق بین الملل عمومی نشأت گرفته اند ( فوکس ات ال، ۱۳۷۸، ۲۳۶).

 ب) محتوای موضوع: گروه دوم حقوق بین الملل اقتصادی را با مراجعه به محتوای موضوع تعریف مینماید. پترزمن[۵]ترجیح میدهد که در مقابل« حقوق اقتصاد بین الملل[۶] سخن بگوید. وی عنوان اخیر را اینگونه تعریف می نماید« نوعی وحدت عملی مقررات خصوصی، ملی وبین المللی در مورد اقتصاد جهانی که نتیجتا در برگیرنده حقوق خصوصی، ملی و بین المللی در مورد اقتصاد جهانی که نتیجتاً در برگیرنده حقوق خصوصی، حقوق عمومی [ ملی] و حقوق بین الملل عمومی میباشد». شوارزنبرگر در حدود سال ۱۹۶۶، تعریفی را عرضه میدهد که هر دو روش را در بر میگیرد: «حقوق بین الملل اقتصادی[۷] شعبهای از حقوق بین الملل عمومی است که به مسائل ذیل مربوط است : ۱٫ مالکیت و بهرهبرداری از منابع طبیعی؛ ۲٫ تولید وتوزیع کالا؛ ۳٫ معاملات بین المللی غیرمادی با خصوصیت اقتصادی و مالی، پول و مالیه و خدمات مربوط به آنها؛ ۴٫ وضعیت و تشکیلات اشخاصی که به فعالیتهای فوق اشتغال دارند ( فوکس ات ال، ۱۳۷۸، ۲۴۵ ـ ۲۴۴).

ج) هدف غایی: گروه سوم گروهی است که طرفدار هدف غایی است، که باید بدان دست یافت. دیدگاه این گروه را میتوان به بهترین وجه با مراجعه به موضع طرفداران «نظم نوین اقتصادی بین الملل»[۸] تشریح نمود. به عقیده این گروه هدف حقوق بین الملل اقتصادی تنظیم اقتصاد بین المللی در جهت ایجاد جایگاه مناسبی برای کشورهای در حال توسعه جهان سوم میباشد. «فلوری»[۹] حقوق بین الملل اقتصادی را مترادف« حقوق توسعه»[۱۰] میداند که، به تعبیر «پله»[۱۱] مربوط به مرحله سوم یعنی« استعمارزدایی»[۱۲] میشود.«حقوق توسعه» کشورهای صنعتی غربی را بدست آورند (فوکس ات ال، ۱۳۷۸، ۲۴۶).

ولی از طرف دیگر، بعضی از حقوقدانان، حقوق بین الملل اقتصادی را از حقوق بین الملل عمومی مجزا دانسته، معتقدند که حقوق بین الملل اقتصادی دارای نظام خاصی است و به عنوان رشته ای مستقل از حقوق بین الملل عمومی در دانشکده های حقوق ارائه می گردد. بسیار روشن است که در دنیای امروز مفهوم عینی حقوق بین الملل عمومی در ارتباطات اقتصادی بین تابعان حقوق بین المل  متجلی می گردد (شمسائی، ۱۳۸۵ ، ۸).

بهترین تعریف از حقوق بین الملل اقتصادی تعریفی می باشد که واقعیات امروز این گرایش را نمایانگر شود، و جامعیت داشته باشد، و به نظر می رسد تعریفی که در ذیل آمده است، تعریفی دقیق و متناسب با شرایط اقتصادی حاکم بر روابط بین المللی باشد.

حقوق بین الملل اقتصادی در گسترده ترین مفهوم، به آن دسته از قواعد حقوق بین الملل عمومی اطلاق می شود که مستقیما بر مبادلات اقتصادی میان تابعان حقوق بین الملل حاکم است. بر این اساس نیک پیداست که حقوق بین الملل اقتصادی ، فقط بخشی ـ هر چند مهم ـ از کل نظام حقوق بین الملل را پوشش می دهد. این نکته برای کسانی که اعتقاد دارند حقوق بین الملل اقتصادی جدای از حقوق بین الملل عمومی نظامی خاص خود است یا باید باشد، بسی ناخوشایند می نماید. چنین امری هر چند ممکن است برای افزایش مناصب آکادمیک (دانشگاهی) در رشته حقوق بین الملل مفید و سودمند قلمداد شود، اما حقوق بین الملل اقتصادی آنچنان با نظام حقوق بین الملل عمومی در آمیخته است که چنین انفکاک و جدایی برای حقوق بین الملل عمومی مشکل ساز خواهد شد. روابط مسالمت آمیز میان تابعان حقوق بین الملل تا حد زیادی مستقیما به مبادلات اقتصادی میان آنها بستگی دارد ( زایدل هوهن فلدرن ، ۱۳۹۱، ۲۶ ـ ۲۵).

[۱] حقوق مدنی

[۲] Authority Legal (Source of)

[۳] Content of Subqect

[۴] Obqective

[۵] Petersmann

[۶] the law of the international economy

[۷] International Economic Law

[۸] New International Economic Order

[۹] Flory

[۱۰] Ie droit dudevlopment

[۱۱] Pellet

[۱۲] Self-Determination

دانلود پایان نامه حقوق با موضوع شرایط دادخواست تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

گفتار اول: شرایط دادخواست تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

 

ماده ۳۳۹ ق.آ.دم مقرر می دارد« متقاضی تجدیدنظر باید دادخواست خود را ظرف مهلت مقرر به دفتر دادگاه صادرکننده رای یادفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر یا به دفتر بازداشتگاهی که در آنجا توقیف است تسلیم نماید». برای اینکه متقاضی تجدیدنظر که قصد وی از تجدیدنظرخواهی، علاوه بر استفاده از این حق قانونی خود، نقض دادنامه بدوی است که علیه وی صادر شده است، باید در دادخواست تجدیدنظر شرایطی را همچون دادخواست بدوی رعایت نماید که می توان آنها را با توجه به ضمانت اجرای آنها به سه دسته تقسیم نمود.

بند اول: دارای ضمانت اجرا

در دادخواست تجدیدنظر همانند دادخواست مرحله بدوی، نام ونام خانوادگی، اقامتگاه، شغل سن، تجدیدنظرخواه و همچنین در صورتی که وکیل داشته باشد مشخصات کامل وکیل با محل اقامتگاه آن، باید در دادخواست نوشته شود .(بند ۱ ماده ۳۴۱ ق.آ.د.م ) اگر مشخصات تجدیدنظرخواه در دادخواست نوشته نشود و معلوم نباشد دادخواست دهنده چه کسی است ویا اقامتگاه تجدیدنظرخواه معلوم نباشد و پیش از پایان مهلت تجدیدنظر تکمیل یا دادخواست را تجدید ننماید، دادخواست مزبور پس از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی به موجب قراری که دادگاه دریافت کننده دادخواست تجدیدنظر صادر می کند، دادخواست را رد می نماید. قرار رد دادخواست ظرف ده روز از تاریخ الصاق به دیوار دادگاه قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان می باشد. ( ماده ۳۴۴ ق.آ.د.م)

با توجه به ماده ۳۳۹ قانون آیین دادرسی مدنی اگر دادخواست تجدیدنظر به شعبه صادرکننده رای معترض عنه تقدیم نشود، مثلا به شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان ارائه گردد و دادخواست هر یک از شرایط مندرج در مشخصات تجدیدنظرخواه را نداشته باشد، شعبه اول دادگاه تجدیدنظر چه وظایفی در قبال  چنین دادخواست تجدیدنظری دارد. آیا شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان می تواند راسا قرار رد چنین دادخواستی را صادر نماید یا این جزء وظایف و اختیارات دادگاه صادر کننده رای بدوی است؟ قانون آیین دادرسی مدنی دراین خصوص ساکت است و صراحتا

۴۸

ماده ای در قانون فوق وجود ندارد که تکلیف چنین دادخواست هایی را مشخص نماید ولی با بهره گرفتن از قرینه تبصره ۱ ماده ۳۳۹ قانون مزبور که مقرر می دارد بعد از ثبت دادخواست ورسید آن به تجدیدنظرخواه، دادخواست                                 تجدیدنظر را به همراه ضمائم آن به دادگاه صادر کننده رای معترض عنه ارسال می نماید و همچنین با بهره گرفتن از ماده ۳۴۵ قانون فوق، بایستی دادخواست تجدیدنظر یاد شده با کلیه ضمائم آن به دادگاه بدوی صادر کننده رای ارسال  و آن دادگاه بعد از رویت دادخواست تجدیدنظرخواهی و اینکه مشخصات تجدیدنظرخواه یا اقامتگاه قانونی وی در دادخواست تقدیمی معلوم و مشخص نیست بعد از پایان مهلت تجدیدنظر، راسا اقدام به صدور قرار رد  دادخواست تجدیدنظر می نماید و این قرار از تاریخ الصاق به دیوار دادگاه ظرف ده قابل اعتراض در دادگاههای تجدیدنظر استان می باشد(بهرامی، ۱۳۸۲، ص۳۳۲).

شخصی که دادخواست تجدیدنظر فوق را به دادگاه ارائه داده ،بعد از صدور قرار رد دادخواست ظرف مهلت قانونی می تواند بدون اینکه نیاز به تقدیم دادخواست یا هزینه دادرسی داشته باشد، طی در خواستی به قرار صادره اعتراض نماید. دادگاه  اعتراض را به همراه دادخواست تجدیدنظر و قرار صادره  به دادگاه تجدیدنظر ارسال می کند. رای دادگاه تجدیدنظر در خصوص اعتراض فوق اعم از اینکه مبنی بر رد یا تایید قرار رد دادخواست باشد قطعی است. در صورتی که قرار رد دادخواست در دادگاه تجدیدنظر رد شود، دادخواست تجدیدنظر به دادگاه بدوی برگشت داده می شود تا جریان قانونی خود را در صورتی که نقص دیگری نداشته باشد طی کند و تمام آثار خود را از تاریخ تقدیم دادخواست تجدیدنظر دارا خواهد بود.

بند دوم : فاقد ضمانت اجرا

دادخواست تجدیدنظر باید روی برگ های مخصوص و به زبان فارسی نوشته شده و دادخواست دهنده آن را امضا نموده باشد. البته این شرایط در هیچ کدام ا ز مواد باب چهارم قانون آیین دادرسی مدنی که مربوط به تجدیدنظر می باشد تصریح نشده است. در صدر ماده ۵۱ قانون مزبور در خصوص شرایط دادخواست نخستین چنین شرطی قید گردیده که با بهره گرفتن از وحدت ملاک آن با توجه به عمومات واطلاق ماده ۵۱ و محتویات ماده ۳۵۶ قانون مذکور،

۴۹

می توان استنباط نمود که نوشتن در برگه های مخصوص و به زبان فارسی نیز در مرحله تجدیدنظر الزامی می باشد. بنابراین، در پرونده ای که با ۹۲۰۲۵۸ در شعبه ۳۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران مطرح بوده است، دادگاه به لحاظ عدم تنظیم دادخواست تجدیدنظر بر روی برگه مخصوص ، قرار رد تجدیدنظرخواهی صادر کرده است. شعبه ۶ دیوان عالی کشور در حکم شماره ۸۷۰ مورخه ۲۴/ ۰۷/ ۱۳۳۰ بیان داشته« اگر محکوم علیه در ظرف مدت قانونی روی برگ دادخواست غیر چاپی از حکم بدوی پژوهش بخواهد و دادگاه هم همین برگ را دادخواست تلقی واقدام به اخطار رفع نقص نماید و او نیز در مدت پنج روز دادخواست چاپی تنظیم و با الصاق تمبر قانونی آن را تکمیل نماید در این صورت رد دادخواست پژوهشی به عنوان دادخواست چاپی در خارج از مدت مقرر به دفتر رسیده صحیح نیست».(متین دفتری، احمد، ص۲۱۳)

عدم پرداخت هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظر با توجه به ماده ۳۴۱ قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی نشده است. لذا اگر دادخواست تجدیدنظر بدون واریز  هزینه دادرسی به دادگاه بدوی صادرکننده رای تقدیم شود تکلیف چیست؟ همانطوری که اشاره شد درباب چهارم از قانون آیین دادرسی مدنی که مربوط به تجدیدنظر می باشد، قانونگذار سکوت اختیار کرده است و در هیچ یک از مواد مربوط به تجدیدنظر، در خصوص ضمانت اجرای عدم پرداخت هزینه دادرسی سخن به میان نیاورده است. لذا باید دادگاه  صادرکننده رای بدوی از وحدت ملاک ماده ۵۳ قانون مذکور استفاده نموده و بصورت کتبی به دادخواست دهنده، اخطاری مبنی بر رفع نقص دادخواست تجدیدنظر فرستاده ظرف مهلت قانونی نسبت به واریزهزینه های دادرسی مربوط به مرحله تجدیدنظر اقدام نماید. اگر دادخواست دهنده ظرف مهلت قانونی اقدام به رفع نقص ننماید، دادخواست مشارالیه رد خواهد شد. مگر اینکه به موجب قانون معاف از پرداخت هزینه دادرسی باشد. همچنین، در صورتی که حکم اعسار از هزینه  دادرسی در مرحله بدوی را داشته باشد، می تواند در مرحله تجدیدنظر نیز از این امتیاز برخوردارباشد و یا اینکه ضمن دادخواست تجدیدنظر در خواست اعسار از هزینه های دادرسی را نماید که این درخواست در صلاحیت دادگاهی است که رای مورد درخواست تجدیدنظر را صادرکرده است(ابهری، تقریرات آیین دادرسی مدنی، مقطع کارشناسی ارشد سال ۱۳۹۲).

 

۵۰

بند سوم: ضمانت اجرای توقیف دادخواست

در دادخواست تجدیدنظر، علاوه بردرج مشخصات کامل تجدیدنظرخواه، باید مشخصات تجدیدنظرخوانده، حکم یا قراری که از آن درخواست تجدیدنظر شده و در صورتی که به دلیل جدید استناد نموده که بصورت سند باشد، رونوشت گواهی شده آن باید پیوست نماید. چنانچه دادخواست دهنده عنوان قیمومت، ولایت، وصایت، وکالت یا مدیر شرکت و امثال آنها باشد باید رونوشت سندی که دلالت بر سمت او باشد پیوست دادخواست نماید و علاوه بر آنها دادخواست و پیوستهای آن باید به تعداد تجدیدنظر خوانده بعلاوه یک نسخه باشد.(ماده ۳۴۳ ق.آ.د.م ) در صورتی که دادخواست دهنده شرایط فوق را رعایت ننماید دادخواست تجدیدنظر به جریان نمی افتد. در این خصوص مدیر دفتر دادگاه صادرکننده رای بدوی ظرف دو روز نقایص را بطور کامل نوشته و به موجب اخطار ی که اخطار رفع نقص نامیده می شود، دادخواست دهنده را در جریان نواقص دادخواست می گذارد، مشارالیه بایستی ظرف مدت ده روز یا دو ماه برحسب مورد(شمس، منبع پیشین ،ص۳۶۲)نسبت به رفع نواقص، اقدام نماید و اگر لازم باشد دادخواست را تجدید نماید. در صورتی که ظرف مهلت های فوق اقدام به رفع نقص نمود دادخواست وی به جریان می افتد در غیر این صورت به موجب قرار دادگاه  دادخواست رد می شود. قرار رد دادخواست ظرف بیست روز، یا دو ماه برحسب مورد قابل تجدیدنظر در دادگاههای استان می باشد، رای دادگاه تجدیدنظر در این خصوص قطعی است(تبصره ۲ ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م).

گفتار دوم:  تکالیف دادگاه بدوی نسبت به دادخواست تجدیدنظر ثبت شده  وضمانت اجرای آن در راستای حقوق تجدیدنظرخواه

افرادی که در رای بدوی صادره از دادگاه نخستین، محکوم شده اند، در صورتی که رای صادره قابلیت تجدیدنظرخواهی داشته باشد می توانند از این حق خود استفاده کرده و اقدام به تجدیدنظر از رای صادره نمایند. ولی در این بین برخی افراد توانایی مالی برای مشاوره گرفتن از وکیل یا اعطای وکالت به وکیل برای پیگیری پرونده در مرحله تجدیدنظرخواهی را ندارند. لذا مجبورند خودشان راسا اقدام به تقدیم دادخواست تجدیدنظر نمایند.که در این

۵۱

خصوص با سه مقوله مواجه می شویم. افرادی که اطلاع جزئی از مسائل حقوقی دارند و یا به دلیل کنجکاوی به مدت زمانی که مهلت تجدیدنظرخواهی در رای بدوی قید شده توجه می نمایند، یا در خصوص نحوه اعتراض تجدیدنظر از رای صادره، از شعبه صادرکننده رای کمک می گیرند، یا با حضور در اتاقهای  معاضدت از وکلا کمک می گیرند ویا  به قسمت مشاوره و ارشاد مستقر در دادگستری مراجعه و از آنان یاری می طلبند، معمولا چنین اشخاصی، دادخواست خود را در مهلت قانونی وبصورت کامل به دادگاه صادر کننده رای بدوی ارائه می دهند. ولی برخی افراد نیز بدون توجه به مدت زمان درج گردیده در دادنامه  بدوی نسبت به درخواست تجدیدنظر، خارج از مهلت قانونی اقدام به در خواست تجدیدنظر می نمایند. برخی دیگر نیز علیرغم اینکه در مدت قانونی اقدام به درخواست تجدیدنظر می نمایند ولی به دلیل پایین بودن سطح اطلاعات آنان، معمولا دادخواست تجدیدنظر را ناقص به دادگاه ارائه می دهند. در این بخش به تکالیف دادگاه بدوی برای محفوظ ماندن حقوق تجدیدنظرخواه در برابر دادخواست های فوق می پردازیم.

بنداول:تقدیم دادخواست خارج از مهلت قانونی

شخصی که در رای بدوی محکوم گردیده، در صورتی که رای قابل تجدیدنظر باشد و بخواهد ازاین حق قانونی خود استفاده نماید باید دادخواست تجدیدنظر را در مهلت قانونی به دادگاه صادر کننده رای یا دفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر یا به دفتر بازداشتگاهی که در آنجا زندانی است تقدیم نماید. دفاترمربوطه مکلف به ثبت دادخواست و دادن رسید به درخواست کننده تجدیدنظرمی باشندثبت دادخواست فوق تاریخ تجدیدنظرخواهی محسوب می شود.  (ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م) دفتر دادگاه صادرکننده رای پس از ثبت دادخواست باید ابتدا به تاریخ دادخواست تجدیدنظر و  تاریخ ابلاغ رای  بدوی به در خواست دهنده تجدیدنظر دقت نماید. در صورتی که دادخواست خارج از مهلت قانونی تقدیم شده باشد و لو اینکه ناقص باشد به نظر دادگاه صادرکننده رای معترض عنه برساند. در این صورت دادگاه به تاریخ تقدیم دادخواست توجه نموده و در صورتی که بدون اعلام عذر موجه، خارج از مهلت قانونی تقدیم شده باشد نسبت به صدور قرار رد آن اقدام می نماید.چنانچه دادخواست تجدیدنظر با ذکر عذر موجه مندرج در ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی تقدیم شده باشد. دادگاه باید به جهات عذر موجه و دلایل آن رسیدگی کرده و در صورتی که

۵۲

تشخیص دهد دلیل عدم تقدیم دادخواست تجدیدنظر در مهلت قانونی عذر موجه بوده با صدور قرارقبولی، دادخواست را برای اقدامات بعدی  به دفتر برمی گرداند.در غیر این صورت یعنی زمانی که دلایل تجدیدنظرخواه در تقدیم دادخواست خارج از مهلت را موجه تشخیص ندهد مبادرت به صدور قرار رد داخواست خواهد کرد. قرار رد دادخواست در کلیه حالتهای فوق ظرف  بیست  روز به استناد تبصره۲ماده ۳۳۹ق.آ.د.م قابل تجدیدنظر در دادگاههای تجدیدنظر استان می باشد. رای دادگاه تجدیدنظر در این خصوص قطعی می باشد.

بند دوم: تقدیم دادخواست تجدیدنظر ناقص

دفتر دادگاه صادر کننده رای مرحله نخستین، پس از ثبت دادخواست و یا در صورتی که دادخواست به دفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر  یا دفتر بازداشتگاه تقدیم شده باشد، آنان بعد از ثبت دادخواست تجدیدنظر، دادخواست را به همراه ضمایم آن به دادگاه صادرکننده رای بدوی می فرستند. دفتر دادگاه بدوی صادرکننده رای چنانچه درخواست تجدیدنظر را در مهلت قانونی تشخیص دهد، باید آن را  از حیث دارا بودن شرایط قانونی مورد بررسی قرار دهد. در صورتی که دادخواست شرایط لازم را نداشته باشد، طبق مقررات برای حفظ حقوق تجدیدنظرخواه اقدام می نماید . یعنی اگر مشخصات تجدیدنظرخواه و اقامتگاه او مشخص نباشد و تا پایان مهلت تجدیدنظر اقدامی برای تکمیل دادخواست درآن خصوص از طرف دادخواست دهنده صورت نگیرد به موجب قرار دادگاه دادخواست رد می شود و اگر مشخصات تجدیدنظرخوانده یا اقامتگاه او یا حکم و قراری که از آن تجدیدنظرخواهی شده است و همچنین در صورتی که تاریخ ابلاغ رای و دلایل تجدیدنظرخواهی یا دادگاه صادر کننده رای معترض عنه را در دادخواست تجدیدنظر قید نکند، دادخواست او به جریان نمی افتد. مدیر دفتر بدوی ظرف دو روز از تاریخ وصول دادخواست، نقایص آن را بطور تفصیل به دادخواست دهنده بطور کتبی اطلاع داده و از روز ابلاغ دو روز به او مهلت می دهد که نقایص را رفع کند و اگر محتاج به تجدید دادخواست است آن را تجدید نماید، در غیر این صورت برابر تبصره  ۲ ماده۳۳۹ ق.آ.د.م اقدام خواهد کرد.بدین معنا که به موجب قرار دادگاه دادخواست رد خواهد شد.  این قرارظرف بیست روز قابل تجدیدنظر در دادگاههان خصوص قطعی می باشد.

 

۵۳

بند سوم : تقدیم دادخواست کامل در مهلت قانونی

 در صورتی که دادخواست در مهلت قانونی تقدیم شده باشد و یا چنانچه به ادعای وجود عذر موجه خارج از مهلت تقدیم شده و عذر اعلام شده موجه دانسته شود و افزون بر آن، کامل بوده و یا در مهلت مقرر تکمیل و یا تجدید شود، مدیر دفتر دادگاه صادر کننده رای مرحله بدوی باید ظرف دو روز یک نسخه از دادخواست و پیوست های آن را برای تجدیدنظرخوانده بفرستد تا ظرف ده روز ار تاریخ ابلاغ پاسخ دهد.( اگر دادگاه تجدیدنظر بدون اینکه دادخواست تجدیدنظر و پیوست های آن به تجدید نظر خوانده ابلاغ شده باشد رسیدگی نماید چون مشارالیه از طرفیت در دادرسی بی خبر بوده، رسیدگی دادگاه تجدیدیدنظر برخلاف اصول و مقررات قانونی خواهد بود). پس از پایان مهلت یاد شده اعم از اینکه پاسخی رسیده یا نرسیده باشد پرونده به مرجع تجدیدنظر فرستاده می شود. (ماده ۳۴۶ق.آ.د.م ) تجدیدنظرخوانده نیز می تواند در مقام پاسخ به تجدیدنظرخواه به هر دلیلی که مایل است استناد نماید و هر گونه دفاعی که لازم می داند به عمل آورد و اگر قصد جلب شخص ثالث را دارد به همراه پاسخ، دادخواست جلب شخص ثالث را تقدیم نماید. در خصوص استناد به اسناد همان مقرراتی باید رعایت شود که تجدیدنظرخواه باید رعایت کند. یعنی گواهی برابر با اصل اسناد خود را به همراه سایر دلایل ومدارک ضمیمه  لایحه پاسخ  درخواست تجدیدنظرنماید.

بندچهارم: تقدیم دادخواست تجدیدنظر با وجود اعلام قطعی بودن رای از دادگاه بدوی

به موجب تبصره ۳ ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م« دادگاه صادرکننده رای مرحله بدوی مکلف است در پایین  رای خود قابل تجدیدنظر بودن یا نبودن رای و مرجع تجدیدنظر آن را معین نماید. این امر مانع ازآن نخواهد بود که اگر رای ادگاه قابل تجدیدنظربوده و دادگاه آن را قطعی اعلام کند، هر یک از طرفین طرفین  درخواست تجدیدنظرنماید». لذا با توجه به تبصره فوق ماده ۳۳۹ قانون آیین دادرسی مدنی، اگر با وجود اعلام قطعی بودن رای از سوی دادگاه صادرکننده رای بدوی، شخصی که از رای صادره متضرر شده در مقام تجدیدنظرخواهی از رای فوق برآید. تکلیف و ضمانت اجرای آن چیست؟

 

۵۴

در اینجا ما با دو موضوع مواجه هستیم: ۱- رای صادره از شعبه بدوی  علی رغم اینکه طبق قانون قطعی است ودر ذیل رای نیز قطعی اعلام شده از آن درخواست تجدیدنظر شود. ۲- رای صادره از شعبه بدوی با وجود اینکه در ذیل رای قطعی اعلام شده، طبق قانون غیر قطعی باشد واز آن رای درخواست تجدیدنظر شود. در هر دو مورد دادگاه صادر کنده رای باید دادخواست تجدیدنظرخواهی را از تجدیدنظرخواه قبول کند و بعد از ثبت دادخواست در صورتی که کامل باشد ویا در صورت نقص بعد از رفع نقص در موعد قانونی و تبادل لوایح، پرونده را به دادگاه تجدیدنظر ارسال می کند. دادگاه تجدیدنظر در مورد بند اول یعنی در صورتی که رای صادره طبق قانون قطعی باشد، قرار رد دعوای تجدیدنظر را صادر می کند ولی اگر با توجه به بند دوم رای طبق قانون غیر قطعی باشد در صورتی که رای صادره قرار باشد بعد از نقض، پرونده را به دادگاه بدوی جهت رسیدگی ماهوی می فرستد ولی اگر رای، حکم باشد بعد از نقض، راسا رسیدگی و اتخاذ تصمیم می نماید.

 مبحث پنجم: درخواست تامین خواسته، دستور موقت و دعوی متقابل در مرحله تجدیدنظر

یکی از مباحثی که همواره در مرحله تجدیدنظر خواهی مورد بحث و بررسی قرار گرفته، درخواست تامین خواسته، دستور موقت و دعوی متقابل در این مرحله است که در سه گفتار مجزا مورد بحث قرار می دهیم.

گفتار اول: درخواست تامین خواسته در مرحله تجدیدنظر

تامین خواسته یکی از تدابیر احتیاطی است که قانونگذار به منظور جلوگیری از تضییع حقوق احتمالی خواهان بر اثر طول دادرسی اتخاذ نموده است و به موجب قراری که توسط دادگاه صادر می شود، خواسته دعوی یا معادل آن از اموال خوانده قبل از شروع دادرسی، در جریان دادرسی و یا بعد از خاتمه یافتن دادرسی توقیف می گردد. به دیگر سخن، خواهان دعوی به استناد مبحث اول فصل ششم ق.آ.د.م (مواد ۱۰۸- ۱۲۹) می تواند قبل از اینکه خوانده دعوی فرصت نقل و انتقال اموال خود را پیدا نماید از دادگاه درخواست کند قرار تامینی به میزان خواسته، از اموال خوانده صادر نماید و با اجرای آن قرار، خواسته دعوی را از تصرفات خوانده محفوظ نگهدارد. بدیهی است اگر مقررات مربوط به قرار تامین راه گشای خواهان دعوی نبود چه بسا خوانده دعوی بعد از اطلاع از دادرسی و طرح دعوی از ناحیه خواهان و با بهره گرفتن از اوقات طولانی دادرسی با نقل و انتقال اموال خود، اجرای حکمی را که بعدا به وسیله

۵۵

دادگاه و به نفع خواهان صادر می گردد بلااثر یا مشکل بنماید. لذا مدعی می تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی یا در جریان دادرسی در موارد زیر درخواست تامین خواسته بنماید و دادگاه مکلف به قبول آن است.

۱-دعوی مستند به سند رسمی باشد.

۲-خواسته در معرض تضییع و تفریط باشد.

۳-مدعی خساراتی را که ممکن است بر طرف مقابل وارد آید نقدا به صندوق دادگاه بپردازد. تعیین میزان خسارات به نظر دادگاهی است که درخواست تامین را می پذیرد.

با توجه به ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م قرار تامین خواسته را تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است می توان درخواست کرد. بنابراین یکی از حقوق تجدیدنظرخواه، درخواست تامین خواسته در مرحله تجدیدنظر می باشد که می تواند ضمن درخواست تجدید نظرخواهی یا موجب دادخواست جداگانه و تا زمانی که حکم قطعی صادر نشده، درخواست تامین خواسته بنماید. درخواست تامین خواسته، طبق قانون بایستی به موجب دادخواست باشد و علاوه بر آن، خواسته دعوی نیز باید منجز، معلوم ومعین باشد.

دادگاه تجدیدنظر پس از دریافت دادخواست تامین خواسته بدون تعیین وقت و در وقت فوق العاده نسبت به قبول یا رد درخواست تامین خواسته نظر می دهد در صورتیکه منجر به قرار قبولی درخواست تامین خواسته گردد این قرار به طرف دعوی یعنی تجدیدنظرخوانده ابلاغ و پس از آن اجرا می گردد و در مواردی که ابلاغ فوری ممکن نباشد یا تاخیر اجرا نیز باعث تضییع یا تفریط حقوق تجدیدنظرخواه گردد در این صورت قرار تامین اجرا و پس از آن ابلاغ می گردد. در صورتی که قرار تامین خواسته به دلیل عدم شرایط قانونی، منجر به رد آن شود، تصمیم قطعی می باشد.  گفتار دوم: درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظر

در اموری که مجتاج به تعیین تکلیف فوری است و همچنین در مورد اشکالاتی که در جریان اجرای احکام یا اسناد لازم الاجرای اداره ثبت پیش می آید و محتاج به دستور فوری است، دادرس دادگاه می تواند به درخواست ذی نفع

۵۶

دستور موقت صادر کند.

با توجه به طولانی بودن دادرسی از زمان تقدیم دادخواست تا صدور حکم و با عنایت به موارد تجدیدنظر و اعتراض که مانع از اجرای حکم می گردد و این امر در برخی موارد با ماهیت اختلافات اصحاب دعوی به اندازه ای نامتناسب است که صدور حکم و اجرای آن همانند- نوش داروی بعد از مرگ سهراب می ماند- قانونگذار از جهت حفظ منافع خواهان مقررات دادرسی فوری را به وجود آورده است.

یکی از حقوق تجدیدنظرخواه، علیرغم سکوت قانونگذار در قانون آیین دادرسی مدنی در مبحث ششم از فصل یازدهم، درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظرخواهی است که در رویه عملی قضایی، تجدیدنظرخواه می تواند ضمن درخواست تجدیدنظرخواهی یا به موجب درخواست جداگانه در اموریکه نیاز به تعیین تکلیف فوری دارد از دادگاه تجدیدنظر درخواست دستور موقت نماید. در قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲، قانونگذار صراحتا در ماده ۳۴ قانون مذکور، اجازه درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظرخواهی را ضمن در خواست یا پس از آن داده است. ولی با وجود ابهام و سکوت قانونگذار در قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظرخواهی، در عمل با توجه به فلسفه و ماهیت وجودی دستور موقت، تجدیدنظرخواه می تواند با توجه به شرایط مقرر در مبحث ششم از فصل یازدهم( مواد ۳۱۰- ۳۲۵) درخواست دستورموقت نماید. بنابراین یکی از حقوق تجدیدنظرخواه، درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظر با توجه به شرایطی که در قانون آیین دادرسی مدنی ذکر گردیده می باشد.

گفتار سوم : درخواست دعوی متقابل در مرحله تجدیدنظر

دعوی تقابل دعوائی است که خوانده در مقابل دعوای خواهان اقامه می کند این دعوی ممکن است به منظور پاسخگوئی به دعوی اصلی، و یا علاوه بر پاسخگوئی، الزام خواهان به پرداخت چیزی و یا انجام امری باشد. به دیگر سخن، خوانده حق دارد در مقابل اداعی خواهان، طرح دعوی بنماید، اگر دعوی خوانده با دعوی اصلی ناشی از یک منشاء و یا با دعوی اصلی ارتباط کامل داشته باشد، دعوی جدید را دعوی متقابل نامند، مرجعی که به دعوی جدید رسیدگی می کد همان دادگاهی است که به دعوی اصلی رسیدگی می نماید مگر اینکه دعوی جدید از صلاحیت

۵۷

ذاتی دادگاه خارج باشد.                                                                                                              در دعوای تقابل باید شرایط زیر جمع باشد تا اینکه دعوی را تقابل دانست و با پرونده اصلی توامان رسیدگی نمود:

الف- از طرف خوانده دعوی بر علیه خواهان طرح شود.

ب-با دعوی اصلی ارتباط کامل داشته باشد.

ج-در مهلت مقرره قانونی طرح شده باشد.( ماده ۱۴۳ق.آ.د.م)

طبق ماده ۱۴۳ق.آ.د.م که مقرر می دارد”دادخواست دعوای متقابل باید تا پایان اولین جلسه دادرسی تقدیم شود و اگر خواهان دعوای متقابل را درجلسه دادرسی اقامه نماید، خوانده می تواند برای تهیه پاسخ و ادله خود تاخیر جلسه را درخواست نماید. شرایط و موارد رد یا ابطال دادخواست همانند مقررات دادخواست اصلی خواهد بود”

بنابراین با توجه به ماده فوق، مهلت تقدیم دادخواست دعوی متقابل پایان اولین جلسه دادرسی می باشد. لذا در مرحله تجدیدنظرخواهی، تجدیدنظرخوانده نمی تواند تقاضای دعوی تقابل نماید، زیرا جلسه اول دادرسی تنها به مرحله نخستین اختصاص دارد و تصور آن در مرحله تجدیدنظر تالی فاسد به وجود می آورد. لذا دعوی متقابل اختصاص به مرحله بدوی آن هم تا پایان جلسه اول امکان پذیر بوده و در مرحله تجدیدنظر اعمال نمی شود.

مبحث ششم:ادعای اعسار ازهزینه دادرسی و استرداد دادخواست تجدیدنظرخواهی و ضمانت اجرای آنها

 در این مبحث ابتدا ادعای اعسار از هزینه دادرسی تجدیدنظرخواهی و سپس استرداد  دادخواست تجدیدنظر        ضمانت اجرای آن، بررسی می شود.

گفتار اول : ادعای اعسار از هزینه دادرسی

اعسار از ریشه «عُسر» که واژه عربی است ،به معنای نیازمند شدن و تُهی دستی است. در فقه ناتوانی شخصی از پرداخت حقوق و دیون خود را به دلیل عدم دارایی اعسار می­گویند. مشهور فقهاء رابطه دو اصطلاح اعسار و افلاس را تساوی می­دانند و فرقی بین دو اصطلاح قائل نیستند و کسی را که معسر می­شود «محجور» دانسته‌اند. اعسار در                        ۵۸

حقوق صفت کسی است که تاجر نباشد و به جهت کافی نبودن دارایی یا دسترسی نداشتن به آن قدرت دادن بدهی های خود و یا هزینه های دادرسی را نداشته باشد،  و در ماده ۵۰۴ ق.آ.د.م نیز همین مفهوم بیان شده است. در ماده یک قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳، معسر را کسی می‌داند که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد.

فلسفه گرفتن هزینه دادرسی، تضمینی است برای جلوگیری از دعاوی واهی، اما هر جا که یک دعوای واقعی و قابل طرحی، به علت عدم توانایی شخص در پرداخت هزینه دادرسی عنوان می شود، دولت باید مساعدت کند به همین علت است که مسأله اعسار و معافیت از هزینه دادرسی در قوانین محاکماتی ظاهر گردید. طبق ماده ۵۰۴ ق.آ.د.م معسر از هزینه دادرسی کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود به طور موقت قادر به تأدیه نیست. بنابر تعریف فوق در صورت اعسار از هزینه دادرسی به وجود می‌آید:

الف) به علت اینکه دارایی شخص کفاف پرداخت هزینه دادرسی را نمی‌نماید.

ب) به علت اینکه شخص به خاطر عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه نباشد. برخی از مصادیق عدم دسترسی به مال خودعبارتند از مدلول ماده ۲۷۶ قانون مدنی، یعنی اموالی که حاکم، شخص را در آن ممنوع التصرف کرده است و یا اموال متعلق رهن و معاملات با حق استرداد و مصادیق دیگر. برای معاف شدن موقت از پرداخت هزینه دادرسی

شرایط زیر لازم است:

الف) تقدیم دادخواست اعسار

ب) تاجر نبودن شخص؛ با تاجر مدیون ورشکسته براساس مقررات ورشکستگی که در قانون تجارت آمده است؛ برخورد می­شود. (م ۵۱۲ آ.د.م)

ج) حقیقی بودن شخص؛ در ماده یک قانون اعسار آمده است: «معسر کسی  است…» و واژه «کس» برای اشخاص حقیقی به کار می­رود و نیز اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۶۳۱۵ / ۷ مورخ ۲۴/۶/۱۳۸۰ ۵۹

اظهار داشته است: «مفاد ۲ قانون اجرای محکومیت های  مالی مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ ناظر به افراد حقیقی است و کلمه «هر کس » به اشخاص حقوقی تسری ندارد.»

د) اثبات اعسار از تأدیه هزینه دادرسی

ه) ایرانی بودن خواهان

تجدیدنظرخواه، دادخواست اعسار  از هزینه دادرسی را  می تواند به دو شکل، یکی به صورت دعوای مستقل و دیگری ضمن درخواست تجدیدنظر  مطرح نماید. دادگاه صالح به رسیدگی دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد یا در اصل دعوی حکم صادر کرده است. اما اظهار نظر در مورد اعسار از هزینه تجدیدنظرخواهی با دادگاه نخستینی است که رأی تجدیدنظرخواسته را صادر نموده است نه خود دادگاه تجدیدنظر (م ۵۰۵ ق.ق) یعنی رسیدگی به دعوای اعسار هیچ وقت با  دادگاه تجدید نظر نیست.

تکلیف دفتر دادگاه نسبت به دادخواست اعسار طبق ماده ۵۰۷ ق. آ . د. م  بدین نحو است که مدیر دفتر ظرف دو روز از تاریخ وصول دادخواست اعسار، پرونده را به نظر قاضی دادگاه می رساند تا چنانچه حضور شهود را در جلسه دادرسی لازم بداند به مدعی اعسار اخطار شود که در روز مقرر شهود خود را حاضر نماید. مدیر دفتر نسخه دیگر دادخواست را برای طرف دعوای اصلی ارسال و در ضمن، روز جلسه دادرسی را تعیین و ابلاغ می کند. برای   رسیدگی به دعوای اعسار در هر شکلی که مطرح گردد تشکیل جلسه رسیدگی با رعایت تمام تشریفاتی که برای جلسه رسیدگی در دیگر دعاوی لازم است، ضروری می‌باشد. اصحاب دعوی(مدعی اعسار وطرف دعوای اصلی) برای وقت مقرر دعوت می‌شوند، حاضر نمودن شهود بستگی به نظر دادگاه دارد، ممکن است دادگاه به همان شهادت نامه تفصیلی که ضمیمه دادخواست شده اکتفاءنماید وممکن است از مدعی اعسار بخواهد که شهود خود را حاضر نماید، البته تجدیدنظرخوانده دعوای اعسار هم می تواند دلایلی بر تمکن مدعی ارائه نماید.رای دادگاه درخصوص قبول اعسارحضوری محسوب می شود، یعنی اگر تجدیدنظرخوانده اعسار حاضر نشود و هیچ لایحه ای هم نفرستد و حتی اگر ابلاغ اخطار هم در شکل قانونی بوده و از جلسه رسیدگی اطلاع حاصل نکرده باشد حکم را از وضع حضوری                                                    ۶۰

خارج نمی سازد.در مورد قطعی بودن یا قابلیت تجدیدنظر وفرجام بودن حکم اعسار، قانون نظرخاصی نداشته و مانند            دیگر احکام است که در بحث تجدید نظر و فرجام مورد بحث قرار می­گیرند. اما مطابق رای وحدت رویه شماره ۶۶۲ مورخ ۲۹/۰۷/۱۳۸۲ که مقرر می دارد« برطبق ماده ۲۶ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ حکم رد یا قبول اعسار در مورد محکوم قابل استیناف است و بموجب بند ب ماده ۳۳۱ ق.آ.د.م  کلیه احکام صادره در دعاوی غیر مالی قابل درخواست تجدیدنظر می باشد. بنا به مراتب و با توجه غیر مالی بودن دعوی اعسار، رد یا قبول اعسار قایل تجدیدنظر خواهد بود.( رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای تجدیدنظر جلد۱ شماره ۴۹ ص ۱۴۴) اما در مورد رد یا قبول اعسار از هزینه دادرسی به نظر می رسد با توجه به اینکه طبق رای وحدت رویه فوق، تقاضای اعسار را غیر مالی اعلام نموده است، بنابراین مطابق بند ب ماده ۳۳۱ق.آ.د.م قابل اعتراض و تجدیدنظرخواهی خواهد بود.(مجموعه نشست های قضایی، ۱۳۹۲، جلددوم ص۷۲۳)

در حقوق ایران اصل بر تمکن است و در صورت ادعای خلاف آن، باید اثبات گردد. مدعی اعسار می ­تواند انواع دلایل را به دادگاه ارائه نماید و در مقام اثبات دعوی برآید، معمولی ترین راه اثبات، استفاده از شهود است که طبق ماده ۵۰۶ ق.آ.د.م بیان شده است. شهود حداقل دو نفر و آگاه از وضعیت مدعی باشند.طبق ماده۵۰۷ ق.آ.د.م در صورت لزوم وظیفه احضار شهود با خود مدعی اعسار می‌باشد و اگر مدعی اعسار شهود خود را احضار نکرد دعوای او رد خواهد شد.طبق ماده ۵۰۶ شهادت نامه کتبی باید به دادخواست اعسار ضمیمه شود ولی در رای شماره ۱۵۶ مورخ ۱۷/ ۰۲/ ۱۳۰۳ شعبه ششم دیوان عالی کشور آمده است: «رد دادخواست اعسار به خاطر عدم پیوست استشهادیه صحیح نیست زیرا ضمیمه نشدن چنین استشهادی ممکن است در اصل دعوای اعسار موثر  باشد ولی موجب رد دادخواست نخواهد بود.»

بند اول: پذیرش ادعای اعسار از هزینه دادرسی  

همانطور گفته شد، کسی که بواسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود بطور موقت قادر به تادیه  هزینه دادرسی نیست، معسر شناخته می شود و بعد از اثبات اعسار خود در دادگاه صالح از مزایای حکم اعسارمی تواند برخوردارشودکه از جمله آنها می توان معافیت از پرداخت هزینه دادرسی و همچنین معافیت از هزینه آگهی های                        ۶۱

ابلاغ در روزنامه ( مفهوم ماده ۵۵ق.آ.دم) نام برد.

اگر کسی در رای بدوی صادر شده از دادگاه نخستین محکوم شود و در صورت قابل تجدیدنظرخواهی رای صادره، درخواست تجدیدنظر بکند باید هزینه دادرسی مربوطه را پرداخت نماید.ودر صورتی که توان پرداخت هزینه دادرسی را نداشته باشد با دو حالت مواجه می شویم:

۱۳-                    تجدیدنظرخواه، در مرحله بدوی طی دادخواستی که بطور مستقل تقدیم دادگاه نموده یا در ضمن دادخواست بدوی، اعسار از هزینه دادرسی مرحله نخستین را نموده و آن را به اثبات رسانده است که در این صورت در مقام تجدیدنظرخواهی برای اعسار از هزینه دادرسی این مرحله نیاز به تقدیم دادخواست اعسار مستقل یا ضمن درخواست تجدیدنظرخواهی نیست و مشارالیه می تواند از مزایای  اعساری که در مرحله بدوی به اثبات رسانده در مرحله تجدیدنظر نیز از آن استفاده نماید . (ماده ۵۰۸ ق.آ.د.م )

۲- اگر تجدیدنظرخواه، خوانده دعوی بدوی بوده که رای دادگاه نخستین علیه وی صادر شده یا خواهان دعوای بدوی که در دادگاه بدوی حکم به بی حقی مشارالیه صادرشده است، بخواهد در مقام تجدیدنظرخواهی ازپرداخت هزینه های دادرسی معاف شود باید ضمن درخواست تجدیدنظریا به موجب دادخواست جداگانه، درخواست اعسار از هزینه های دادرسی مرحله تجدیدنظررا مطرح کنند و دادگاه صادر کننده رای معترض عنه به درخواست فوق رسیدگی کرده و در صورت اثبات اعسار از سوی مدعی، وی را موقتا از پرداخت هزینه های دادرسی معاف خواهد کرد. همچنین حق داشتن وکیل تسخیری و معافیت از دادن تامین که باید اتباع خارجه بدهند البته در صورتی که مدعی از اتباع خارجه باشد از امتیازات اثبات اعسار می باشد. ( احمدی، ۱۳۷۵، صص۲۰۳،۲۰۴)

پایان نامه مبانی مسئولیت در قوانین مدنی و مجازات اسلامی

مبانی مسئولیت در قوانین مدنی و مجازات اسلامی در این مبحث بررسی می گردد.

گفتاراول: مبانی مسئولیت در قانون مدنی

قانون مدنی در باب اتلاف (بالمباشره یا مستقیم) مسئولیت نوعی و بدون تقصیر را پذیرفته است. ماده ۳۲۸ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر کس مال غیر را تلف کند ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد، اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن مثل یا قیمت آن مال است.» اما در مورد تسبیب موضع ق.م روشن نیست. ماده ۳۳۱ ق.م مقرر میدارد هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یاعیب آن شده باشد باید از عهده نقص یا عیب بر آید». در این ماده که اصل مسئولیت ناشی از تسبیب را بیان می‌کند تقصیر به هیچ‌وجه مطرح نشده است اما در مواد بعدی (۳۳۳-۳۳۵) کلمه تقصیر بکار رفته یا به مفهوم آن اشاره شده است. مثلاً در ماده ۳۳۳ ق.م که مربوط به مسئولیت صاحب دیوار یا عمارت یا کارخانه است تقصیر شرط مسئولیت قرار داده شده است. در ماده ۳۳۴ ق.م که راجع به مسئولیت مالک یا متصرف حیوان است، عیناً بکار رفته و مسئولیت مشروط به تقصیر در حفظ حیوان شده است. در ماده ۳۳۵ نیز در ارتباط با تصادم دو وسیله نقلیه کلمه عمد یا مسامحه بکار رفته که شامل تقصیر عمدی و غیر عمدی است و طبق آن مسئولیت متوجه طرفی است که تصادم در نتیجه عمد یا مسامحه او ناشی شده است.

برخی از حقوقدانان بین اتلاف و تسبیب از لحاظ مبنای مسئولیت فرق گذاشته و اظهارنظر کرده‌اند که در تسبیب برخلاف اتلاف مسئولیت «مبنی بر نظریه تقصیر» است.

برخی[۴] دیگر چنان بیان نموده‌اند که از قانون مدنی چنین مبنایی مستفاد نمی‌شود همان طور که در فقه نیز بنا بر آنچه از نوشته‌ها و فتاوای فقها بر می‌آید تقصیر را نباید مبنا و رکن مسئولیت به شمار آورد. درست است که در برخی مواد راجع به تسبیب از تقصیر سخن به میان آمده اما این از باب احراز رابطه سببیت است نه عنوان اینکه در تسبیب تقصیر مبنا و رکن مسئولیت باشد؛ بنابراین در اغلب موارد برای احراز رابطه سببیت اثبات تقصیر لازم است نه آنکه تقصیر رکن مستقلی در مسئولیت باشد.

گفتار دوم: مبانی مسئولیت در قانون مجازت اسلامی

در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ دو ماده درباره مبنای مسئولیت دیده می‌شود. یکی ماده ۴۹۲ است که مبنای استناد را پذیرفته و چنین مقرر داشته است: «جنایت در صورتی موجب قصاص یا دیه است که نتیجه حاصله مستند به رفتار مرتکب باشد اعم از آنکه به نحو مباشرت یا تسبیب یا به اجتماع آن ها انجام شود»، اما ماده ۱۴۵ ق.م.ا در مورد جرائم غیر عمد تقصیر را مبنا قرار داده و در زمینه جنایات غیر عمدی به مقررات قصاص و دیات ارجاع کرده است. به نظر می‌رسد که قسمت آخر ماده مخصص بخش اول است بدین معنی که درباره خسارات بدنی غیر عمدی که مستوجب دیه است با توجه به مقررات دیات تقصیر شرط نیست ولی در سایر جرائم غیر عمدی مانند جرائم رانندگی که موجب خسارت بدنی نباشد تقصیر شرط مسئولیت کیفری است. بهر حال این قاعده مربوط به مسئولیت کیفری است و به معنی پذیرش مبنای تقصیر در مسئولیت مدنی نیست.

 

 

فصل دوم: رویکرد فقه و حقوق کیفری نسبت به ضمان نسبی و دیدگاه های مختلف نسبت به آن

مبحث اول: رویکردهای مختلف نسبت به ضمان در حقوق اسلامی

اعمال و وقایعی که منتهی به ورود زیان به دیگران می‌گردد گاهی ناشی از علت واحد (سبب یا مباشر) است. در این حالت ساده، دادرس پس از احراز رابطه علیت (سببیت) بین زیان و فعل زیان‌بار، شخص خاطی یا مقصر را شناسایی و سپس وی را ملزم به جبران خسارت می کند؛ اما همیشه این‌گونه نیست و امکان دارد به دلیل تعدد و تداخل و توارد اسباب، بعضی دعاوی با پیچیدگی‌های فنی، قضایی و نظری همراه باشد. لذا فقه اسلامی به ویژه فقه شیعه از دیرباز مترصد پاسخگویی به مسائل پیچیده مسئولیت در باب تداخل و تعدد اسباب بوده است.

بنابراین تحلیل مبانی توزیع مسئولیت با رویکرد کثرت گرایانه در اتخاذ و اعمال این مبانی به منظور شناخت و دستیابی به قواعد و مقرراتی که جبران زیان را تسهیل و بهره‌ور نماید و همچنین شناخت عمیق مبانی فقهی در زمینه توزیع مسئولیت و اتخاذ آن مبانی که با مذهب، عرف و وضعیت اقتصادی و اجتماعی ایران به عنوان جامعه‌ای پویا و در حال گذار متناسب باشد، می‌تواند راهگشای حل مسائل پیچیده و فنی توزیع مسئولیت و کمک به رویه قضایی به منظور استخراج قواعد توزیع عادلانه مسئولیت باشد.

بحث اصلی در این فصل یافتن پاسخ برای این سوال است که در صورت اجتماع دو یا چند سبب در ایجاد خسارت کدام سبب ضامن است و توزیع مسئولیت به چه نحو صورت می گیرد.

لذا سبب به اعتبار این که به تنهایی موجب حادثه بوده یا اینکه همراه با مباشر موجب وقوع حادثه گردیده یا این که اسباب گوناگون در تحقق نتیجه نقش داشته‌اند دارای حالات مختلفی است که هنگامی که سخن از اجتماع اسباب به میان می‌آید، منظور از آن وجود چند سبب عدوانی است که با مباشری که به دلیل ضعف، کنار گذاشته‌شده اجتماع کرده و در حدوث نتیجه مؤثر واقع‌شده‌اند.

تعدد اسباب، ممکن است به سه صورت طولی، عرضی و اجمالی مطرح باشد. اجتماع طولی بدین گونه است که در وقوع یک حادثه، دو یا چند سبب یکی بعد از دیگری تأثیرگذار باشد و موجب زیان شود. هرگاه چند نفر در ارتکاب عمل زیان‌بار باهم همکاری نمایند و در انجام عملیات اجرایی باهم مشارکت داشته باشند و نتیجه هم مستند به عمل همه آن‌ها باشد تعدد اسباب عرضی خواهد بود و بالأخره تعدد اسباب اجمالی زمانی تحقق پیدا می‌کند که علم اجمالی به ایجاد زیان به وسیله یکی از چند سبب محصور وجود دارد، بدون اینکه سبب مزبور به طور تفصیلی معلوم و مشخص باشد. لذا در تشخیص ضامن به منظور توزیع عادلانه مسئولیت در صور فوق اختلاف نظر وجود دارد و موجب ارائه نظریه‌های متفاوتی شده است که در این فصل به بررسی و تحلیل این نظریه‌ها می‌پردازیم.

 

گفتار اول: اسباب عرضی

هرگاه چند نفر در ارتکاب عمل زیان‌بار باهم همکاری نمایند و در انجام عملیات اجرایی نیز مشارکت داشته باشند و نتیجه مستند به عمل همه آن‌ها باشد شریک هستند. مثلاً هرگاه چند نفر به کمک هم سنگی را از دامنه کوهی بغلطانند و سنگ به اتومبیلی که از جاده می گذشته زیان برساند و راننده را مجروح گرداند، چون تمامی آن اشخاص در غلطانیدن سنگ مؤثر بوده‌اند و علت واحدی برای حرکت سنگ بوده‌اند، هر یک به تناسب مقدار فعالیت خود در حرکت دادن سنگ، مسئول جبران زیان وارده می‌باشند ولی در عمل تشخیص مقدار فعالیت هر یک به طور دقیق، مشکل و در بعضی موارد محال است، مثلاً هر گاه بین اشخاصی که سنگ را غلطانیده اند یک جوان قوی و یک پیرمرد ۸۰ ساله و دو پسربچه ۱۷ و ۱۳ ساله بوده‌اند و فرض شود که بدون فعالیت هر یک از آن‌ها سنگ حرکت داده نمی‌شد، مقدار دقیق فعالیت هر یک را نمی‌توان تعیین نمود.[۷] لذا در این خصوص نظریات متفاوتی ارائه شده است که به بررسی آن‌ها می‌پردازیم.

 

بند اول:  نظریه تساوی

این نظریه از سوی فقهای امامیه مطرح شده است. آنان معتقد بودند که هرگاه عوامل متعدد به طور مشترک صدمه یا خسارتی را ایجاد کنند، مسئولیت جبران آن بدون توجه به میزان تقصیر یا تأثیر طرفین، به طور مساوی بین آن‌ها تقسیم می‌شود. ماده ۵۳۳  ق.م.ا ۱۳۹۲ همانند ماده ۳۶۵  ق.م.ا ۱۳۷۰ اصل تساوی را به طور عام در مواردی که دو یا چند نفر به نحو شرکت سبب وقوع خسارت شوند، مقرر نموده است.

با اینکه اصل تقسیم به تساوی به عنوان قاعده اولیه و اصلی، معقول و قابل توجیه به نظر می‌رسد اما از آنجا که حکم به تساوی حتی در صورت اثبات تفاوت تأثیر عمل هر یک در ایراد ضرر غیرعادلانه می نمود، ماده ۳۳۶ ق.م.ا ۱۳۷۰ مورد انتقاد برخی از استادان حقوق واقع و اصلاح آن پیشنهاد شده بود. قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ به این نکته توجه کرده و در ماده ۵۲۸ چنین مقرر داشته است: «هر گاه در اثربرخورد دو وسیله نقلیه زمینی، آبی یا هوایی، راننده یا سرنشینان آنها کشته شوند یا آسیب ببینند در صورت انتساب بر خورد به هر دو راننده، هر یک مسئول نصف دیه راننده مقابل و سرنشینان هر دو وسیله نقلیه است و چنانچه سه وسیله نقلیه به هم بر خورد کنند هر یک از رانندگان مسئول یک سوم دیه راننده مقابل وسرنشینان هر سه وسیله نقلیه می باشد و به همین صورت در وسایل نقلیه بیشتر، محاسبه می شود و هرگاه یکی از طرفین مقصر باشد به گونه ای که بر خورد به او مستند باشد، فقط او ضامن است.»

چنانکه ملاحظه می‌شود این ماده مانند مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ قانون پیشین مجازات اسلامی اصل تقسیم به تساوی را در مورد تصادم وسایل نقلیه پذیرفته و در واقع از فقه اسلامی تبعیت کرده است.

برخی از محاکم بر اساس این دیدگاه، به تقسیم مسئولیت میان عاملان زیان پرداخته‌اند؛ حسن این معیار، سهولت تقسیم و توزیع مسئولیت است زیرا به طور قاطع ضمان طرفین را مشخص می کند؛ اما عیب آن، نگرش یکسان به همه مسببان است و از این جهت که به میزان تأثیر یا به عبارت دیگر میزان مداخله طرفین در تصادم و نیز میزان تقصیر آن‌ها توجه نکرده است، قابل انتقاد است. قانون پیشین مجازات اسلامی نیز بر همین اساس توجه به میزان تقصیر را صریحاً رد کرده بود، درحالی‌که یکسان دیدن دو نفر که یکی مرتکب تقصیر و دیگری مرتکب تقصیر نشده است، چندان قابل توجیه نیست؛ ولی هر جا نسبت و میزان دخالت هر یک از مسئولان متعدد در تحقق ضرر معلوم نباشد، چاره‌ای جز توسل به معیار توزیع مسئولیت به نسبت تساوی نیست.

بند دوم: نظریه تضامن

در حقوق ایران برخی معتقدند که مسئولیت مسئولان متعدد، تضامنی است؛ چون خواندگان متعدد باهم خسارت را ایجاد کرده‌اند و نمی‌توان چنین مسئولیتی را تجزیه کرد. آن‌ها برای اثبات نظریه خود به برخی قوانین موضوعه نیز استناد کرده و معتقدند در ایجاد مسئولیت، نوعی همبستگی و ارتباط بین «ضامنان» به وجود می‌آید که در اصطلاح «تضامن» گفته می‌شود.

در مورد مبنای تضامن گفته شده است، چون مسئولیت قهری مرتکبان مبتنی بر خطا و تقصیر است وقتی چند نفر، هر یک سبب تحقق زیان می‌گردند، پس باید هر یک، مسئول کل خسارت باشند و در مسئولیت خارج از قرارداد، مسئولیت «تضامنی» است اما در مسئولیت قراردادی چنین مبنایی وجود ندارد.

در حقوق فرانسه نیز در مسئولیت قهری در صورت تعدد اسباب، اصل بر تضامن است. در رویه قضایی فرانسه نیز در مسئولیت قهری، هرگاه چند شخص مسئول یک خسارت باشند بر اساس اصل تضامن مسئولان عمل می‌شود یعنی هرکس تعهد دارد کل خسارت را جبران کند.

حقوقدانان طرفدار تضامن، مصادیقی در حقوق ایران مطرح ساخته‌اند که در آن مسئولیت تضامنی است و از مجموع این مواد، چنین برداشت نموده‌اند که در مسئولیت قهری اصل بر تضامن است؛ به عنوان مثال ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی مقرر می‌دارد: «در ماده ۱۲هرگاه چند نفر مجتمعاً زیانی را وارد سازند، متضامناً مسئول جبران خسارت می باشند.» و بنابراین از وحدت ملاک این ماده استفاده کرده‌اند و گفته‌اند که این ماده خصوصیت نداشته و از باب تمثیل است و مسئولیت کارگران را می‌توان به موارد مشابه سرایت داد.

یکی از حقوق دانان در خصوص این ماده می‌گوید: «…می‌توان از ماده ۱۴ کمک خواست و استنباط نمود که تمامی اشخاص که همگی به وسیله فعالیت مستقیم خود مرتکب خسارت شده‌اند، متضامناً مسئول جبران در مقابل متضرر باشند… ماده ۱۴ اگرچه در مورد کارگران و کارفرمایانی است که مشمول قانون کار هستند، ولی چون حکم «تضامنی» بر مبنای فعالیت چند نفر در ایجاد امر واحد است نه بر مبنای مسئولیت در قانون کار، بنابراین می توان حکم ماده را بر تمامی موارد مشابه سرایت داد». برخی دیگر گفته‌اند: «شکی نیست که ماده ۱۴ اصل کلی چگونگی تقسیم مسئولیت دسته جمعی را اعلام داشته و اشاره به ماده ۱۲ از باب تحدید نبوده است بلکه از باب تمثیل بوده است».

در توجیه این نظریه گفته‌اند، مسئولیت تضامنی، به سود زیان‌دیده، ولی خلاف اصل است.[۱۹] این روش بیشتر حق زیان‌دیده را تضمین می‌کند و او را با اعسار خوانده مواجه نساخته و به عدالت و مصلحت نزدیک تر است.در مقابل اکثریت حقوق دانان معتقدند اگرچه در حقوق ما مسئولیت تضامنی سابقه دارد ولی هیچ‌گاه نمی‌توان از آن به عنوان یک اصل و قاعده کلی استفاده کرد بلکه به صورت خاص و استثنایی مطرح است زیرا در حقوق اسلامی هر کس تنها پاسخگوی اعمال خویش به نسبت تأثیر یا تقصیر خود است (اصل شخصی بودن مسئولیت) مگر قانون‌گذار خود به تضامنی بودن آن تصریح نماید. لذا در پاسخ به موادی که در آن‌ها بر مسئولیت تضامنی استناد شده است نیز باید گفت: «از استقراء در موارد خاص نمی‌توان به حکم کلی رسید زیرا این قوانین به طور استثنایی و مبتنی بر علل خاص بوده است به عنوان مثال مسئولیت تضامنی غاصبان به لحاظ شدت برخورد با آن‌هاست و همگان می‌دانند که مسئولیت غاصبان یک حکم استثنایی است». یا ماده ۱۰۸ قانون ثبت به این خاطر بوده که مرتکبین کلاهبرداری دارای مسئولیت مدنی شدیدتری هستند و باید با آن‌ها مثل غاصبان عمل کرد و یا ماده «۹۴» قانون امور حسبی، به جهت حمایت از محجورین تنظیم شده است.

مسئولیت تضامنی مذکور در ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی نیز استثنایی است و اصل این است که هرکس مسئول جبران خسارتی است که از فعل خود او وارد می‌شود؛ بنابراین، نمی‌توان این مسئولیت را به موارد دیگر گسترش داد.

از طرف دیگر، کسانی که بر عکس به تضامنی بودن مسئولیت اعتقاددارند، در نهایت در تقسیم مسئولیت به نظریه نسبی بودن بازگشته‌اند، برای مثال گفته‌اند: «حکم تضامنی را انصاف نمی پذیرد به اضافه، مسئولیت تضامنی کسانی که به اشتراک ضرری را به بار آورده اند جایی عادلانه است که در مرحله دوم به نسبت مداخله ای که دیگران داشته اند به آنها بتوان رجوع کرد. در نتیجه هیچ گاه بار تقصیر کسی بر دوش دیگری نهاده نمی شود، پس باید خوانده را به نسبت درجه مداخله او در ضرر مسئول دانست چنانکه از ماده ۱۱۴ قانون دریایی نیز این نتیجه به طور ضمنی استنباط می گردد».

بنابراین، به نظر می‌رسد در حقوق ایران غیر از موارد خاص که در آن‌ها بر تضامن تصریح‌شده، باید در سایر موارد و از لحاظ نظری، تقسیم مسئولیت بر اساس میزان تقصیر یا تأثیر که امری منطقی و عادلانه است را ملاک قرار داد.

 

بند سوم: نظریه تقسیم مسئولیت بر مبنای درجه تأثیر

بر اساس این نظریه مسئولیت باید به نسبت تأثیر عمل یا مداخله هر یک از افراد مسئول در ایجاد ضرر تقسیم شود. طرفداران این معیار بین تعدّد اسباب طولی و عرضی تفاوتی قائل نمی‌شوند؛ زیرا هنگامی که این معیار به‌کاربرده می‌شود، دیگر اثری بر تقسیم اسباب به تعدّد طولی و عرضی اسباب مترتّب نخواهد بود. پیروان این دیدگاه بیشتر به دنبال تمییز میزان تأثیر هر یک از اسباب در خسارات وارده هستند و معتقدند که هر سببی باید به اندازه تأثیری که در ایجاد ضرر داشته است مسئول باشد. مهم‌ترین نمونه نظام‌های حقوقی که در آن وجود وظیفه‌ی جبران خسارت و میزان آن، مبتنی بر اوضاع و احوال قضیّه به ویژه، درجه تأثیر هر یک از اسباب یا مجموع آن‌ها در ایجاد زیان است، نظام حقوقی آلمان است.  بدین ترتیب در این روش، میزان دخالت هر یک از اسباب در ایجاد زیان و به عبارت بهتر، درجه تأثیر هر یک از اسباب و [شرایط] در پیدایش زیان ملاک است. بر اساس ماده ۲۵۴ قانون مدنی آلمان: «حدود وظیفه جبران خسارت، بالأخص با توجه به درجه‌ی دخالت در زیان، بستگی به اوضاع و احوال دارد». نویسندگان انگلیسی با توجّه به قانون خطای مشترک[۳۲] ۱۹۴۵ و مقررات مسئولیت مدنی، مطروحه در قانون مشارکت در ایراد زیان ۱۹۷۱ و نیز رویه‌ی قضایی این کشور، استنتاج کرده‌اند که در تقسیم مسئولیت بین اسباب متعدّد ورود زیان، باید سهم هر یک از مسئولان بر اساس دو معیار مهم سببیّت [درجه‌ی تأثیر] و قابلیت سرزنش [درجه‌ی تقصیر] تعیین گردد. بنابراین در این نظام حقوقی گرچه درجه‌ی تأثیر، عامل قطعی و اساسی برای تقسیم مسئولیت نیست، ولی یک عامل مهم است.

برخی ماده ۳۹۹ ق.م.ا سابق (م ۶۱۳ ق.م.ا جدید) که می‌گوید: «هر گاه مقداری از زبان کسی را قطع کند که باعث از بین رفتن قدرت ادای مقداری از حروف باشد و دیگری مقدار دیگر را که باعث از بین رفتن مقداری از حروف گردد، دیّه به نسبت از بین رفتن قدرت ادای حروف می‌باشد» را به عنوان مصداقی از این معیار در قانون مذکور می‌داند که البته این نظر محل تأمل است؛ زیرا علاوه بر اینکه مبنای فقهی ماده مزبور چنین نتیجه‌گیری را تأیید نمی‌کند، ماده مرقوم در مقام بیان مباشرت یا تسبیب مستقل از هر یک از عوامل زیان مذکور است؛ زیرا عامل زیان دوّم در ایجاد خسارتی که شخص نخست ایجاد نموده است، هیچ مداخله‌ای نداشته و همین طور عامل نخست در ایجاد زیان دوّم دخالت نداشته است.

بسیاری از حقوقدانان[۳۸] این نظریه را الهام‌بخش قانون‌گذار ایران در ماده ۱۴ ق.م.م و منطبق با عدالت و هدف مسئولیت مدنی دانسته‌اند؛ زیرا این ماده پس از بیان مسئولیت تضامنی کارگرانی که مجتمعاً زیانی وارد آورده‌اند چنین مقرر داشته است: «در این مورد میزان مسئولیت هر یک از آنان با توجه به نحوه مداخله هر یک از طرف دادگاه تعیین خواهد شد».

بند ج ماده ۱۶۵ قانون دریایی مصوب ۱۳۴۳ نیز تقسیم نهایی مسئولیت را بین کسانی که به نحو اجتماع به دیگری ضرر زده‌اند، می‌پذیرد، با این قید که «در تمییز آن درجه‌ی تأثیر، شدّت و ضعف تقصیر یکی از عوامل مهم و مؤثر است».

سؤالی که پیش می‌آید این است که مبنای قسمت اخیر ماده‌ی ۱۴ ق.م.م چیست؟ دامنه پذیرش این معیار و نفوذ آن در نظام حقوقی ایران تا کجاست؟ آیا این معیار در حقوق کنونی ما اصالت دارد یا خیر؟ تعامل آن با دیگر دیدگاه‌های پذیرفته‌شده مانند دیدگاه تقسیم مسئولیت بر اساس درجه تقصیر چگونه است؟

اصولاً عبارت «نحوه‌ی مداخله» که در قانون مسئولیت مدنی به‌کاربرده شده است را نمی‌توان به همان درجه تقصیر تأویل کرد، زیرا:

اولاً- درجه‌ی تقصیر نسبت به نحوه‌ی دخالت خاص است و شامل انواع مداخله در ایجاد زیان نیست.

ثانیاً- تأویل معنی نحوه مداخله به درجه تقصیر، صحیح نخواهد بود زیرا اصولاً قانون‌گذار در به کار بردن مفاهیم و اصطلاحات حقوقی و تخصصی نهایت دقت را به کار می‌بندد.

ثالثاً- حصر معیار مداخله به موضوع مندرج در ماده ۱۴ ق.م.م نیز صحیح نیست؛ زیرا قانون مسئولیت مدنی با این تفسیر ناهماهنگ است مخصوصاً با توجه به ماده ۱ آن که ناظر به مطلق مسئولیت مدنی است؛ بنابراین شایسته است همان رویکرد مرحوم کاتوزیان نسبت به بند ج ماده ۱۶۵ ق.د که آن را توضیح داده و رویه‌ی قضایی کشور انگلیس، نیز پس از تصویب قانون خطای مشترک آن را استنتاج نموده است را برگزینیم؛ بنابراین در توزیع مسئولیت بین اسباب متعدّد ورود زیان، باید سهم هر یک از مسئولان، بر اساس دو ضابطه مهم قابلیت سرزنش [درجه‌ی تقصیر] و سببیّت [درجه‌ی تأثیر] تعیین گردد.

به هر حال در مورد این دیدگاه اظهارنظرهای مختلف و ضد و نقیض شده است. «برخی آن را بهترین و برخی هم آن را بدترین می‌دانند». همچنین گفته شده است: «اعمال خشک و بی انعطاف این معیار می‌تواند منجر به بی عدالتی گردد» به همین دلیل نتیجه‌گیری شده است که باید توسط معیارهایی چون درجه تقصیر و یا عدالت و انصاف تلطیف گردد. چه ممکن است نحوه‌ی دخالت یک پیرمرد و یک جوان در حادثه به یک اندازه باشد ولی بی‌شک عدالت و انصاف یا درجه تقصیر ایجاب کند این دو به یک اندازه مسئول نباشند. از طرف دیگر این معیار به خصوص در نظام‌های مبتنی بر مسئولیت بدون تقصیر که بر اساس رابطه سببیّت استوارند را نباید نادیده گرفت چه متناسب‌ترین معیار با نظریه‌ی خطر همین معیار به نظر می‌رسد زیرا به نظر می‌رسد که قاعده‌ای عادلانه و منطقی است چرا که هر شخص را به نسبت ضرری که ناشی از عمل او بوده مسئول می‌شناسند نه بیشتر و نه کمتر. لیکن از آنجا که اجرای این نظریه، یعنی تشخیص میزان مداخله هر یک در ایجاد ضرر دشوار است، این نظریه به عنوان قاعده اصلی و اولی کمتر مورد توجه واقع شده است.

در همین راستا با تصویب قانون مجازات اسلامی جدید و نسخ ماده ۳۳۲ ق.م، ماده ۵۲۶ ق.م.ا ۱۳۹۲ چنین مقرر می‌داردکه: «هر گاه دو یا چند عامل برخی به مباشرت و بعضی به تسبیب در وقوع جنایتی تاثیر داشته باشند عاملی که جنایت مستند به اوست ضامن است و چنانچه جنایت مستند به تمام عوامل باشد به طور مساوی ضامن می باشند مگر تاثیر رفتار مرتکبان متفاوت باشد که در این صورت هر یک به میزان تاثیر رفتارشان مسئول هستند…» و پس از قاعده اصلی و عام تساوی از این ضابطه به عنوان قاعده ثانوی نام برده است.

 

بند چهارم: نظریه تقسیم مسئولیت بر مبنای درجه تقصیر

برخی از حقوق دانان معتقدند در فرض مشارکت اسباب متعدد در ورود زیان، مسئولیت باید به نسبت شدت و ضعف تقصیر تقسیم شود یعنی

فایل پایان نامه : تخلفات استخدامی

تخلفات استخدامی و یا تخلفات در جریان استخدام و یا خدمت به دولت، از این جهت جالب است که با مشخص شدن این تخلفات و تفکیک آن به تخلفات اصلی و حاشیه ای و یا تبعی و جانبی می توان با راهکارهای مناسب مقابلوی با این تخلفات نیز آشنا شد.

 

گفتار اول – انواع تخلفات

وقتی موضوع تخلفات مورد بحث قرار می گیرد، به صورت منطقی این تصور ایجاد می شود که تخلف ممکن است از ناحیه فردی که استخدام شده است صورت گیرد و یا اینکه ممکن است اداره ای که فرد را استخدام کرده است، مرتکب تخلف شود.پس می توان گفت که تخلفات اداری شامل هر نوع تخلفی می باشد که در حوزه استخدامی واقع شده است، بدون اینکه به عامل آن که فرد است و یا اداره می باشد، نظر انداخته شود.  البته این توضیح ضروری است که ممکن است یک تخلف در زمره تخلفات قابل رسیدگی در بورد شکایت های خدمات ملکی قرار گیرد و ممکن است یک تخلف دیگر در حوزه رسیدگی این بورد قرار نگیرد. اما با توجه به بحث روی تخلف خوب است که همه یا اکثریت این تخلفات مورد بحث قرار گیرد.

الف- تخلفات مامور

تخلفاتی که از ناحیه مامور قابل تصور می باشد، در ماده سی و یکم قانون کارکنان خدمات ملکی مورد بحث قرار گرفته است. در این ماده قانون گذار اموری را که نباید از سوی کارمند خدمات ملکی ارتکاب یابند را تحت عنوان موارد تادیبی مورد بحث قرار داده و اعلام کرده است که کارمند اداری در صورت ارتکاب این امور قابل تادیب می باشد. این امور بر اساس تبیین ماده سی ام قانون کارکنان خدمات ملکی قرار ذیل می باشد:

• عدم پابندی به وظیفه.
• برخورد نامناسب با مراجعین.
• عدم دقت در اجرای اوامر قانونی و وظایف محوله.
• تخطی از لایحه وظیفه.
• تعلل و تاخیر در اجرای وظایف و اوامر قانونی.
• عدم دقت در نگهداشت و نظافت خود، دفتر و لوازم کار.
• عدم رعایت انضباط کار.
• بهانه جویی به مقصد گریز از وظیفه.
• سایر موارد مشابه مندرج مقرره طرز سلوک خدمات ملکی.

در قانون کارکنان خدمات ملکی تصریح شده است که اگر چنانچه مامور و یا کارمند قراردادی اداره های ملکی دولت مرتکب یکی از این رفتارها شود، برای بار اول توصیه، بار دوم اخطار، بار سوم کسر معاش تا ۵ روز و برای بار چهارم با تبدیلی به وظیفه مشابه روبرو می شود.[۱]

 

ب- تخلفات اداره

برای کارمندانی که در استخدام دولت قرار می گیرند، یک سری حقوق و امتیازاتی در قانون به رسمیت شناخته شده است. نقض این حقوق و امتیازات از سوی اداره و عدم برخورداری مامور دولتی از این حقوق و امتیازات اگر مسبب این عدم برخورداری اداره باشد، تخلف از سوی اداره محسوب می شود. در ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی برخی از این حقوق و امتیازات قرار ذیل ذکر شده اند:

• عقد قرارداد دایمی ماموریت مطابق احکام قانون.
• دریافت لایحه وظایف بست مربوط.
• دریافت مزد با اجزا و ضمایم آن مطابق احکام قانون کار و به تناسب بودجه اداره استخدام کننده.
• احراز بست و ارتقای قدم.
• استفاده از حق رخصتی.
• دریافت حقوق تقاعد ( بازنشستگی).
• حق تامین رفاه و صحت مطابق قانون کار.
• حق شکایت از عدم مصوونیت از هر نوع تبعیض به اساس جنسیت، قومیت، موقف اجتماعی، مذهبی، سیاسی و حالت مدنی از جانب آمرین و همکاران در محل کار.
• حق آموزش داخل خدمت.
• حق تامینات اجتماعی مطابق قانون کار.[۲]

موارد ذکر شده در بالا برخی از حقوق و امتیازات برسمیت شناخته شده در قانون خدمات ملکی می باشد. اگر چنانچه در اداره ای یک مامور اداری نتواند از این حقوق و امتیازات برخوردار شود و در این عدم برخورداری اداره دخیل باشد، تخلف از جانب اداره محسوب می شود.

در کنار این حقوق و امتیازات که برای مامورین تقرر یافته در نظر گرفته شده است، برای افرادی که داوطلب استخدام در اداره های دولتی می شوند، نیز یک سری حق و حقوق و امتیازاتی به رسمیت شناخته شده است که اگر این حق و حقوق در مرحله استخدام مورد توجه قرار نگیرد و رعایت نشود، تخلف از جانب اداره محسوب می گردد و به عدالت استخدامی صدمه می رساند.

حق پذیرش درخواستی و تحصیل فورمه ثبت نام برای شمولیت در رقابت استخدامی برای تصدی سمت دولتی و حق رفتار عاری از تبعیض و جانبداری در پروسه استخدامی از حقوقی است که در قانون کارکنان خدمات ملکی افغانستان به رسمیت شناخته شده است و اگر چنانچه داوطلبی در هنگام پا گذاردن به رقابت های استخدامی از این حقوق محروم گردد، تخلف از سوی اداره استخدام کننده محسوب می شود و داوطلب استخدام می تواند از چنین رفتاری شکایت نماید و بایستی در صورت درج شکایت از سوی داو طلب بدان رسیدگی صورت گیرد.[۳]

از سوی دیگر برخی از اصول کلی دیگر نیز بر استخدام حاکم می باشد که هم بر مرحله ابتدایی استخدام و هم بر مراحل بعد از استخدام و ایجاد و انعقاد قرار داد کار بین اداره و استخدام شونده حاکمیت دارند.[۴] این اصول مانند اصل برابری فرصت های شغلی، اصل حقوق مساوی در برابر کار مساوی، اصل لیاقت و شایستگی، اصل وجود امنیت شغلی، اصل تامین رفاه کارمندان، اصل حق دفاع از حقوق استخدامی، اصل انضباط اداری، اصل استمرار و توسعه آموزش کارکنان، هم در جریان استخدام و هم بر جریان انعقاد قرار داد و ادامه روابط کاری حاکم می باشند که محروم سازی کارمندان از این حقوق از تخلفات استخدامی محسوب می شود.

 

گفتار دوم – جریمه های مربوط به تخطی های استخدامی

جریمه و یا مجازات در برابر تخطی و یا جرمی که صورت می گیرد، امر طبیعی می باشد. اساسا تلاش بر این است که با وضع جریمه و مجازات با جرم مقابله شود و در برابر افزایش انگیزه مبادرت به جرم در جامعه مقابله صورت گیرد که به این امر، مقابله عبرت گیری جامعه از تحمل مجازات توسط مجرم نیز گفته می شود.

الف- عامل تخطی استخدامی

جریمه های مربوط به استخدام به کسی تعلق می گیرد که رفتار مغایر با اصول و حقوق حاکم بر نظام استخدامی از وی سر زده است. این عامل رفتار ممکن است کارمند و یا استخدام شونده باشد و ممکن است، اداره دولتی باشد. در مقررات تصویب شده حاکم بر استخدام، برخی از جریمه های مرتبط به حوزه استخدام تعیین شده است که بیشتر مربوط به کارمند می باشد. در قانون کارکنان خدمات ملکی، برخی از اقدام های مربوط به انضباط اداری مانند توصیه، اخطار، کسر معاش تا ۵ روز و تبدیلی به وظیفه مشابه  در قالب تادیب در نظر گرفته شده است که در حق کارمند خدمات ملکی به اجرا گذارده می شود.[۵]

اینکه در قانون کارکنان خدمات ملکی فقط تادیب به نفع اداره در نظر گرفته شده است و جریمه تادیبی پیش بینی شده است، یکی از نقاط ضعف این قانون به حساب می آید. زیرا عدالت ایجاب می کرد که همان گونه که نسبت به ضعف کاری احتمالی یا نقص کاری احتمالی کارمند جریمه پیش بینی شده است، به نفع کارمند و در برابر ضعف مدیریتی در اداره نیز جریمه پیش بینی می گردید تا کارمند نیز می توانست این ذهنیت را از همان آغاز داشته باشد که در صورت مواجهه با حق تلفی احتمالی در اداره چه مسوولیت حقوقی و یا انضباطی متوجه اداره می گردد. از سوی دیگر در نظر گرفتن جریمه برای تخطی احتمالی اداره و درج آن در قانون کارکنان خدمات ملکی می توانست در بازدارندگی از سوء مدیریت اداری نیز نقش موثر داشته باشد.

اما در قانون اساسی حق شکایت از اداره در برابر تحمیل ضرر احتمالی به رسمیت شناخته شده است و قانون گذار قانون اساسی تصریح کرده است که اگر به فردی از ناحیه ای اداره ای ضرر وارد شود، آن فرد متضرر می تواند از اداره ای که عامل تحمیل خسارت و ضرر بر وی شده است، شکایت نماید. در قانون اساسی کشور تصریح گردیده است که اگر شخصی از یک اداره بدون موجب متضرر شود، مستحق جبران خساره است و می تواند برای حصول آن در محکمه با صلاحیت بر ضد اداره دعوا اقامه کند.[۶] تاکید بر موجودیت حق بازستانی ضرر از اداره به صورت یک عموم در قانون اساسی مورد تصریح قرار گرفته است و هم چنین به عنوان یک اصل کلی و به عنوان کلیت می تواند بر رابطه استخدامی بین کارمند و اداره دولتی نیز حاکم باشد. یعنی اینکه اگر در رابطه استخدامی و یا در جریان مقدمات ایجاد رابطه استخدامی بین اداره و فرد، فرد از ناحیه اداره متضرر شود و یکی از حقوق استخدامی وی تلف شود، چنین فردی می تواند با مراجعه به محکمه با صلاحیت برای تحصیل حق خود اقامه دعوا نماید.

همچنین باید گفت که یک سری حقوق و امتیازات در جریان برقراری و ادامه روابط کاری بین اداره و کارمند برای کارمند در ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی پیش بینی شده و به رسمیت شناخته است و در کنار آن حق شکایت نیز برای کارمند در صورت مواجه شدن با تضییع حق در ماده بیست و هشتم قانون کارکنان خدمات ملکی و ماده های پانزدهم الی هژدهم قانون  خدمات ملکی به رسمیت شناخته است و این می تواند زمینه ساز تحمیل جریمه احتمالی بر تخطی نسبت به کارمند از سوی اداره شود.

ب – تخلفات حاشیه ای در جریان استخدام

علاوه بر برخی از تخلفات که به صورت مستقیم به جریان استخدام و برقرای و ادامه روابط کاری بین فرد و اداره قابل تصور و پیش بینی است، می توان تخلفات غیر مستقیم و یا حاشیه ای را نیز در جریان استخدام و موجودیت روابط کاری بین اداره و کارمند قابل تصور و پیش بینی و قابل وقوع دانست. این نوع تخلفات می توانند تخلفات غیر مستقیم باشند که اگرچه با استخدام و روابط کاری موجود بین کارمند و اداره مرتبط نیست، اما بی ربط به استخدام و روابط کاری نیز نمی باشد.

اخذ رشوت، برخورد تبعیض آمیز با مراجعین، توهین به مراجعه کنندگان به اداره و برخی از رفتارهای ناپسند و مجرمانه که ممکن است در جریان انجام مسوولیت اداری رخ دهد، از تخطی هایی است که اگرچه به استخدام و روابط استخدامی به صورت مستقیم مرتبط نیست، اما زمینه این جرایم همان موجودیت روابط کاری بین افراد و مراجعه کنندگان از یک سو و اداره از سوی دیگر می باشد.

اول – رسیدگی مدنی به تخلفات استخدامی

با توجه به صراحت ماده بیست و هشتم قانون کارکنان خدمات ملکی و ماده های پانزدهم، شانزدهم، هفدهم و هژدهم قانون خدمات ملکی و هم چنین ماده های پنجم، ششم، هشتم، دهم و سی و دوم طرز العمل رسیدگی به شکایت های مامورین خدمات ملکی، نحوه رسیدگی به تخلفات استخدامی رسیدگی اداری و انضباطی می باشد.[۷] و رسیدگی مدنی در این قوانین و طرز العمل ها پیش بینی نشده است. اما می توان به صراحت تاکید کرد که اگر چنانچه در  جریان امور مربوط به استخدام  و روابط کاری، خسارت مادی به میان بیاید، رسیدگی مدنی به آن ناگذیر خواهد بود. زیرا در قوانین افغانستان تاکید بر این است که هیچ خساره ای بدون جبران باقی نماند و این مساله یک اصل حقوقی نیز می باشد.

دوم – رسیدگی جزایی به تخلفات استخدامی

آن گونه که در بخش الف این  مبحث ذکر گردید زمینه رسیدگی جزایی به تخلفات استخدامی نیز زمانی ایجاد می شود که در جریان استخدام و روابط کاری بین اداره و کارمند، یک تخلف با رنگ و بوی جرمی به وقوع بپیوندد. در این صورت رسیدگی جزایی به تخلفات اداری ناگذیر خواهد بود.

 

مبحث سوم- ضمانت اجراهای کیفری

وقتی بحث ضمانت اجراهای کیفری پیش می آید، دو موضوع پیش از هر چیز دیگر به ذهن متبادر می شود. این دو موضوع یکی مجازات ها است و دیگری هم اقدامات تامینی پیش گیرنده می باشد. مجازات ها جنبه اصلاحی و عبرت آموزی دارد و اقدام های تامینی پیش گیرنده نیز جنبه وقایوی دارد و سبب می شود که مفکوره ارتکاب جرم در ذهن فرد یا افرادی که ممکن است در معرض ارتکاب جرم قرار داشته باشد، کاهش یابد و یا به کلی از بین برود.

 

گفتار اول- مجازات ها

در ماده نود و هفتم قانون جزای افغانستان، مجازات های اصلی از نظر تنوع به سه نوع اعدام، حبس و جزای نقدی یا مجازات مالی تقسیم شده است که به صورت مفصل در ذیل بیان می گردد.

الف- اعدام

اعدام شدید ترین مجازاتی است که در قانون جزای افغانستان وجود دارد. در تعریف اعدام در ماده نود و هشتم قانون جزای افغانستان مصوب ۱۳۵۵ هجری شمسی آمده است:” اعدام عبارت است  از آویختن محکوم علیه به دار تا وقت مرگ.” [۸] اما در تعدیلات وارد شده بر قانون جزا در سال ۱۳۶۲ اعدام تعریف جدیدی پیدا کرده است و نحوه آن تغییر کرده است. در ماده اول ضمیمه شماره سوم قانون جزا که توسط شورای وزیران دولت وقت ( دولت جمهوری دموکراتیک افغانستان) به تصویب رسیده است، ماده نود و هشتم قانون جزا اینگونه تعدیل شده است:” اعدام عبارت است از تیرباران محکوم علیه تا وقت مرگ.”[۹]

در رابطه به اجرای این ضمانت اجرای کیفری، در جرایم مربوط به حوزه استخدام چیزی در قوانین جزایی افغانستان نیامده است. یعنی اعدام به عنوان ضمانت اجرای کیفری در رابطه به جرایم استخدامی در قوانین جزایی افغانستان منظور نشده است. به عبارت ساده تر می توان گفت که در حوزه استخدامی چه در وقت استخدام و چه در دوره خدمت و چه در دوره تقاعد، هیچ عمل جرمی که اعدام مجازات آن محسوب شود، قابل وقوع پیش بینی نشده است.

ب- حبس

حبس دومین نوع مجازات در حقوق کیفری افغانستان است که برای مجرمین در نظر گرفته شده است. حبس از نظر طول زمانی به سه نوع حبس دوام، حبس طویل، حبس متوسط و حبس قصیر تقسیم بندی شده است. در قانون جزای افغانستان مدت حبس دوام از شانزده الی بیست سال تعیین شده است.[۱۰] با توجه به مشخص شدن محدوده زمانی حبس دوام، می توان گفت که در نظام جزایی افغانستان از حبس ابد یا حبس تا پایان دوره حیات خبری نیست. یعنی هیچ مجرمی در نظام حقوق کیفری افغانستان به حبس ابد محکوم نمی شود. نبود حبس ابد و محروم سازی یک فرد انسانی از حق آزادی تا پایان عمر یکی از نقاط مثبت و همخوان با مبادی حقوق بشری در قانون جزای افغانستان محسوب می شود.

دومین نوع حبس از نظر دوره زمانی حبس کثیر است که دوره زمانی آن بین پنج تا پانزده سال می باشد.[۱۱] میزان این حبس و اینکه یک مجرم به چند سال حبس محکوم می شود به حسب احوال و مطابق جزای تعیین شده برای جرایم مختلف در قانون جزا و سایر قوانین جزایی تعیین شده است که از طرف قاضی تعیین و ابلاغ می شود. البته در برخی از جرایم نیز به قاضی صلاحیت داده شده است که حسب احوال بین حد اقل و حد اوسط یا حد اکثر مدت حبس یکی را انتخاب نماید.

سومین نوع حبس از نظر دوره زمانی حبس متوسط است که بین یک سال تا پنج سال می باشد. در حبس متوسط نیز زندانی ملزم است که در کارهای اصلاحی که در قانون محابس پیش بینی شده است، اشتراک نماید.[۱۲]

حبس قصیر که چهارمین نوع حبس از نظر زمانی می باشد، بین بیست و چهار ساعت تا یک سال می باشد که حسب احوال و بر اساس احکام قانون بر محکوم علیه تحمیل می شود. در حبس قصیر محکوم علیه ملزم به شرکت در کارهای اصلاحی نمی باشد.[۱۳]

مجازات حبس به عنوان ضمانت اجرای کیفری در تخطی های حقوق استخدامی در قوانین جزایی افغانستان پیش بینی شده است که در ذیل بیان می شود:

اول- رشوت: اگرچنانچه در جریان امورات مربوط به استخدام، جرم رشوت رخ دهد و استخدام کننده برای پذیرش درخواست استخدام استخدام شونده، رشوت مطالبه کند، به حبس بین دو تا ده سال محکوم می شود.[۱۴] دیده می شود که جزای حبس برای گیرنده رشوت در قانون جزا پیش بینی شده است و اگر چنانچه در مرحله استخدام این جرم رخ دهد، مرتکب آن باید مجازت حبس را متحمل شود.

دوم- اختلاس: در ماده دو صد و هفتادم قانون جزا تصریح شده است که اگر موظف خدمات عامه که در یک عقد یا عمل و یا قضیه به حفظ منافع دولت مکلف باشد، به منظور حصول منفعت برای خود و یا برای شخص دیگر منافع عمومی را به طور کلی متضرر سازد، به حبس طویلی که از ده سال بیشتر نباشد، محکوم می گردد. در صورتی که این منافع به صورت جزئی متضرر شود، مرتکب جرم به حبس متوسط یا قصیر محکوم به جزا می گردد.[۱۵] مندرجات این ماده به عنوان یکی از مصادیق حمایت کیفری در رابطه به حقوق استخدامی نیز می تواند قابل تطبیق باشد.

بسیار واضح است که در قرار داد استخدامی نیز مسوول موظف برای استخدام باید به گونه ای عمل کند که منافع دولت در آن تضمین شود. این منافع در صورتی تضمین می شود که استخدام بر معیار عدالت صورت گیرد. اگر چنانچه در پروسه استخدام، منفعت شخصی از سوی استخدام کننده و فرد صلاحیت دار استخدام در نظر گرفته شود، تخطی استخدامی صورت گرفته و می تواند بر اساس این ماده قانون جزا قابل تعقیب قضایی بوده و محکوم به مجازات شود.

سوم- نقض تساوی حقوق ملی: در ماده یازدهم قانون جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی، نقض تساوی حقوق ملی شهروندان جرم شمرده شده است و برای مرتکب آن حبس متوسط الی سه سال تعیین شده است.[۱۶] این ماده نیز می تواند یکی از ماده های قانونی قانون جزایی در خصوص ضمانت اجراهای مربوط به حمایت کیفری از حقوق استخدامی باشد. با این استدلال که حقوق استخدامی و چانس استخدام شدن، به مانند سایر امتیازات ملی باید برای همگان یکسان باشد. اگرچنانچه از سوی کارگذار نظام که مسوولیت و مدیریت استخدام را عهده دار می باشد، این تساوی نقض شود، مصداق جرم مندرج در این ماده محقق می شود و شخص مرتکب قابل تعقیب بوده و می تواند با فیصله محکمه ذیصلاح مجازات تعیین شده در این ماده را متحمل گردد.

دیده می شود که در ماده های متعدد از قوانین جزایی افغانستان برای جرایمی که تخطی های قواعد و مقررات حقوق استخدامی برخی از این جرایم به حساب آمده و شامل در آن جرایم می باشد، مجازات حبس تصریح گردیده است. این نشان می دهد که حبس یکی از ضمانت اجراهای کیفری است که برای تخطی کنندگان از قواعد و مقررات حقوق استخدامی و نقض حقوق استخدامی در قوانین جزایی مورد تصریح قرار گرفته است و این قابلیت را دارد که این مجازات بر مرتکب جرایم مربوط به نقض حقوق استخدامی تحمیل گردد.

ج- جزای نقدی

جزای نقدی نوعی دیگری از جزاهای اصلی است که در صنف بندی مجازات ها در حقوق جزایی افغانستان شامل گردیده است و از سوی محکمه بر اساس حکم قانون بر محکوم علیه تحمیل می گردد. در قانون جزای افغانستان، جزای نقدی این گونه تعریف شده است:” جزای نقدی عبارت است از مکلف ساختن محکوم علیه به پرداخت مبلغ محکوم بها به خزانه دولت.”[۱۷] به نظر می رسد در قوانین جزایی افغانستان، جزای نقدی به عنوان جزای اصلی برای مرتکبین جرایم مربوط به نقض حقوق استخدامی صرفا در رابطه به جرم رشوت در نظر گرفته شده است. در ماده دو صد و پنجاه و پنجم قانون جزا علاوه بر تصریح بر مجازات حبس، گفته شده است که مرتکب جرم رشوت به جزای نقدی به میزان پولی که از درک رشوت بدست آورده و یا وعده آن را دریافت کرده است نیز محکوم می گردد. این نشان می دهد که جزای نقدی نیز یکی از جزاهایی است که در رابطه به جرایم مربوط به نقض حقوق استخدامی بر مرتکب جرم قابل تحمیل می باشد.

البته مصادره اموال بدست آمده از جرایم مربوط به فساد اداری و یا مصادره اموال و امکانات بکار برده شده در جرایم فساد اداری در میثاق بین المللی مبارزه با فساد اداری پیش بینی شده است که این را نیز می توان از مجازات های مالی به شمار آورد. در ماده سی و یکم این میثاق آمده است که اموال بکار گرفته شده در جرایم فساد اداری و یا اموال و امکانات بدست آمده از جرام فساد اداری توسط دولتی که دوسیه جرمی را

بررسی حقوقی : اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی به بیان اصول کلی حقوق کیفری

اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی به بیان اصول کلی حقوق کیفری

 

 

اختصاص یافته است: اصل قانونی بودن جرم و مجازات، اصل عطف بماسبق شدن مقررات اساسنامه، اصل برائت، مسؤلیت کیفری فردی، عدم صلاحیت دیوان نسبت به اشخاص کمتر از ۱۸ سال، عدم تأثیر سمت رسمی افراد، مسؤلیت فرماندهان نظامی و سایر مقامات ما فوق، نفی مرور زمان، عنصر معنوی جنایت، موجبات معافیت از مسؤلیت کیفری، اشتباه در حکم یا موضوع،‌ دستور مقامات مافوق، تجویز قانونی و اعتبار امر مختومه.
هیچ‌کس را نمی‌توان به خاطر یک جرم دو بار در دیوان محاکمه کرد؛ همچنین کسی که به موجب حکم دادگاهی دیگر به خاطر جنایتی محکوم شده است در دیوان محاکمه نخواهد شد. محاکمه افراد در دیوان حضوری است و دیوان فردی را به صورت غیابی محاکمه نمی‌کند.
تاسیس دیوان کیفری بین‌المللی مبتنی بر یک معاهده است، به عبارت دیگر شماری از دولت‌ها توافق کرده اند که مرجعی بین‌المللی برای رسیدگی به جرائم موضوع اساسنامه تاسیس نمایند. به موجب اصل اثر نسبی معاهدات، معاهده تنها نسبت به کشورهای معاهد لازم الاجرا ست. دولت‌های ثالث علی الاصول تعهد نسبت به اجرای معاهده منعقده بین سایر دولتها ندارد. بدین ترتیب هرگاه دولتی به عضویت دیوان کیفری بین‌المللی درنیاید علی‌الاصول حقوق و تکالیفی در دیوان نخواهد داشت زیرا عدم عضویت یک دولت به این معناست که وی صلاحیت دیوان کیفری را نپذیرفته است.

 

 

۴-۱- تحلیل عملکرد دیوان کیفری بین‌المللی

انسان از همان ابتدای خلقت به دنبال عدالت در جهان بوده است. امروزه با زیاد شدن جمعیت جهان و محدود شدن منابع انرژی، این عدالت زیر سوال رفته است، وجود جنگ‌های نابرابر در طول یکصد سال اخیر شاهدی بر این ادعاست. همان‌طوری که قابل مشاهده است، بعد از جنگ جهانی اول درسال ۱۹۱۹ و در مذاکرات مربوط به صلح ورسای، سخن از محاکمه جنایتکاران جنگی و پیشنهاد تشکیل دیوان کیفری بین‌المللی جنبه جدی‌تری به خود می‌گیرد و محاکمه امپراتور آلمان به عنوان یک توافق بین‌المللی تصور می‌شود و متاسفانه با توجه به ملاحظات سیاسی در آن زمان هیچ نتیجه‌ای از این توافق گرفته نمی‌شود. یا می‌توان در دهه ۹۰ به تشکیل دو دادگاه بین‌المللی برای محاکمه جنایتکاران در یوگسلاوی سابق و روآندا اشاره کرد که درسال‌های ۱۹۹۳ و ۱۹۹۴ تشکیل شدند و این دادگاه‌ها نیز نتوانستند احکام خود را عمل نمایند زیرا از ضمانت اجرایی لازم برخوردار نبودند.

این نمونه‌ها و تجارب نشان می‌دهند که ملل جهان به‌دنبال تشکیل دادگاهی عادل، مستقل و موثر بودند که بتواند بدون توجه به ملاحظات سیاسی و بدون وابسته بودن به یکی از قطب‌های اقتصادی عمل نماید. لذا بعد از آغاز بکار دیوان کیفری در سال ۲۰۰۲ همگان بر این تصور بودند که رویای دادگاه عادل و مستقل بین‌المللی به وقوع پیوسته است ولی در این خصوص نگرانی‌هایی بین کشور‌های عضو و کشورهایی که هنوز به اساسنامه نپیوسته‌اند (از قبیل ایران) وجود دارد.
در این خصوص بایستی به رابطه دیوان و شورای امنیت اشاره نمود چراکه در کنفرانس رم، کشورهای زیادی بر استقلال دیوان از شورای امنیت همواره تاکید می‌نمودند و در مقابل ایالات متحده بر نقش ممتار شورای امنیت تاکید مینمود که حاصل این اختلافات سرانجام این بود که اساسنامه دیوان کیفری در دو نقطه به شورای امنیت نقش ممتازی بدهد. یکی اعطای حق ارجاع امر به دیوان است بدون آنکه رضایت هیچ دولتی شرط صلاحیت دیوان باشد و دوم مقرراتی است که در ماده ۱۶ اساسنامه آمده است. به موجب این ماده شورای امنیت حق دارد که از دیوان بخواهد که تحقیق یا تعقیب امری را به مدت ۱۲ ماه معلق نماید و این درخواست می‌تواند پس از انقضای ۱۲ ماه مجددا تجدید گردد. بدین ترتیب اساسنامه به شورای امنیت حق وتوی موقت در اعمال صلاحیت دیوان را اعطاء نموده است. شناسائی حق مزبور بی تردید معنایی جز فلج کردن رسیدگی دیوان و نقض استقلال آن ندارد. حقیقت این است که دولت‌های حامی دیوان کیفری مستقل در مقابل فشار ایالات متحده تسلیم شده‌اند البته فراموش نکنیم که فشار افکار عمومی جهانی اجازه نخواهد داد که شورای امنیت تنها به لحاظ ملاحظات سیاسی پاره‌ای از اعضاء (به ویژه آمریکا و انگلیس) همیشه بتواند روند تعقیب و تحقیق را در دیوان متوقف سازد.
این یک واقعیت است که منشور ملل متحد وظیفه حفظ صلح و امنیت بین‌المللی و احراز وقوع تجاوز را به عهده شورای امنیت نهاده است. معذلک این بدان معنا نیست که منشور ملل متحد رسیدگی قضایی به جرائمی که علیه صلح و امنیت بین‌المللی ارتکاب می‌یابند را به عهده شورا نهاده باشد و یا شورا بتواند راسا دادگاه‌های کیفری بین‌المللی تاسیس نماید. بعلاوه ناتوانی عملی شورای مزبور در احراز تجاوز به دلیل ماهیت سیاسی آن به ویژه نفوذ سیاسی پاره‌ای از اعضای شورا، این ارگان منشور را به وسیله‌ای برای حفظ صلح در معنا و زمانی که با منافع اعضای قدرتمند آن ارتباط دارد تبدیل نموده است. بنابراین اگر قرار است جامعه بین‌المللی به تاسیس دادگاهی بین‌المللی برای رسیدگی به جرائم بین‌المللی دست یازد، شورای امنیت می‌بایست از اختیارات ادعایی خود در مورد تشکیل دادگاه بین‌المللی دست بر دارد. بعلاوه شورای امنیت یک مرجع قضایی نیست و رسیدگی به جرم تجاوز نیز، می‌بایست در دامنه صلاحیت دیوان کیفری بین‌المللی قرار گیرد.

وضعیت پیشرفت تایید اساسنامه رم که دیوان کیفری بین‌المللی را تاسیس می‌کند نشان می‌دهد که موانع قانون اساسی در کشورهای مختلف موانع کم اهمیتی نیست. تظاهر به اینکه این موانع وجود ندارد، با واقعیت تطبیق نمی‌کند. ولی می‌توان امیدوار بود که راه‌حل‌هایی برای حل آنها پیدا شود و این موانع از سر راه برداشته شود. کمی قوه تخیل لازم است که حقوقدانان در جمع از آن بی بهره نیستند. ولی باید یک تمایل سیاسی واقعی برای تایید اساسنامه وجود داشته باشد. اگر چنین تمایلی وجود نداشته باشد، موانع مربوط به قانون اساسی در واقع بهانه‌هایی بیش نیست. نمونه بارز آن هم عملکرد ایالات متحد آمریکاست. بنابراین کشورها، سازمان‌های بین‌المللی، سازمان‌های غیردولتی و افکار عمومی باید برای تایید سریع و جهانشمول اساسنامه رم تجهیز شوند تا این رویای کهن بشریت برای برقراری عدالت جزایی بین‌المللی یک رویا باقی نماند بلکه بدل به واقعیتی ملموس و کامل و قوی شود. تحقق عملی هرچه سریع‌تر قدرت دیوان کیفری بین‌المللی می‌تواند بر بی‌خیالی یا مقاومت کشورهایی که اساسنامه رم را تایید نمی‌کنند یا بر ضد آن تبلیغ می‌کنند پیروز شود، و این واقعیت جدید در آینده موفق خواهد شد بر کل جامعه بین‌المللی تحمیل شود.
البته، دیوان کیفری بین‌المللی، مثل هر نهاد بین‌المللی، بی عیب و نقص نیست. ولی اگر وجود نمی‌داشت، بی‌تردید می‌بایستی آن را ایجاد کرد. حال که وجود دارد، پس باید کوشش نمود به آن کارآیی لازم بخشیده شود، بویژه آنکه این نهاد پاسخگوی آرزوی بسیار عمیق ملت‌های درد کشیده در طول تاریخ است. به ویژه ضرورت وجودی آن پس از واقعه ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ بیشتر احساس شد. در هر صورت امروزه میدان عمل وسیعی برای مدافعان دیوان کیفری بین‌المللی وجود دارد. دولت‌ها نه فقط باید اساسنامه رم را هرچه سریع‌تر تایید کنند، بلکه باید تمام اقدامات لازم را برای درج آن در قوانین داخلی خود و تصویب قانونی که همکاری کامل آنها را با دیوان تضمین کند و البته تامین لوازم اجرای مفاد آن را به عمل آورند. در این مورد نیز مسائل گوناگونی وجود دارد ولی به نظر نمی‌آید که غیرقابل حل باشد. ضرورت دارد که این موانع برطرف شود، دیوان کیفری بین‌المللی نباید یک صدف خالی باشد بلکه باید، همچنان که اساسنامه پیش بینی کرده، به نحوی واقعی و موثر، مکمل مراجع داخلی باشد.[۱]
بدون شک ایجاد چنین دیوانی که به محاکمه مجرمان بین‌المللی خواهد پرداخت می‌تواند مثبت و قابل توجه ارزیابی شود. زیرا دیوان می‌تواند زمینه اصلی برای توسعه و رعایت حقوق بشر جهت حفظ صلح و حمایت از امنیت بین‌المللی باشد. مسلما دیوان ضمن بهره‌برداری از اصول کلی حقوق بین‌المللی می‌تواند با تصمیمات خود درآینده به شکل منبعی برای وضع عرف‌های بین‌المللی جدید حقوق بین‌الملل درآید. اگر دیوان کیفری بین‌المللی بخواهد در صحنه بین‌المللی مفید و معتبر باشد، لازم است که مستقل، بیطرف، عادل و مقتدر باشد. دیوان هرگز نباید تحت تاثیر و یا قیمومت هیچ یک از کشورها و یا سازمان‌های بین‌المللی حتی شورای امنیت قرار گیرد. بدیهی است که یکی از راه های حفظ استقلال و بی‌طرفی دیوان عدم وابستگی مالی آن به یکی از قطبهای اقتصادی میباشد. استقلال ارکان دیوان مخصوصا قضات و دادستان آن نسبت به اقدامات خود باید تضمین گردد. زیرا موفقیت چنین دادگاهی در عرصه بین‌المللی مرهون آن است که پرسنل و کارمندان و خصوصا قضات آن معین و مشخص بوده، از استقلال کامل و امنیت شغلی و تصدی برخوردار بوده، و از مداخله مستقیم و یا غیر مستقیم سازمان‌های بین‌المللی و یا کشورها در

منابع پایان نامه و مقاله در مورد مبحث دوم) شرایط اقامه و نحوه رسیدگی به دعوای اضافی

۳-۲- مبحث دوم) شرایط اقامه و نحوه رسیدگی به دعوای اضافی

بعد از شناخت انواع دعاوی اضافی در حقوق ایران، در این مبحث از تحقیق، شرایط اقامه و نحوه رسیدگی به این دعاوی را تشریح می کنیم. بر این طریق، وحدت منشأ و ارتباط دو دعوا را با هم باید در نظر بگیریم، قواعد عام دعاوی نیز باید در این جا رعایت گردد، بنابراین تقدیم دادخواست و  پرداخت هزینه دادرسی باید ملاک عمل قرار گیرد، در آخر سر نحوه شکایت در مورد این دعوی را توضیح میدهیم.

 

۳-۲-۱- گفتار اول) شرایط اقامه دعوای اضافی

 

۳-۲-۱-۱- بند اول) وحدت منشأ و ارتباط دعوای اصلی و اضافی

ماده ۱۷ ق.آ.د.م در مقام بیان یک قاعده کلی در مورد دعاوی طاری مقرر می‌دارد «هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعین اصلی بر ثالث اقامه شود دعوای طاری نامیده می‌شود و این دعوا اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشأ باشد؛ در دادگاهی اقامه می‌شود که دعوای اصلی در آن‌جا اقامه شده است». بنابراین دارا بودن ارتباط یا وحدت منشأ شرط مشترک بین تمام دعاوی طاری است. دعوای اضافی همان طور که حقوقدانان تصریح کرده اند ( کریمی، ۱۳۸۶)، مصداقی از دعاوی طاری می باشد، بنابراین لازم است قواعد این دعاوی را داشته باشد

 

 

.

الف) مفهوم وحدت منشأ

منشأ در لغت به معنای« خاستگاه، زیستگاه، سرچشمه، جایی که چیزی پدید آید و …» آمده است (عمید،۱۳۶۳). در  اصطلاح حقوقی نیز به معنای خاستگاه یک رخداد، اصل و مبدا گفته شده است (انصاری وطاهری، ۱۳۸۴).

اکثریت حقوقدانان هیچ تفاوتی بین منشاء و سبب قائل نیستند و این دو را مفهومی واحد دانسته اند و در بحثهای وحدت  منشاء به تعریف سبب پرداخته اند. همانگونه که ذکر شد شرط اساسی اقامه دعوای طاری برابر مواد ۱۷ و ۱۴۱ق.آ. د. م وجود ارتباط کامل و یا وحدت منشاء است.[۱] آنها بدون لحاظ تفکیک منشأ از سبب معتقدند برای تشخیص سبب دعوا باید اساس و مبنای حق را شناخت و توجه به اصل حق ضرورت چندانی ندارد.( کاتوزیان، ۱۳۸۳).

باید دانست که در بحث صلاحیت دادگاه ها نیز به منشأ اشاره شده است. به موجب ماده ۱۵ق.آ.د.م: « در صورتی که موضوع دعوا مربوط به مال منقول و غیر منقول باشد، در دادگاهی اقامه می شود که مال غیر منقول در حوزه ی آن واقع است ، به شرط آن که دعوا در هر دو قسمت ، ناشی از یک منشأ باشد . »

بر اساس نظر برگزیده، منظور از وحدت منشأ در این مقام، همان سبب دعوا یا به عبارت دیگر منشأ دعوا در مفهوم اخص کلمه می باشد. در واقع سبب دعوا جزیی از منشأ دعواست که برای خواهان با اتکا و استناد به آن حق مطالبه ایجاد شده است. بنابراین پایه و اساس سبب، منشأ می‌باشد و ممکن است یک منشأ موجب اسباب گوناگونی باشد.

برای مثال ممکن است بر مبنای عقد بیع دعاوی مختلفی با اسباب مختلف همانند خیار عیب، خیار غبن و …. اقامه شود. سبب دعوا چیزی است که مدعی خود را به واسطه آن مستحق در مطالبه می داند و به‌صورت مستقیم و بدون واسطه دعوا براساس آن اقامه می شود؛ درحالی‌که منشأ امری فراتر از سبب است. برای مثال در دعوای تخلیه یک مغازه به دلیل انتقال به غیر عقد اجاره مبنا و منشأ دعوا و انتقال به غیر سبب دعوا می‌باشد. برای رسیدگی توامان دعوی وارد ثالث با دعوای اصلی باید بین آن ها وحدت منشأ به مفهوم اخص کلمه برقرارباشد. (مقصود پور، ۱۳۸۹).

با پذیرش این تفکیک، منشأ در ق.آ.د.م توجیه می گردد . مثلاً برابر مواد ۱۳ و ۲۳ ، در دعاوی منقولی که منشأ قراردادی دارند، امکان انتخاب دادگاه از بین دادگاه های محلی انعقاد عقد ، محل اجرای تعهد و یا محل اقامت خوانده وجود دارد و یا به موجب ماده ۱۵ در صورتی که دعاوی راجع به منقول و غیر منقول هم منشأ باشد، دعوا باید در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول اقامه گردد.

در این موارد قانونگذار به سبب دعوا توجهی نکرده و مبنا و منشأ دعاوی را ملاک دانسته است. در ماده ۹۸ نیز تغییر نحوه ی دعوا نیز توجیه می­شود. در این تغییرات سبب دعوا تغییر می­ کند ولی منشأ دعوا کماکان ثابت است. مثلاً دعوای تخلیه ای به سبب موضوع قانون روابط موجر و مستأجر براساس نیاز شخصی اقامه می گردد اما در جلسه نخست خواهان سبب دعوا را به تعدی و تفریط خوانده تغییر می دهد. در اینجا سبب دعوا تغییر کرده و منشأ دعوا که عقد اجاره است کماکان ثابت است. در نتیجه باید گفت در واقع بین منشأ و سبب دعوا رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد و می توان سبب دعوا را، منشأ دعوا در مفهوم اخص آن دانست. (مقصودر پور، ۱۳۸۹).

 

ب) مفهوم ارتباط

یکی دیگر از شرایطی که با وجود آن می توان دعوای اضافی را اقامه نمود، مفهوم ارتباط می باشد که به دو نوع ارتباط ساده و ارتباط کامل تقسیم می گردد. ارتباط را اینگونه بیان کرده اند: تأثیر رسیدگی و تصمیم‌گیری یک دعوا بر دعوای دیگری است به‌گونه‌ای که نتوان آن دو را از یک‌دیگر متمایز ساخت. ( غمامی، ۱۳۸۴). همچنین گفته شده است؛ ارتباط عبارت است از رابطه استوار میان دو ادعای ناهمانند با همدیگر برای برقراری هرچه بهتر عدالت و به دلیل رابطه‌ای که با همدیگر دارند و برای صدور حکم آن‌ها در یک زمان و جلوگیری از اطاله دادرسی، با همدیگر مورد بررسی قرار می‌گیرند.  ( انصاری و طاهری، ۱۳۸۴).

در سال ۱۳۴۱ برای اولین بار ماده ۲۸ قانون اصول محاکمات در تعریف دعوای طاری به قید ارتباط کامل اشاره نموده و نهایتاَ قانون جدید آیین دادرسی مدنی درباره ماده ۱۷ قید ارتباط کامل را حذف نمود و صرف مرتبط بودن یا وحدت منشاء با دعوای اصلی را برای تشخیص طاری بودن دعوا کافی اعلام نمود و در عین حال در ماده ۱۴۱ قانون جدید آیین دادرسی مدنی در دعوای متقابل مجدداَ به قید (ارتباط کامل ) اشاره گردیده اما در سایر دعاوی طاری تصریحی در این خصوص وجود ندارد .

اما آنچه که روشن است ذیل ماده ۱۴۱ ق . آ . د .م  معیار  ارتباط کامل بدین صورت ارائه شده : بین دو دعوا وقتی ارتباط کامل موجود است که اتخاذ در هر یک موثر در دیگری باشد؛ در رویه قضایی، مراد از ارتباط کامل بین دعوا آن است که صدور رای در یکی از آن دو دعوا ، موجب بی نیازی از انشاء رای در مورد دیگر باشد یا اثبات یکی از آن دو دعوا، موجب بی نیازی از انشاء رای در مورد دیگر باشد یا اثبات یکی از آن دو دعوا، موجب اثبات یا ردّ دعوای دیگر گردد. ( بروجردی عبده، ۱۳۸۲).

حقوقدانان برای تشخیص ارتباط بین دو دعوا معیارهای گوناگونی ارائه داده اند؛  یکی از این موارد ایجاد اعتبار امر قضاوت شده در اثر وجود ارتباط می باشد؛ منظور از این معیار آن است که در فرض صدور حکم در یکی از این دعاوی، دعوای دوم با ایراد اعتبار امر مختومه (قضاوت شده ) مشروط به سه شرط اساسی وحدت موضوع، اصحاب دعوا و منشأ ، مواجه خواهد شد. مضاف بر اینکه این اعتبار اختصاص به احکام دارد و شامل قرارها ( به جزء قرار سقوط دعوا که به عنوان قرار قاطع دعوا آثار حکم دارد) نمی شود .

از دیگر معیارها در این زمینه؛ بی نیازی از انشای رأی در صورت صدور حکم در یکی از این دعاوی می باشد، این معیار به این معنی است که صدور رأی در یکی از دو دعوا موجب بی نیازی از انشای رأی در مورد دعوای دیگر شود . البته این معیار به تنهایی برای تشخیص ارتباط کامل بسیار سختگیرانه است و دایره شمول ارتباط کامل را محدود می نماید. ( مقصود پور، ۱۳۸۹).

با عنایت به مطالب مذکور، فارغ از این که نوع ارتباط چه باشد و ساده یا کامل بودن آن، باید ارتباط را برای اقامه دعوای اضافی شرط لازم و ضروری در نظر گرفت.

۳-۲-۱-۲- بند دوم) مهلت اقامه دعوای اضافی

دادرسی وابسته به اصول و تشریفاتی است و عدم رعایت این گونه قواعد در حوزه های مختلفی منشا اثر است ، یکی از این اصول، رعایت مهلت های قانونی طرح دعوا است . این مهلت ها به منظور جلوگیری از اطاله دادرسی و اعطای فرصت دفاع برای متداعین در نظر گرفته شده و با اصل اولویت نقش اصحاب دعوا مطابقت دارد. با این حال توجه به کلیه اختلافات ما را به این واقعیت رهنمون میکند تا خواهان خواسته جدید خود را که دارای ارتباط کامل با دعوای اصلی است اقامه نماید. ( امامی و دریایی و کربلایی، ۱۳۹۲).

همانطور که اساتید حقوق دادرسی گفته اند؛ طرح دعوا در مدت قانونی از شرایط اقامه دعواست. در این خصوص، مدت و آثار آن را باید از هم تفکیک نمود. در حقیقت، در برخی موارد، قانونگذار مدتهایی را تعیین کرده و صاحب حق را، به قید (سقوط حق اصلی) از بین رفتن حق اصلی مثلا خراب شدن خانه موضوع دعوا یا مردن حیوان، مکلف به اقامه دعوا کرده است که در این صورت مدت تعیین شده مهلت محسوب می‌شود.در موارد دیگری عدم‌رعایت مدت‌های پیش‌بینی شده می‌تواند، بی‌آنکه خللی به حق اصلی وارد سازد، تحت شرایطی، موجب شود که دادگاه از استماع دعوا، به موجب قانون، خودداری کند ( شمس، ۱۳۸۶).

در خصوص مهلت اقامه دعوای اضافی برخی از حقوقدانان تردیدهایی بیان کرده اند، ایشان تصریح داشته اند؛ سکوت قانون و عدم بیان روشن زمان اقامه دعوای اضافی قابل انکار نیست و همچنین آنچه در استدلال بر عدم شمول ماده ۹۸ بر دعوای اضافی گفته شد قابل رد نیست؛ ولی زمانی می توان با این دلایل نظر به مقید نبودن دعوای اضافی به جلسه نخست دادرسی داد که با دلایل و استدلال های دیگری نتوان مقید بودن مهلت

دعوای اضافی به جلسه نخست دادرسی را ثابت کرد.

در ادامه گفته اند؛ به نظر می رسد از میان آنچه در بیان دلایل مقید بودن دعوای اضافی به جلسه نخست دادرسی گفته شد، استناد به قیاس اولویت نسبت به ماده  ۹۸ ق.آ.د.م . و استناد به ملاک آن ماده و مواد ۱۳۵ و۱۴۳ آن قانون، دلایل قابل قبول در اثبات مهلت دعوای اضافی اند و با چنین دلایلی، استدلال احتمال اول مبنی بر مقید نبودن دعوای اضافی به جلسه نخست دادرسی، ناتمام و ناقص می ماند. ایشان در آخر سر گفته اند که قانون فعلی در خصوص مهلت اقامه دعوای اضافی دارای ابهام است و قانونگذار باید در این خصوص چاره اندیشی کند، ( حسن زاده، ۱۳۹۰).

اما به نظر می رسد همان طور که سایر حقوقدانان گفته اند، با تلقی ماده ۹۸ قانون جدید به عنوان دعوای اضافی و تصریح انتهای اخر آن در خصوص تا پایان اولین جلسه دادرسی، از این بابت تردید روا نمی باشد وباید آن را محدود به جلسه اول دادرسی دانست ( مولودی، ۱۳۸۱، کریمی، ۱۳۸۶، بهشتی و مردانی، ۱۳۸۴ و مقصودپور، ۱۳۸۹).

منظور از جلسه دادرسی، نشستی رسمی است که به دستور دادگاه با تعیین وقت قبلی و با دعوت متداعیین یا نماینده آن ها به منظور رسیدگی به دعوای خواهان در دادگاه و در صورت ضرورت خارج از آن تشکیل می گردد (حیاتی،۱۳۹۰،).هر نشستی که در دادگاه یا در خارج از دادگاه مطابق قانون تشکیل می‌شود جلسه دادرسی است به این شرط که شرایط رسیدگی و امکان دفاع و ارائه دلایل فراهم باشد.

طبق قانون آیین دادرسی مدنی جدید مصوب۲۱/۱/۱۳۷۹، تعیین وقت جلسه دادگاه در همه دعاوی لازم است. دادگاه برای بررسی مساله ممکن است جلسات متعددی تشکیل دهد اما در این میان قانون برای جلوگیری از اطاله دادرسی و ایجاد نظم در فرآیند دادرسی برای بیان هر مطلب در طول مدت دادرسی مهلتی قرار داده است. مثلا فرصت بیان برخی مطالب منحصرا اولین جلسه دادگاه است بطوری که بعد از گذشت این مهلت، دادگاه ترتیب اثر نخواهد داد.

اولین جلسه دادرسی زمانی است که وقت رسیدگی به خواهان و خوانده ابلاغ و رسیدگی شروع شده باشد و اگر جلسه برای ابلاغ وقت رسیدگی به طرفین یا یکی از آنها تجدید شود اولین جلسه رسیدگی محسوب نمی شود.

بنا براین اگر پس از تقدیم دادخواست و دعوت اصحاب دعوا، جلسه دادگاه تشکیل نشود یا خوانده فرصت دفاع پیدا نکند، جلسه اول محسوب نخواهد شد مثلا اگر تمام وقت جلسه صرف اظهارات خواهان شود و خوانده نتواند پاسخ دهد یا پاسخ خوانده طولانی شود و وقت جلسه برای تکمیل آن کافی نباشد و ناتمام بماند؛ جلسه بعدی که برای شنیدن ادامه دفاعیات خوانده تشکیل می‌شود، ادامه اولین جلسه دادرسی خواهد بود.

در میان جلسات رسیدگی، اولین جلسه رسیدگی از اهمیت زیادی برخوردار است؛ مفهوم تا پایان اولین جلسه دادرسی به این معناست که از تاریخ تقدیم دادخواست شروع شده و تا هر زمان که جلسه اول دادرسی خاتمه نیافته باشد و بنابراین حتی در آخرین لحظه اولین جلسه دادرسی و پیش از امضای صورت مجلس مربوط به آن امتداد می یابد ( شمس، ۱۳۸۶).

۳-۲-۲- گفتار دوم) نحوه رسیدگی به دعوای اضافی

آنچه در گفتار دوم تحقیق مورد بررسی قرار می گیرد، نحوه رسیدگی شکلی به این دعاوی در دادگاه می باشد. قطعا استفاده از قواعد عمومی دعاوی می توان در این میان راهگشا باشد. تقدیم دادخواست، پرداخت هزینه دادرسی، مورد بررسی قرار می گیرد.

۳-۲-۲-۱- بند اول) تقدیم دادخواست

آیا دعوای اضافی نیاز به تقدیم دادخواست دارد؟ باید گفت که قانونگذار علیرغم سایر دعاوی طاری در این زمینه سکوت اختیار نموده است ( دعوای متقابل ماده ۱۴۲، ۱۳۰ و ۱۳۵ در خصوص ورود و جلب ثالث). از طرفی ماده ۴۸ قانون آیین دادرسی به عنوان قاعد کلی دعاوی مقرر می دارد « شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است». ( غمامی، ۱۳۸۴).

برداشتی که از ماده مذکور می شود ان است که دعوای اضافی را نیز در همه حال مستلزم تقدیم دادخواست بدانیم، برخی از حقوقدانان به طور مطلق در این زمینه از لزوم تقدیم دادخواست صحبت کرده اند ( شمس، ۱۳۸۷). اما برخی دیگر از حقوقدانان قائل به تفکیک شده اند، بدین صورت که در هر حالتی که این ادعا در جریان رسیدگی مطرح شود و طرف مقابل از آن آگاه باشد به صرف درخواست نیز کفایت می کند، هر چند در این زمینه اصول دفاعی طرف مقابل نیز باید رعایت گردد، اما در حالتی که در جریان دادرسی نباشد لزوما باید با تقدیم دادخواست همراه باشد، در حقیقت در حالتی که در غیر جلسه دادرسی و در غیاب خوانده باشد ( مولودی، ۱۳۸۱). هدف از موارد مذکور را می توان رعایت اصل تناظر دانست (شمس، ۱۳۸۱).

همین مبنا نیز تقریبا در رویه قضایی مورد قبول واقع شده و مراجع قضایی نیز به آن توجه می کنند. در همین زمینه اداره حقوقی دادگستری در نظریه ای بیان داشته است « اگر خواهان در اولین جلسه دادرسی اختصاری، خواسته دعوا را تغییر دهد، خوانده باید از آن مستحضر گردیده و دفاع کند؛ بنابراین چنان چه خوانده در جلسه رسیدگی حاضر نباشد، رسیدگی دادگاه بدون اعلام تغییر خواسته به خوانده صحیح نخواهد بود». (زراعت، ۱۳۸۶).

در رویه قضایی آراء متعددی صادر شده است که به وضوح اهمیت این امر را می رساند.« در صورتی که در دادخواست بدوی خواسته خواهان کالایی با قیمت معین تعیین شده باشد و در اولین جلسه دادگاه خوانده غایب بوده، قیمت کالای مزبور زیادتر تعیین گردد، بایستی این موضوع به خوانده ابلاغ شود و عدم توجه به این قسمت موجب نقض حکم خواهد بود». (رای شماره ۱۳۷۹ مورخه ۲۸/۷/۱۳۲۸  شعبه چهارم دیوان عالی کشور، نقل از حیاتی، ۱۳۸۷).

۳-۲-۲-۲- بند دوم) پرداخت هزینه دادرسی و ضمانت اجرای آن

بیان داشتیم که خواهان می تواند با رعایت کلیه مقررات و شرایط افزایش خواسته، نسبت به افزودن بر میزان خواسته ادعایی خود اقدام نماید. ( دعوای اضافی). از طرف دیگر می دانیم که یکی از الزامات تقدیم هر دادخواست، پرداخت هزینه دادرسی مربوط به آن به میزان مقرر قانونی می باشد (بصری، ۱۳۸۴،). در حالتی که نسبت به دادخواست تقدیمی، هزینه دادرسی قانونی پرداخت نشده باشد؛ حسب مورد با توقیف دادخواست و قرار رد آن رو به رو خواهیم شد .

اما فرضی که در این میان محتمل است، آن است که خواهان نسبت به خواسته اولیه خود هزینه دادرسی به میزان لازم را پرداخت نماید و دادخواست وارد جریان دادرسی شود، در همین حین به تجویز ماده ۹۸ نسبت به افزایش خواسته خود اقدام کند، اما به هر دلیل ممکن، نسبت به قسمت افزایش یافته، تمبر باطل نکند و هزینه دادرسی را پرداخت ننماید. در این حالت دادگاه چه اقدامی باید انجام دهد، آیا باید دادخواست مورد نظر را نسبت به کل خواسته توقیف و رد نماید یا این که فقط نسبت به قسمت افزایش یافته، این اقدام را انجام دهد؟

ابهام مزبور که در رویه قضایی نیز در قالب استعلام مطرح شده است در اینجا بیان می گردد.

پرسش) در صورتی که خواهان خواسته خود را در جلسه اول دادرسی افزایش دهد و سپس دفتر دادگاه برای پرداخت هزینه دادرسی به میزان افزوده شده، اخطار رفع نقص صادر نماید و خواهان در فرجه قانونی نسبت به رفع نقص اقدام نکند، آیا دادخواست به طور کلی رد می‌شود یا صرفاً به میزان افزایش یافته قابل رد می‌باشد؟

الف) رد دادخواست نسبت به کل خواسته

یکی از دیدگاه هایی که در این خصوص آمده است بیان داشته است که خواسته دعوا یکی است و پس از افزایش خواسته، خواسته اولیه مورد نظر نخواهد بود و در نتیجه عدم ابطال نسبت به میزان اضافه شده، موضوع به تمام خواسته تسری یافته و دفتر قرار رد دادخواست را صادر خواهد کرد.

 

ب) رد دادخواست نسبت به میزان افزایش یافته

دیدگاه دومی که مقرون به صواب نیز می باشد، بیان داشته است نظر اکثریت با توجه به این که خواهان در جلسه اول دادرسـی خواسته را افزایش داده و به‌عنوان مثال۵۰ میلیون تومان را تبدیل به ۶۰ میلیون ‌نموده و در مورد ۱۰ میلیون تومان افزوده شده با وجود صدور اخطاریه رفع نقص، اقدام به ابطال تمبر هزینه دادرسی نکرده است، به دلیل این که وقت رسیدگی تعیین و طرفین برای رسیدگی دعوت شده‌اند، باوجود تشکیل جلسه دادرسی برای رسیدگی به دعوا و خواسته‌ای که پیش از این اعلام شده، اگر عدم ابطال تمبر در مورد مبلغ افزوده شده به تمام خواسته تسری داده شود و دفتر اقدام به صدور قرار رد دادخواست نماید، این اقدام یک نوع دخالت در امر دادرسی بوده و خلاف اصل می‌باشد.

به‌علاوه، انصاف حکم می‌کند که نسبت به میزان خواسته افزوده شده، قرار ردّ دفتر صادر شود تا خواهان متضرر نگردد. در فرض مذکور اگر خوانده غایب باشد، دادگاه مکلف است خواسته افزوده شده را به خوانده اعلام نماید و سپس اقدام کند. از این ‌رو افزودن خواسته به مثابه اقامه دعوای دیگری است و صدور قرار رد دفتر ناظر به میزان افزوده شده خواهد بود. (معاونت آموزش قوه قضائیه،۱۳۸۷،).مشابه همین پرسش نیز در نشست قضائی، قضات دادگستری شهر تبریز مطرح شده است که در آن جا نیز کمیسیون تخصصی پاسخی مشابه ارائه کرده است (معاونت آموزش قوه قضائیه،۱۳۸۷).

در مقام تمایز بین دودیدگاه مذکور به نظر می رسد که عقیده ای که فقط امکان رد دادخواست را نسبت به قسمت افزایش یافته بیان کرده است، مقرون به صواب تر باشد. توضیح آن که بر اساس اصول و موازین قانونی هیچ مرجع قضائی نمی تواند بدون دلیل موجه از رسیدگی به دعوایی که با رعایت تمام شرایط قانونی اقامه شده است خودداری کند (جباری، ۱۳۸۷).

در مورد مزبور، خواهان در دادخواست ابتدایی خود به میزان مقرر هزینه دادرسی پرداخته و اساسا فرض بر این است که اگر داخواست مذکور شرایط لازم را نداشته بود، به جریان نمی افتاد، بر همین اساس با استناد به مواد ۵۳ و ۵۴ قانون آیین دادرسی، مرجع رسیدگی کننده باید رسیدگی را نسبت به خواسته اولیه ادامه داده و فقط در خصوص قسمت افزایش یافته نسبت به رد آن اقدام نماید. اصل استقلال دعاوی نیز همین مفهوم را می رساند.

نکته مهمی را که باید در این خصوص مد نظر داشت در خصوص یکی از مصادیق دعوای اضافی به نام تغییر نحوه دعوی می باشد؛ چون در این موارد در واقع دعوایی جانشین دعوایی دیگر شده  و در صورت تغییر دادگاه تنها به یک دعوی رسیدگی می کند، پرداخت هزینه دادرسی وقتی لازم است که دعوای اصلی غیر مالی و دعوای اضافی مالی بوده و یا این که هر دو دعوا مالی بوده اما ارزش یکی بیشتر از دیگری باشد (

مقاله (پایان نامه) : متهم واحد ، جرم فعل واحد ، عناوین متعدد مجرمانه

۳-۱ ) متهم واحد ، جرم فعل واحد ، عناوین متعدد مجرمانه

این قسم رانیز می توان از جمله مصادیق صلاحیت اضافی دانست.زمانی که بزهکار فعل واحدی را انجام دهد ولی این فعل واحد دارای حداقل دو نتیجه مجرمانه در دوحوزه قضائی متفاوت باشد دراین حالت باید به هر دو اتهام متهم در یک دادگاه رسیدگی شود.

مثلاً الف سربازی باشد که در جنوبی ترین نقطه خراسان رضوی خدمت می کند و از طرفی ب که او هم سرباز است و در شمالی ترین نقطه خراسان جنوبی خدمت می کند و از حیث مسافت ، فاصله اندکی با الف دارد ، در اثر تیر اندازی عمدی الف به قتل می رسد. در این مثال فعل ، واحد است ولی منجر به دو عنوان مجرمانه در دو حوزه قضائی شده است . یکی تیر اندازی برخلاف مقررات[۱] درحوزه قضائی سازمان قضائی نیروهای مسلح خراسان رضوی و دیگری قتل عمد سرباز وظیفه ب که در حوزه قضائی سازمان قضائی نیروهای مسلح خراسان جنوبی واقع شده است . در این حالت نیز دادسرائی صالح به رسیدگی به هر دو جرم است که جرم شدیدتر در حوزه آن واقع شده باشد . در این مثال هم دادسرای نظامی خراسان جنوبی که قتل عمد درحوزه آن واقع شده ،صلاحیت رسیدگی به هر دو جرم را دارا می باشد. لذا شاهد هستیم در این حالت رسیدگی دادسرای نظامی خراسان جنوبی به بزه تیر اندازی بر خلاف مقررات که خارج از حوزه قضائی آن است نوعی صلاحیت اضافی البته با رعایت صلاحیت ذاتی است.

 

۴-۱ ) وحدت داعی

علاوه بر موارد مذکور دیوان کشور فرانسه به تازگی موارد غیر قابل تفکیک دیگری نیز تشخیص و ارائه داده است. به نظردیوان مزبور وجود وحدت داعی و انگیزه بین مرتکبان اعمال ارتکابی را در زمره غیر قابل تفکیک قرار می دهد و رسیدگی به اتهام آنان باید در یک دادگاه به عمل آید. مثلاً وقتی در اثناء بحرانها و انقلاب های سیاسی ـ اجتماعی که افراد متعدد در مکانهای مختلف و بدون تبانی با همدیگر،ولی به منظور و هدف مشترک مرتکب یک یا چند جرم می شوند ، مورد غیرقابل تفکیک به شمار می آید؛ زیرا هرچند جرایم در      محل های متفاوت و در زمان های مختلف و به وسیله افراد متعدد صورت می گیرد. ولی چون بین آنها وحدت انگیزه و داعی وجود دارد همین امر به جرائم ارتکابی خصیصه غیرقابل تفکیک بودن می بخشد. این جرائم باید یکجا مورد رسیدگی قرار گیرد تا ((انگیزه واحد )) در دادگاه های مختلف نتایج وآثار متفاوت به بار نیاورده و در نتیجه از صدور آراء و تصمیمات متناقض جلوگیری به عمل آید.[۲]

 

۲ ) جرائم مرتبط

دو یا چند جرم هنگامی به نحوی به هم مرتبط باشند که برخی آنها مقدمه برخی دیگر باشند مانند اینکه فردی نظامی تعدادی فشنگ از یگان خدمتی خود سرقت کند و در اختیار فردی غیرنظامی بگذارد تا او دیگری را به قتل برساند و یا تحقق برخی منوط به تحقق برخی دیگر باشد، مانند اینکه فردی نظامی از فردی غیر نظامی رشوه بگیرد ، در این حالت راشی غیر نظامی است و دادسرای نظامی صلاحیت رسیدگی به جرم وی را ندارد و مرتشی نظامی است و رسیدگی به جرم وی در صلاحیت دادسرای نظامی است و یا برخی از جرائم به مناسبت برخی دیگر ارتکاب یابند مانند کشتن فردی که شاهد قتل بوده است برای از بین بردن دلیل قتل این موارد تماماً از مصادیق جرائم مرتبط محسوب می شوند.[۳]

در ق . آ . د . ک یا سایر قوانین جزائی ایران ، وحدت دادرسی در مورد جرائم مرتبط پیش بینی نشده است و از این حیث خلاء تقنینی مهمی وجود دارد. اما رویه بسیاری از کشورهای اروپائی از جمله فرانسه و سوئیس این است که جرائم مرتبط را جزء موارد وحدت محاکمه و از جمله مصادیق صلاحیت اضافی می دانند[۴]. البته دیوان عالی کشور ما هم از این مقوله غافل نبوده است و در رأی وحدت رویه شماره ۵۴۹ مورخه ۲۱/۱۲/۸۹ هیأت عمومی دیوانعالی کشور مقرر شده است: اگرمردی که دارای همسر است با زنی که شوهر ندارد زنا انجام دهد ، چون رسیدگی به اتهام  مرد در صلاحیت دادگاه کیفری استان است به اتهام زن نیز در دادگاه کیفری استان رسیدگی خواهد شد. ماده۵۶ ق . آ . د . ک مصوب ۱۳۷۸ و ماده ۱۹۸ ق . آ. د . ک مصوب ۱۲۹۰ و ماده ۱۴ قانون تشکیل دادگاه های کیفری ۱ و ۲ مقرر داشته است «شرکاء و معاونین جرم در دادگاهی محاکمه  می شوند که صلاحیت رسیدگی به اتهام مجرم اصلی را داد » حال جای این سئوال مطرح است که پرداخت کننده رشوه به فردی نظامی ، شریک در جرم است یا معاون در جرم ؟

بدیهی است که راشی در این مثال نه شریک در جرم است نه معاون و در واقع باید به بزه راشی در دادگاه عمومی و به بزه مرتشی در دادگاه نظامی رسیدگی شود که البته اینگونه رسیدگی عواقبی همچون صدور آراء متفاوت و متناقض ، اطاله دادرسی و … را در برخواهد داشت . لذا بدین سبب است که گفته می شود در خصوص جرائم مرتبط با خلاء قانون مواجه هستیم[۵] و قانونگذار باید با وضع قوانین جدید این خلاء را مرتفع کند . در عین حال ، رویه قضائی تاحدود زیادی این خلاء قانونی را مرتفع کرده است . مثلاً اگر فردی نظامی در حین خدمت یا مرتبط با خدمت با خانمی غیرنظامی رابطه نامشروع ایجاد کند به لحاظ اینکه ایجاد رابطه نامشروع بین زن و مردی لازم و ملزوم همدیگر است و یا اگر فردی نظامی در حین خدمت مقداری مواد مخدر از فردی غیرنظامی خریداری کند به لحاظ اینکه لازمه خرید مواد مخدر از جانب فرد نظامی فروش آن از جانب فردی غیرنظامی است ، در این حالت علیرغم وجود خلاء قانونی وحتی نداشتن صلاحیت ذاتی در رسیدگی به جرم  افراد غیر نظامی در مثال های بالا ، دادسرا ها و دادگاه های نظامی به جرائم غیرنظامیان هم رسیدگی می کنند.

موضوع جرائم مرتبط را می توان از رأی شعبه نهم دیوانعالی کشور به شماره ۹۰۰۹۹۷۰۹۰۹۴۰۰۵۳۶ مورخه ۳۰/۰۷/۱۳۹۰ نیز استخراج نمود.

جریان پرونده به این نحو است که مأمورین انتظامی شهرستان نهبندان در تعقیب و گُریزِخود به سمت خودروئی تیراندازی می کنند وپس از متوقف شدن خودرو مشخص می شود ، خودروی متواری حامل پنج نفر افغانی در اتاق خودرو و سه نفر در صندوق عقب بوده است  که در اثرتیر اندازی ، دو نفر از افاغنه ای که درصندوق عقب سوار بوده اند به قتل می رسند . بازپرس شعبه اول دادسرای نظامی خراسان جنوبی ( بیرجند ) تیر اندازی مأمورین را مطابق قانون بکار گیری سلاح دانسته و قرار منع پیگرد صادر می کند ، اما راننده خودروی متواری را از باب سبب اقوی از مباشر مسئول قتل اتباع افغانستان دانسته و به لحاظ اینکه راننده غیر نظامی بوده است و دادسرای نظامی صلاحیت رسیدگی به اتهام وی را ندارد قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادسرای عمومی وانقلاب نهبندان صادر می کند. دادسرای عمومی و انقلاب نهبندان نیز پرونده را پس از صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست به دادگاه عمومی ارسال می دارد . دادگاه عمومی نیز با این استدلال که مقتولین در اثر تیر اندازی مأمورین به قتل رسیده اند وتصمیم گیری درخصوص نحوه پرداخت دیه آنان با دادگاه نظامی است قرارعدم صلاحیت به شایستگی دادگاه نظامی صادرمی کند . دادگاه نظامی هم با این استدلال که رانندۀ مسببِ قتل ، غیر نظامی بوده و محاکم عمومی دارای صلاحیت می باشند ، اختلاف کرده وپرونده را به دیوان عالی ارسال می کند .دیوان عالی نیز بدین نحو انشاء رأی می نماید.

” با توجه به محتویات پرونده و کیفیات منعکس در آن نظر به اینکه بین اتهام مأمورین دائر بر تیراندازی منجر به قتل و اتهام راننده دائر بر عدم توقف ماشین و بی اعتنایی به دستور مأمورین و نهایتاً منجربه قتل، ارتباط کامل برقرار بوده و رسیدگی به دو اتهام فوق در دو مرجع فاقد وجاهت قانونی می باشد ، بنابراین بلحاظ اینکه سازمان قضائی نیروهای مسلح خراسان جنوبی نسبت به اتهام اول صلاحیت خودرا پذیرفته و مبادرت به صدور رأی نموده است ، لذا رسیدگی به اتهام دوم نیز در صلاحیت همان مرجع بوده و نتیجتاً قرار صادره از دادگاه عمومی نهبندان تأیید می گردد .“

در مجموع شاهد هستیم رویه قضائی عقیده بر وحدت محاکمه در جرائم مرتبط دارد که این  رویه در برخی موارد مخالف قانون است و قانونگذار ما تا کنون در جهت مرتفع نمودن این خلاء قانونی اقدامی ننموده است.

 

 ۳ ) احاله

احاله عبارت است از واگذاری رسیدگی به یک اتهام از دادگاه واجد صلاحیت محلی به دادگاه دیگری که اصولاً صلاحیت محلی به آن جرم را ندارد.[۶]

گاهی برای رعایت بعضی مصالح اجتماعی ، اقتصادی و سیاسی و یا جهات عملی ، رسیدگی به امر جزائی از مرجعی که حسب قانون صلاحیت محلی برای رسیدگی به آن را دارد به یک مرجع دیگر که همعرض آن است ارجاع می شود.این امر را احاله دعوای جزائی گویند که خود نوعی صلاحیت اضافی است.

احاله دعوای جرائی از حوزه ای به حوزه دیگر در هر مرحله ای از تحقیقات مقدماتی و یا دادرسی ممکن است صورت گیرد. احاله پرونده کیفری از مرجعی به مرجع دیگر فقط صلاحیت محلی را تغییر می دهد[۷]. لذا به استناد احاله نمی توان صلاحیت ذاتی مرجع کیفری را تغییر داد مثلاً نمی توان رسیدگی به یک جرم مهم مانند قتل عمد را به دادگاه کیفری عمومی و یا بالعکس رسیدگی به یک جرم غیر مهم مانند رانندگی بدون گواهینامه را به دادگاه کیفری استان احاله نمود و یا جرمی که در صلاحیت دادگاه نظامی است را به دادگاه عمومی ویا بالعکس احاله نمود.[۸]

درحقیقت احاله دعوای جزائی تغییر صلاحیت محلی است که به حکم قانون و در موارد و شرائط مخصوص می توان آنرا اعمال کرد.مواد ۶۲ ، ۶۳ و ۶۴ ق . آ . د . ک مصوب ۱۳۷۸ و مواد ۲۰۵ تا ۲۰۷ ق . آ . د . ک مصوب ۱۲۹۰ و تبصره ماده ۱۰ قانون دادرسی نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران شرائط احاله کیفری را تعیین نموده است که پرداختن به این شرائط از حوصله این نوشتار خارج است.

آنچه تحت عنوان صلاحیت اضافی در بالا بدان اشاره شد ناظر بر تغییرپذیر بودن صلاحیت ذاتی و صلاحیت محلی بود. بعبارت دیگر صلاحیت اضافی هم ناظر بر صلاحیت ذاتی وهم ناظر بر صلاحیت محلی است .در عین حال در فصل سوم این نوشتار به صلاحیت های اضافی بیشتری که ناظر بر صلاحیت ذاتی است خواهیم پرداخت و نهایتاً به این نتیجه خواهیم رسید که: صلاحیت ذاتی آنگونه که صاحب نظران حقوق عقیده دارند آمره و تغییر ناپذیر نیست !

 

و ) فلسفه تشکیل دادگاه های  نظامی

دادگاه های نظامی یکی از قدیمی ترین محاکم اختصاصی در طول تاریخ است ، به جرأت می توان گفت از زمانیکه کشور و کشورگشائی ، نظام و نظامی گری بنا نهاده شده دادگاه های نظامی نیز همزمان تبلور یافت.بعد از جنگ جهانی اول دادگاه های نظامی نمود بیشتری یافت. مثلا حکومتهای جانشین دولت عثمانی در دادگاه های نظامی مرتکبینِ کشتارِ جمعیِ ارمنیان را تحت تعقیب قرار دادند.[۹]

جرائم نظامیان معمولاً خطرات و زیان های جبران ناپذیری برای مملکت بوجود می آورد . مثلاً هرگاه افسری یا فرمانده ای که مأمور دفاع از استحکامات نظامی می باشد ، برخلافِ دستور های صادره و یا شرافت سربازی خود ، استحکامات و مهمات را به دشمن تسلیم نماید چنین خیانتی به هیچ وجه با جرائم عمومی قابل مقایسه نیست. آثار شوم این خیانت ایجاب می کند که مرتکب با نهایت شدت و سرعت تعقیب و به سزای اعمال خائنانه خود برسد.[۱۰]

در هر کشوری که نیروهای نظامی وجود دارد برای رسیدگی به جرائم منتسب به نظامیان دادگاه های خاصی وجود داشته و دارد. چراکه با ایجاد تشکیلات و سازمانِ عظیمِ نظامی به تناسب آن محاکم نظامی موجودیت می یابد. دلایلی که وجود محاکم اختصاصی را برای نظامیان ضروری می نماید به شرح ذیل می باشد.

 

۱ ) اصل تسریع در رسیدگی و شدت

تسریع در رسیدگی به جرائم نظامیان باعث می شود تا نظامیان در انجام وظایف محوله کوتاهی وسستی نشان ندهند. زیرا تأخیردر رسیدگی موجب بروز بی نظمی و ایجاد هرج و مرج می گردد و ایجاد هرج و مرج در نیروهای مسلح موجب به مخاطره افتادن امنیت داخلی و خارجی کشور می شود . بنابراین با توجه به اهمیت و حساسیت نیروهای مسلح و لزوم حفظ نظم و انضباط در نیروهای مسلح ضروری است که در رسیدگی به جرائم سرعت و قاطعیت نشان داده شود تا از بروز بی نظمی و افزایش جرائم در نیروها بکاهد.

 

 

 

 

 ۲) تفاوت ماهیت جرائم

همان طوری که ذکر شد نیروهای مسلح تابع قواعد و مقررات خاص بوده و افراد نظامی باید از این مقررات و نظامات خاص تبعیت نمایند که این مقررات با مقررات سازمان ها اداری و غیرنظامی متفاوت است. به عنوان مثال ، فرار یک نظامی مشابه ترک خدمت یک کارمند در سازمان های غیرنظامی نمی باشد. زیرا خدمت نظامی امری خطیر و مهم به شمار می رود چه بسا ترک خدمت یک نظامی در مواقعی ممکن است موجب سقوط شهری وبه مخاطره انداختن امنیت کشور شود. در صورتی که در سازمان های غیرنظامی چنین مسئله ای وجود ندارد و ترک خدمت یک کارمند بدین درجه از اهمیت برخوردار نیست . پس با جرایم نظامی یا اعمالی که برخلاف تکالیف و مقررات نظامی باشد باید برخورد شود ، تا به آسانی مرتکب جرم نظامی نشود . لذا باید سازمان قضائی خاصی که واقف به خدمات نظامی بوده و از تاکتیک و تکنیک رزم نیز مطلع باشد بوجود آید تا بتوانند وضع متهم ، مقدورات و اثرات اعمال ارتکابی آنها را بخوبی درک و متناسب با آن برخورد نمایند.

 

۳ ) حفظ اسرار

در اغلب رژیم های حقوقی ، محاکم نظامی به سبب اهمیت نیروهای مسلح که با حیات و ممات کشور سرو کار دارند ، وجود داشته اند و ضرورت این محاکم خاص بر کسی پوشیده نیست . مقنن به سبب حساسیت بالای پرسنل نیروهای مسلح رفتار آنان را تحت نظارت دقیق خود قرار داده و به اعمال نیک و رشادت های پرسنل و انجام صحیح مسئولیت ها ، پاداش هائی منظور نموده و با تخلفات و جرایم ایشان به سختی برخورد نموده است . چرا که لازمه مقتضیات نیروهای مسلح نظم و انضباط دقیق بوده و این امر میّسر نمی گردد جز با برخورد شدید با متخلفین و مجرمین. از طرفی برای تمیز و تفکیک عناصر سالم از معیوب و شناخت خادم از خائن و جهت پشتیبانی معنوی از نیروهای مسلح ، رسیدگی به جرائم ایشان سبب تقویت روحیه و استحکام فرماندهی و اصلاح امور جاریه خواهد شد. قانونگذار به لحاظ اهمیت این نیرو و دقت در رسیدگی به تخلفات نظامیان ، محاکم خاص نظامی را تأسیس نموده است تا با رعایت جمیع جوانب به نحوی دقیق و با سرعت به جرایم آنان  رسیدگی گردد. ^[۱۳]

رسیدگی به جرایم نظامیان در محاکم عمومی احتمال افشای اسرار سری و محرمانه نظامی را افزایش می دهد ، وقتی در خصوص رتبه جهانی کشورها در تعداد زندانیان در سال ۲۰۱۲ اعلام میگردد ؛ آمریکا با تعداد ۸۳۲/۲۶۶/۲ نفر زندانی رتبه اول ، چین با تعداد ۰۰۰/۶۴۰/۱ نفر زندانی در رتبه دوم ، روسیه با تعداد ۵۰۰/۷۱۲ نفر زندانی در رتبه سوم ، برزیل با تعداد ۵۸۲/۵۱۴ نفر زندانی در رتبه چهارم ، هند با تعداد ۹۹۸/۳۶۸ نفر زندانی در رتبه پنجم و ایران با تعداد ۰۰۰/۲۵۰ نفر زندانی در رتبه ششم و کشور های تایلند ، مکزیک ، آفریقای جنوبی ، اوکراین ، اندونزی ، ترکیه ، ویتنام ، اتیوپی ، کلمبیا، فیلیپین ، انگلستان ، لهستان ، پاکستان و نهایتا ژاپن به ترتیب در رده های بعدی قرار دارند!! هیچ کشوری آمار زندانیان نظامی خود را به تفکیک اعلام نمیکند ![۱۴]

 

۴ ) حفظ آبرو و حیثیت نیروهای مسلح

دراین راستا آنچه باید مورد عنایت قرار گیرد در اصل ۱۷۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز به صراحت به آن اشاره گردیده است، وضع محاکم خاص برای رسیدگی به جرائم خاص نظامی و انتظامی بوده و این برای حفظ آبرو و حیثیت نیروهای مسلح است که عناصر خاطی را شناسایی می کنند و با آنان با سرعت و با دقت کافی برخورد قانونی صورت می گیرد . تا علاوه بر حفظ حریم نیروهای مسلح ، آبروی کارکنان نظامی مورد خدشه قرار نگیرد . چراکه دشمن همیشه مترصد آن است تا با سوء استفاده از ضعف روحیه نظامیان ، آنان را در جهت مطامع شیطانی خود بکار گیرد.

 

۵ ) نقش بازدارندگی

شکی نیست که در صورت عدم برخورد با متهمین و مجرمین ، شیرازه امور در نیروهای مسلح از دست رفته و سبب اضمحلال قوای نظامی می شود . بدیهی است نظربه وجهه نیروهای مسلح در جامعه و لزوم تبری ایشان از اعمال مجرمانه و برای حفظ شأن و حیثیت آنان و تشخیص پرسنل سالم از عناصر متخلف ، لازم است که رسیدگی به جرائم آنان در محاکم خاص صورت گیرد . از جمله عوامل بازدارنده در تخلف اجتماعی کارکنان نظامی ، برخورد قانون با مجرمین است . زیرا یکی از عناصر بازدارنده از ارتکاب گناه ، تخلف و جرم ، ترس و خوف از عقوبت است. همچنان که در آیات متعددی خداوند متعال در قرآن کریم گناهکاران را از عقاب الهی ترسانیده و پیامبر عظیم الشأن اسلام ( ص ) بعنوان بشیر و نذیر بر ابناء بشر فرستاده شده است.

رسیدگی به پرونده و مجازات متخلف از عوامل بازدارنده ارتکاب جرم برای فرد مجرم و نیز سایرین است . همانگونه که طبیب برای نجات جان بیمار از هیچ کوششی فرو گذار نمی کند، محاکم خاص نظامی نیز در مقابل جرائم نظامیان مانند طبیب برخوردی از روی دوستی و سلامتی دارد و در جهت حفظ سلامت آنان اقدام می نماید.

 

گفتار دوم ) گونه های جرم نظامی

قبل از آنکه به گونه های جرم نظامی پرداخته شود بهتر آن است بدانیم به چه افرادی نظامی گفته می شود؟

نظامی به فردی اطلاق می شود که به موجب قانون استخدامیِ مربوط به هر یک از نیروهای مسلح ، به استخدام این نیروها در آمده باشد و یا به موجب قانون خدمت وظیفه عمومی ، در یکی از دوره های ضرورت ، احتیاط یا ذخیره مشغول خدمت باشد.[۱۵]

در همه کشورها نیروهای مسلح تابع نظم و انضباط خاصی هستند که نظیرآن را در هیچ سازمان دیگری نمی توان یافت. هدف از وضع مقررات خاص و برقراری این نظم و انضباط ویژه بر مجموعه نیروهای مسلح ، اعم از نظامی و انتظامی ، فراهم ساختن امکان انجام صحیح وظائف آنها در حراست از تمامیت ارضی و تأمین نظم و امنیت داخلی است.

بدیهی است که با این هدف باید در برابر اَعمال ناقض این مقررات که سبب ایجاد اختلال در انجام وظائف محول شده به آنها می گردد ، واکنش مناسب نشان داده شود ، و سرعت و شدت عمل وجوه بارز این واکنش است.[۱۶] از این رو ، معمولاً در همه کشورها دادگاه های خاصی برای رسیدگی به جرائم اعضاء نیروهای مسلح تشکیل شده است. در این گفتار سعی بر این است به تشریح انواع و گونه های جرم نظامی پرداخته شود.

 

الف) جرم خاص نظامی

در مقررات کیفری و نظامی ایران ، جرم نظامی به دقت تعریف نشده است . در قانون اساسی و ماده یک قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح ایران مقرر شده است که دادگاه های نظامی صلاحیت رسیدگی به جرائم خاص نظامی و انتظامی را دارند . اینکه جرم خاص نظامی چیست ، همچنان در

ایراد به داور(ان) و قاضی دادگاه ملّی

در رسیدگی های داوری و قضایی ، صلاحیّت داور و قاضی از موضوعات حیاتی به شمار می آید زیرا در کنار تخصّص[۱] و اخلاق حرفه ای ، نباید به هیچ دلیلی از رسیدگی منع شده باشند . بنابراین ، باید استانداردهایی رعایت شود که در صورت فقدان یا زوال آن ، هر یک از طرفین دعوا حقّ طرح ایراد نسبت به صلاحیّت داور و قاضی را خواهند داشت . این استانداردها در داوری عبارتند از : اهلیّت ، تابعیّت ، صحت اراده داور و قاضی در رسیدگی و صدور رأی . در این موارد ممکن است هر یک از اصحاب دعوا برای عقیم کردن[۲] جریان رسیدگی عمداً شخصی را به عنوان داور تعیین کند که مورد اعتراض طرف مقابل قرار گیرد[۳] ، مثلاً داور بی طرف نباشد ، از این رو باید سعی کرد یکپارچگی و وحدت بین المللی در خصوص تفسیر و اعمال شرایط جرح رعایت گردد تا از دوگانگی ها پرهیز شود . در رویّه پذیرفته شده حال حاضر ، قانون قابل اعمال در این موارد ، قانون محلّ داوری می باشد اما دیوان داوری ایکسید خلاف این رویّه را اتّخاذ نموده است .[۴]

بند نخست : اهلیّت

در حقوق ملّی ، جهت رعایت مصلحت طرفین دعوا در داوری ، قانونگذار اشخاص خاصّی را بنا به دلایل و در شرایط مختلف ، از امر داوری منع نموده است که در صورت انتخاب آن ها به سمت داوری و نهایتاً صدور رأی از سوی ایشان ، آرای صادره محکوم به بطلان است . ماده ۴۶۶ ق.آ.د.م « ماده ۶۴۳ ق.ق » در خصوص اشخاص ممنوع از داوری ، مقرّر داشته :

۱-اشخاص فاقد اهلیّت قانونی : مقصود از اهلیّت در اینجا اهلیّت استیفاء است و در مواردی مثل اشخاص ورشکسته ، مجنون ، صغیر و سفیه مصداق دارد .

۲- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده اند مجاز به امر داوری نیستند .

علاوه بر ماده مذکور ، مطابق ماده ۴۷۰ ق.آ.د.م ، قضات و کارمندان اداری که در محاکم قضایی مشغول به فعالیّت هستند هر چند طرفین دعوا بر داوری آن ها توافق داشته باشند ، نمی توانند داوری نمایند . ماده فوق با ماده ۶۴۵ ق.ق که مقرّر نموده بود ، « کلیّه کارمندان قضایی دادگستری در دعاوی مطروحه در دادگستری نمی توانند داوری نمایند هر چند به تراضی طرفین دعوی باشد . » دارای تفاوت فاحشی هست . قانونگذار منع فوق از مداخله در امر داوری را در قانون سابق فقط در دعاوی مطروحه در دادگستری مطرح نموده بود ، اما در قانون اخیر به نظر مطلقاً قضات و کارمندان دادگستری را در داوری خصوصی حتّی در قراردادها پیش از طرح در دادگستری نیز منع نموده است .[۵]

در ق.د.ت.ب و قانون نمونه به موضوع اهلیّت داور(ان) تصریح نشده است اما با وجود اصل حاکمیّت اراده طرفین در داوری ، نمی توان آرای صادره از سوی اشخاص فاقد اهلیّت مثل مجنون را پذیرفت . علاوه بر آن اشخاصی که به واسطه ی حکم مقام قضایی فاقد اهلیّت شده اند نیز از این موضوع مستثنی نخواهند بود . این موضوع از ملاک ماده ۱۵ ق.ن.د.آ ، بند ۱ ماده ۱۴ و ماده ۱۵ ق.د.ت.ب نیز استنباط می شود . بند ۱ ماده ۱۴ ق.د.ت.ب مقرّر نمود ، « اگر یک داور به موجب قانون یا عملاً قادر به انجام وظایف خود نباشد … مسئولیّت وی خاتمه می یابد … . » نمی توان تفاوتی بین پایان مأموریّت داور و آغاز آن از نظر دارا بودن وصف اهلیّت قائل شد . بدین ترتیب ، اگر زوال این وصف موجب برکناری داور می شود ، فقدان آن از ابتدا ، مانع از انتصاب داور برای رسیدگی به اختلافات خواهد بود . در ق.ج ، به شرایط قاضی دادگاه در دادرسی قضایی تصریح نشده و تنها در صورت تحقّق شرایط ماده ۹۱ این قانون ، در خصوص قاضی پرونده ، بایستی قرار امتناع از رسیدگی صادر و دعوا مطابق ماده ۹۲ ق.آ.د.م به شعبه ی دیگر دادگاه احاله یابد . همچنین ، مطابق اصل ۱۶۳ ق.ا ، « صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معیّن می شود . » ، از این رو افرادی که فاقد اهلیّت قانونی باشند ، حقّ قضاوت در دادگاه ملّی را ندارند .

 

بند دوّم : تابعیّت

در رسیدگی های داوری ، اصولاً اصل آزادی قراردادی به اصحاب دعوا امکان انتخاب داور از هر کشور یا دیوان داوری بدون توجّه به تابعیّت آن ها ، می دهد . این اصل ، یکی از اصول پذیرفته شده داوری تجاری بین المللی بوده و ق.د.ت.ب نیز ، آن را پذیرفته اما دایره شمول آن را محدود نموده است . در این مورد ، قسمت دوّم بند ۱ ماده ۱۱ این قانون مقرّر داشت ، « … طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حلّ آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان  تابعیّتی باشند که طرف یا اطراف وی دارند . » همچنین قسمت دوّم بند ۴ ماده ۱۱ این قانون مقرّر نموده ، « … در هر صورت سرداور را باید از اتباع کشور ثالث انتخاب نماید[۶] و داور طرف ممتنع از بین اتباع کشور طرف دیگر منصوب نخواهد شد . »

در واقع هدف قانونگذار در اینجا حفظ منافع اتباع ایرانی می باشد اما ظاهراً این بند از ماده ۴۵۶ ق.آ.د.م « ماده ۶۳۳ ق.ق » نشأت گرفته و وارد ق.د.ت.ب شده است و با منطق حقوقی سازگار نیست ، زیرا در داوری های بین المللی ، علی الخصوص در حقوق تجارت بین الملل چنین تبعیض هایی مورد پذیرش قرار نمی گیرد . به نظر می آید برای یکسان سازی قوانین ملّی و اسناد بین المللی جهت ایجاد رویّه های واحد داوری ، پرهیز از دوگانگی و رونق هر چه بیشتر تجارت ، باید رویّه های موجود اصلاح گردد و مناسب است قانونگذار ماده مذکور را بدین نحو تعدیل نماید ، « … طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حلّ آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای منافع مشترک اقتصادی با یکی از اطراف دعوا باشند . » زیرا معیار تابعیّت ، عامّ الشمول بوده و در داوری های تجاری بین المللی ، محدود نمودن آزادی طرفین قرارداد با معیارهای کلّی ، جایز نیست و نباید تنها تعلّق اشخاص به ملل دیگر را سبب بی اعتمادی و بی طرفی به شمار آورد . بند ۱ ماده ۱۱ ق.ن.د.آ نیز به این مهم تصریح نموده و مقرّر داشته ، « هیچ شخصی به دلیل تابعیّت خود از تصدّی به عنوان داور محروم نخواهد شد ، مگر طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . » در واقع این بند ، اراده طرفین را مبنا قرار داده است که با رویّه های تجاری سازگارتر است . حال ، در دادرسی قضایی ملّی ، علاوه بر آن که دادگاه های ایران صلاحیّت رسیدگی به کلیّه دعاوی خصوصی و تجاری ملّی و بین المللی را دارند ، قضات دادگاه ها باید دارای تابعیّت کشور مقرّ رسیدگی باشند ، زیرا در این مورد موضوع حاکمیّت ملّی مطرح می گردد و هیچ کشوری ، قضاوت دولتی را بر عهده دستگاه قضایی کشور خارجی یا قضاتی با تابعیّت واحد یک کشور خارجی ، قرار نمی دهد .

بند سوّم : صحت اراده داور و قاضی دادگاه در رسیدگی و صدور رأی

در کلیّه داوری های ملّی و بین المللی ، داور باید با اراده کامل و بدون هیچ قید و وابستگی ، در کمال استقلال و بی طرفی به حلّ و فصل اختلاف بپردازد . در غیر این صورت طرفین اختلاف حقّ جرح داور را خواهند داشت . در مورد ایراد به داور ، بند ۱ ماده ۱۲ ق.د.ت.ب چنین مقرّر است ، « ‌داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردید های موجّهی در خصوص بی‌طرفی و استقلال او شود ، و یا این که واجد ‌اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است ، نباشد … . » علاوه بر آن قسمت نخست بند ۴ ماده ۱۱ در این خصوص مقرّر نموده ، « مقام ناصب باید کلیّه شرایطی را که طرفین در موافقتنامه برای تعیین داور مقرّر داشته‌اند رعایت نموده واستقلال و بی‌طرفی داور را ملحوظ ‌نماید … . » برای تشخیص وابستگی داور و درجه آن ، در این قانون تعریفی ارائه نشده است . به نظر می رسد ، موارد ردّ دادرس در ماده ۹۱ ق.آ.د.م ، معیارهای مناسبی جهت سنجش صحت اراده داور باشد . حال ، در رسیدگی قضایی ، گاهی دادگاه ، صلاحیّت رسیدگی به دعوا را دارد اما وجود تردید در بی طرفی قاضی ، سبب تزلزل دادرسی می شود . در این موارد هر یک از طرفین دعوا می توانند مطابق ماده ۹۱ ق.آ.د.م به قاضی ایراد نمایند ، که در نتیجه باید قرار امتناع از رسیدگی صادر گردد ، زیرا تحقّق شرایط ماده مذکور ، محتمل است روند دادرسی را منقلب و در رأی دادگاه تأثیرگذار باشد . علاوه بر قوانین ملّی ، بیشتر اسناد بین المللی نیز ، استقلال و بی طرفی داور را ملاک تعیین او دانسته اند . این موضوع در بند ۲ ماده ۱۲ ق.ن.د.آ و ماده ۱۱ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » نیز مطرح ، استقلال و بی طرفی داور حدوثاً و بقائاً جهت اعتبار داوری ، لازم دانسته شده است . همچنین سازمان های داوری ، محتمل ملاک هایی برای تعیین داوران در نظر داشته باشند ، مانند تخصّص داور در داوری های ایکسید که در مقدّمه بحث شرح آن گذشت و ماده ۴۰ این کنوانسیون که عدم رعایت این موارد نیز ، سبب طرح ایراد نسبت به داور می گردد .[۷] علاوه بر آن ، قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران ، در ماده ۸ مقرّر داشته ، « فهرست افرادی که صلاحیّت داوری را دارند از میان حقوق دانان ، بازرگانان و سایر اشخاص بصیر و خوش نام و باتجربه که از مقرّرات و عرف بازرگانی داخلی و خارجی به حدّ کافی اطّلاع دارند بنا به پیشنهاد دبیرکل و تأیید هیأت مدیره مشخّص خواهد شد . » و در تبصره این ماده مقرّر شد که اعضای هیأت مدیره و دبیرکل نمی توانند توسّط مرکز به عنوان داور انتخاب شوند .  در نهایت ، از دست دادن وصف مورد توافق طرفین دعوا یا مقرّر شده از سوی قانونگذار ، برای داور و قاضی نیز ، از موجبات ایراد به صلاحیّت می باشد که توضیحات آن ضمن مباحث قبلی عنوان شد . همچنین ، عدم استناد داور به قانون حاکم در داوری نیز ، سبب طرح ایراد بوده ، که در موضوع قانون حاکم بر رسیدگی ، بررسی می گردد .

گفتار سوّم : ایراد به طرفین دعوا

برای تشکیل دیوان داوری و دادگاه ملّی ، ارکانی وجود دارد که باید رعایت گردد به عبارتی دیگر ، برای تحقّق عینی دادرسی شرایطی لازم است . یکی از ارکان یا شروط لازم ، وجود طرفین اختلاف است . طرفین ، باید دارای شرایطی باشند تا اقامه دعوا از طرف آنان جایز باشد در غیر این صورت ، هر یک از اصحاب دعوا می تواند به صلاحیّت طرف مقابل طرح ایراد نماید .

بند نخست : عدم اهلیّت طرفین

در حقوق ملّی ، توافق به داوری اعم از این که به صورت شرط ضمن قرارداد اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه ، قرارداد محسوب می‌شود و به عنوان یک قرارداد تابع مواد ۱۰ ، ۱۹۰ و  ۲۱۹ به بعد ق.م است . بنابراین طرفین داوری برای اقامه دعوا ، ابتدا باید اهلیّت داشته باشند . منظور از اهلیّت در اینجا توانایی شخص برای تصرّف در حق یا اجرای آن است . بدین ترتیب اگر شخصی توانایی قانونی برای تصرّف در مالی را نداشته باشد ، اهلیّت اقامه دعوا و نیز اهلیّت ارجاع موضوع به داوری را در آن خصوص ندارد . علاوه بر آن ، مواد ۲۱۰ الی ۲۱۳ و ۱۲۰۷ الی ۱۲۱۷ ق.م شرایط اهلیّت را تعیین نموده اند .

ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م « ماده ۶۳۲ ق.ق » ، امکان ارجاع اختلافات را با تراضی به داوری پیش بینی نموده و مقرّر داشته ، « کلیّه اشخاصی که اهلیّت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند . » در ماده ۴۵۵ ق.آ.د.م نیز مقرّر شده است ، « متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند . » ، مطابق بند الف ماده ۳ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران نیز ، وجود اهلیّت در خواهان ، جهت ارجاع اختلاف به داوری لازم می باشد .

برای تعیین اهلیّت ارجاع موضوعات و تعیین قانون متبوع شخص ، غالباً نظام های حقوقی ملّی و اسناد بین المللی رویّه واحدی ندارند اما دو عامل در اینجا نقش اساسی دارند : ۱- تابعیّت[۸]  ۲- اقامتگاه[۹] . در این میان بعضی کشورها مانند ایران عامل تابعیّت را در خصوص موضوع انتخاب نموده[۱۰] و برخی دیگر عامل اقامتگاه را ملاک قرار داده و احوال شخصیّه اشخاص را تابع قانون محلّ اقامت می دانند . اما باید دقّت نمود که در خصوص اشخاص حقوقی ، قانون محلّ تشکیل شرکت[۱۱] یا محلّ تجارت[۱۲] ملاک خواهد بود . در حقوق ایران مطابق ماده ۵۹۱ ق.ت تابعیّت اشخاص حقوقی تابع اقامتگاه آنان بوده و در ماده ۵۹۰ ق.ت در خصوص اقامتگاه این اشخاص تصریح نموده ، « اقامتگاه شخص حقوقی محلّی است که اداره ی شخص حقوقی در آنجاست . »

بند ۲ ماده ۲ ق.د.ت.ب در خصوص اهلیّت طرفین چنین اشعار داشته ، « کلیّه اشخاصی که اهلیّت اقامه دعوا دارند می توانند داوری اختلافات تجاری بین المللی خود را اعم از این که در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی طبق مقرّرات این قانون به داوری ارجاع کنند . » بنابراین شرط اهلیّت از شروط اساسی در خصوص طرفین است و در صورت عدم وجود آن ، هر یک از طرفین می توانند ابتدا بطلان موافقتنامه داوری را از دادگاه تقاضا نمایند ، در غیر این صورت با وجود ادامه رسیدگی ، هر یک از آن ها توانایی درخواست ابطال رأی داور را به موجب بند ۱ ماده ۳۳ این قانون از دادگاه موضوع ماده ۶ خواهد داشت . در دادرسی قضایی ملّی ، در صورتی‎که‎‎‎ خواهان به جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر ، عدم رشد ، جنون یا ممنوعیّت از تصرّف در اموال در نتیجه حکم ورشکستگی ، اهلیّت قانونی برای اقامه‎ی دعوا نداشته باشد ، ایراد عدم اهلیّت به استناد بند ۳ ماده ۸۴ ق.آ.د.م پذیرفته می‎شود و دادگاه قرار ردّ دعوا صادر می‎نماید . البتّه نماینده‎ی قانونی این اشخاص و خود آنان می توانند پس از دارا شدن اهلیّت ، مجدّداً این دعاوی را مطرح نمایند . همچنین مطابق ماده ی ۸۶ ق.آ.د.م ، « در صورتی که خوانده اهلیّت نداشته باشد می تواند از پاسخ در ماهیّت دعوا امتناع نماید . »

کنوانسیون نیویورک ، به موجب بند۱ ماده (۱) ۵ ، اهلیّت طرفین داوری را شرط اجرای رأی دانسته و مقرّر داشت ، « طرف های موافقتنامه موضوع ماده « ۲ » به موجب قانون حاکم در مورد آن ها ، در مواردی از عدم اهلیّت برخوردار بوده یا موافقتنامه مزبور به موجب قانونی که طرف ها مشمول آن شده اند معتبر نباشد یا به موجب قانون کشور محلّ صدور حکم فاقد هرگونه قرینه ای در آنجا باشد ، یا … » در این موارد اصولاً محکوم علیه باید تقاضای عدم شناسایی رأی را با دلایل محکم به دیوان تقدیم کند . اما ملاک سنجش اهلیّت اشخاص در اینجا کدام قانون است ؟

در کنوانسیون نیویورک به این موضوع تصریح نشده است . در این موارد مرجعی که به اعتبار موافقتنامه داوری رسیدگی می کند باید قانون حاکم بر اهلیّت اشخاص را با استناد به قواعد حلّ تعارض مقرّ دادگاه تعیین ، سپس توانایی قانونی آن ها را برای طرح دعوا به موجب قانون مزبور تبیین نماید . در خصوص نحوه تعیین احوال شخصیّه ، توضیحات لازم داده شد اما در شرکت های تجاری ، اهلیّت ، طبق اساسنامه و قانون محلّ تشکیل شرکت ، اعتبار خواهد یافت و در داوری هایی که دولت ها جزء اطراف اختلاف باشند موضوع پیچیدگی خاصّی پیدا می کند ، زیرا ، علاوه بر قانون ملّی برای تعیین اهلیّت ارجاع توسّط دولت ، قانون مقرّ دادگاه و معاهدات بین المللی که دولت ها بدان ملحق شده اند در اینجا نقش دارند . از این رو معیارهای مختلفی وجود دارد و از آن جایی که در این موارد حاکمیّت نقش اساسی دارد ، اهلیّت دولت در ارجاع موضوع به داوری ، یک اهلیّت خاص بوده و محدود به مواردی است که قوانین آمره یک کشور ، اجازه ارجاع دعاوی موجود یا فرضی آینده را ، اجازه نماید یا اسناد بین المللی چنین ارجاعی را منع ننمایند .[۱۳]

بند دوّم : عدم وجود سمت

در مواردی که اشخاص به نمایندگی[۱۴] از طرف اصیل اقامه دعوا می نمایند علاوه بر اهلیّت ، باید دارای سمت نیز باشند . یعنی برای ورود به دعوا ابتدا باید دلایل نمایندگی خود را اثبات نمایند . بنابراین اگر خود اصیل اقدام به طرح دعوا نماید ، احراز سمت مصداق ندارد . همچنین با ارائه دلیل نمایندگی ، دعوای رد شده از سوی دیوان داوری و دادگاه ، مجدّداً قابل طرح می باشد ، در غیر این صورت با پذیرش ایراد خوانده ، قرار ردّ دعوا صادر می نماید . مطابق بند ۱ از قسمت ب ماده ۶ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران و ماده ۴ مقرّرات داوری آنسیترال ، ذی سمت بودن نماینده در داوری باید اثبات گردد . در حقوق ملّی ، ماده ۵۲ ق.آ.د.م ، ذکر مشخصّات اصحاب دعوا را در صورتی که عنوان قیّم یا متولّی یا وصی یا مدیریّت شرکت یا امثال آن داشته باشند لازم دانسته و در صورت عدم اثبات سمت قانونی ،  ایراد عدم احراز سمت ، مطابق بند ۵ ماده ۸۴ ق.آ.د.م قابل طرح می باشد . علاوه بر آن در مواردی که شخصی غیر از خوانده پاسخ دعوا را بدهد در حالی که فاقد سمت قانونی باشد ، خواهان می تواند به استناد ماده ۸۵ ق.آ.د.م ، به این موضوع اعتراض بنماید . همچنین از مواد ۱۰۵ و ۳۴۲ ق.آ.د.م ، لزوم سمت شخص نماینده استنباط می گردد .

بند سوّم : عدم نفع خواهان

خواهان باید حقّ طرح دعوا ، یعنی نفعی که سبب حقّ رجوع به دیوان داوری و مراجع قضایی شده و ایجاد تکلیف به رسیدگی کند ، داشته باشد . در غیر این صورت دادخواهی اشخاص مورد پذیرش مراجع قرار نمی گیرد . در هیچ یک از قوانین و اسناد موضوع داوری ، به لزوم ذی نفع بودن خواهان در طرح دعوا تصریح نشده است . اما از ملاک بند ۱ ماده ۲۲ ق.د.ت.ب ، « خواهان باید … تعهّدات یا جهات دیگری که به موجب آن خود را مستحق می داند … ارائه کند … . » ، بند ۲ قسمت ب ماده ۶ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، بند ۴ ماده (۳) ۳ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۲ ماده (۳) ۴ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، لزوم ذی نفع بودن خواهان در ارجاع اختلاف به داوری استنباط می گردد . بر خلاف رسیدگی داوری ، در ماده ۲ ق.آ.د.م ، لزوم ذی نفع بودن خواهان جهت دادخواهی از دادگاه در رسیدگی قضایی تصریح شده است . این ماده مقرّر نمود ، « هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند . » و مطابق بند ۱۰ ماده ۸۴ ق.آ.د.م ، ذی نفع نبودن خواهان در زمان تقدیم دادخواست ، از موارد طرح ایراد بوده و سبب صدور قرار ردّ دعوا توسّط دادگاه می گردد .

گفتار چهارم : ایراد به دعوا

قابلیّت طرح دعوا در دیوان داوری و دادگاه ملّی ، منوط به تحقّق شرایطی در خصوص دعوا می باشد . در غیر این صورت ، در صورت ایراد به دعوا و اثبات آن ، دعوا قابل رسیدگی نبوده و بر حسب مورد با صدور قرار ردّ دعوا یا عدم استماع دعوا ، رسیدگی پایان می پذیرد . حال ، چه ایراداتی به دعوای داوری و دعوای قضایی وارد است ؟

بند نخست : ایراد امر مطروحه

ممکن است دعوایی که نزد داور یا نهاد داوری در حال رسیدگی است ، قبلاً در مرجع داوری دیگری مطرح و در حال رسیدگی باشد . در این صورت طرف ذی نفع می تواند ایراد امر مطروحه را عنوان نماید . در این حالت دو فرض لازم به بررسی می باشد :

نخست این که دعوا در یک مرجع داوری مطرح و پس از آن در مرجع داوری دیگری طرح گردد و خوانده دعوا به ایراد امر مطروحه استناد ننماید . این مورد ، حاکی از توافق ضمنی بر انصراف از داوری نخستین و احاله موضوع به داوری دوّم خواهد بود و از آن جایی که قرارداد داوری و جریان رسیدگی داوری مبتنی بر توافق طرفین می باشد ، در صورت صدور رأی از داوری نخستین ، رأی صادره جنبه اجرایی ندارد . علاوه بر آن داور دوّم نمی تواند رأساً با استناد به ایراد امر مطروحه از رسیدگی و صدور رأی خودداری نماید ، زیرا توافق به ارجاع موضوع از سوی طرفین دعوا و پذیرش داوری از سوی داور یا دیوان داوری ، ایجاد تکلیف به رسیدگی نموده و از طرفی دیگر ، چنین اختیاری برای مرجع داوری در قوانین و اسناد داوری پیش بینی نشده است .

دوّم این که با وجود توافق طرفین بر ارجاع اختلافات فرضی آینده به داوری ، ضمن قرارداد اصلی یا شرط ضمن قرارداد ، دعوا در دادگاه ملّی مطرح ، سپس طرفین موضوع اختلاف را به داوری ارجاع نمایند ، در این صورت مطابق مفادّ ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م و اصول کلّی حقوقی ، دادگاه باید رسیدگی را متوقّف و منتظر نتیجه رسیدگی داور بماند و از آن جایی که طرفین با توافق یکدیگر دعوا را در دادگاه مطرح نموده اند ، هیچ یک نمی تواند به ایراد امر مطروحه استناد نماید .

ایراد امر مطروحه در دعاوی قضایی ملّی شامل مواردی است که دعوای اقامه شده بین طرفین ، سابقاً در همین دادگاه یا دادگاه دیگری که از حیث درجه با این دادگاه مساوی است ، مطرح شده و تحت رسیدگی باشد در حالی که در رسیدگی داوری ، درجه دیوان داوری در رسیدگی مطرح نیست . علاوه بر آن در دادرسی قضایی ملّی در صورتی که دعوای طرح شده همان دعوای اقامه شده‎ی قبلی نباشد اما با آن ارتباط کامل داشته باشد به نحوی که اتّخاذ تصمیم در هر دعوا ، مؤثّر در نتیجه‎ی دعوای دیگر باشد ، ایراد امر مطروحه مطابق بند ۲ ماده ۸۴ ق.آ.د.م وارد است . مثلاً این‎که الف دعوایی به طرفیّت ب اقامه و درخواست الزام به تنظیم سند رسمی برای خودرویی که از او خریده را بنماید . در حین رسیدگی به این دعوا ب نیز دعوایی به خواسته‎ی بطلان معامله‎ی خودرو به طرفیّت الف می‎نماید . در این‎جا اگرچه دعوای اقامه شده همان دعوای قبلی نیست اما با آن ارتباط کامل دارد ، زیرا صدور رأی در یکی از دعاوی بر دعوای دیگر کاملاً مؤثّر خواهد بود . با این وجود در اسناد داوری بین المللی ، به وجود دعاوی مرتبط تصریح نشده است .

در مجموع ، در صورت وارد بودن ایراد ، چنانچه دعوا قبلاً در همین شعبه‎ی دادگاه طرح شده باشد ، مطابق قسمت نخست ماده ۱۰۳ ق.آ.د.م ، دادگاه با صدور قرار رسیدگی هم زمان ، به هر دو دعوا یک‎جا رسیدگی می‎نماید . همچنین در صورتی که‎‎‎ دعوای سابق در شعبه‎ی دیگری از همان دادگاه اقامه شده باشد ، مطابق قسمت دوّم مواد ۱۰۳ و ۸۹ ق.آ.د.م ، دادگاه با صدور قرار امتناع از رسیدگی ، پرونده را با تعیین رئیس شعبه‎ی اوّل ، برای رسیدگی هم زمان به شعبه‎ای که دعوا در آن مطرح است ارسال می‎دارد .

بند دوّم : ایراد امر قضاوت شده

اگر اختلافات اشخاص در دعاوی خصوصی و تجاری سابقاً به دیوان داوری یا دادگاه ارجاع و نسبت به موضوع رسیدگی و رأی صادر شده باشد ، قابلیّت طرح مجدّد این دعوا در صورت وحدت اصحاب دعوا ، وحدت موضوع دعوا و وحدت سبب دعوا ، وجود ندارد و در صورت طرح مجدّد ، ذی نفع می تواند به دعوا ایراد نماید . حال در این که قاضی دادگاه می تواند رأساً به این ایراد استناد نموده و بر همین اساس از رسیدگی امتناع نماید با استناد به بند ۶ ماده ۸۴ ق.آ.د.م تردید مهمّی وجود ندارد . ولیکن آیا داور(ان) می توانند به استناد ایراد امر قضاوت شده از رسیدگی خودداری نمایند ؟ به بیان دیگر ، آیا امکان استناد به این ایراد از سوی داور وجود دارد ؟ ق.آ.د.م در این خصوص تصریح ندارد ، از این رو باید قائل به تفکیک شد :

نخست این که رأی در گذشته از مرجع داوری صادر و طرفین مجدّداً همان دعوا را به داوری ارجاع دهند . در این مورد موضوع مشمول ماده ۴۸۶ ق.آ.د.م خواهد بود . مطابق این ماده ، « هرگاه طرفین ، رأی داور را به اتّفاق به طور کلّی و یا قسمتی از آن را رد کنند ، آن رأی در قسمت مردود بلااثر خواهد بود . » از این رو به نظر می رسد ارجاع مجدّد اختلاف مزبور « به داوری » ، به معنای توافق بر ردّ رأی داوری است و چون با این

پایان نامه : معرفی انواع کارتهای اعتباری و بررسی مزایای کارت اعتباری مرابحه در مقایسه با سایر مدل‎های کارت اعتباری

۳-۱-۲-۴٫ معرفی انواع کارتهای اعتباری و بررسی مزایای کارت اعتباری مرابحه در مقایسه با سایر مدل‎های کارت اعتباری

علی‎رغم اینکه کاملترین عقدی که در پروسه عملیاتی کارتهای اعتباری چه در ایران و چه در سایر کشورها پیشنهاد گردیده مرابحه می‎باشد، لیکن شایسته است بارزترین شیوه‌‎های اجرای کارت اعتباری که در ایران و برخی کشورهای دیگر قبلاً اجرا شده و یا در حال حاضر متداول می‎باشد نام برده و مختصراً توضیح داده شود، سپس رویکرد فقه اسلامی را در خصوص تک‎تک آنها بیان و مزایای کارت مرابحه در برابر آنها نقد و بررسی گردد.

۳-۱-۲-۴-۱٫ کارت اعتباری براساس بیع العینه:

بیع العینه به این معنی است که کسی کالای خود را بصورت نقد می‎فروشد و ثمن آن را تحویل می‎گیرد و سپس آن کالا را بصورت نسیه مدت دار از خریدار می‎خرد و ثمن آن را در آینده می‎پردازد و یا اینکه کسی کالایی را بصورت نسیه می‏خرد و بعد آنرا بصورت نقد به خود فروشنده می‎فروشند. کارت اعتباری بر مبنای بیع العینه مدل کارت اعتباری کشور مالزی موسوم به (بانک کارت اسلامی) می‎باشد. شیوه عملیاتی این مدل کارت اعتباری بدین نحو است که مشتری به بانک ناشر مراجعه نموده و تقاضای استفاده از کارت اعتباری می‎نماید. آنگاه بانک دارایی معینی را که در تملیک خود دارد به صورت نسیه به مشتری می‎فروشد و بعد مشتری همان دارایی را به ارزش بهای تمام شده کالا به صورت نقد به بانک فروخته و بانک قیمت نقد دارایی را به حساب کارت اعتباری مشتری واریز می‎‏نماید. البته بانک هنگام فروش کالا به مشتری سود خود را در قیمت  کالا لحاظ می‎نماید، لیکن مشتری هنگام فروختن مجدد کالا به بانک آنرا به قیمت منهای سود به بانک می‎فروشد. در انتها بانک مجدد مالک کالای خود و مشتری نیز به وجود نقد مورد تقاضای خود دست می‎یابد و مختار است آنرا صرف نیازمندیهای خود نماید.[۱] با اندکی تأمل در این نحوه انجام کار مشاهده می‎شود که مصداق بارز ربا بوده و معامله صوری صورت می‌‎پذیرد. به همین دلیل از دیدگاه عامه فقهای شیعه و اهل سنّت بیع العینه قرارداد باطلی می‎باشد.

 

۳-۱-۲-۴-۲٫ کارت اعتباری براساس تورّق:

شیوه عملیاتی تخصیص منابع بابت کالاهای غیرمنقول در بانک اسلامی برهاد مالزی با عنوان (تأمین مالی دارایی براساس تورق) براین اساس بنیان نهاده شده است.[۲] این مدل کارت اعتباری در بانکهای عربستان سعودی نیز متداول می‎باشد. تورق شباهت زیادی با بیع العینه دارد. با این تفاوت که به جای آنکه کالای فروخته شده به مشتری توسط بانک (بصورت قسطی)، مجدداً بوسیله بانک خریدار شود (بصورت نقدی)، یک واسطه بجای خریدار این عمل را انجام می‎دهد بطوریکه بجای آنکه مشتری کالای خریداری شده را به بانک بفروشد، آن را به دلال فروخته و دلال کالا را به بانک می‎فروشد. در این عمل مشتری وجه نقد را بجای بانک از دلال می‎گیرد.[۳] در واقع طراحی کارت اعتباری تورق در جهت ایرادات وارده از طرف منتقدین بیع العینه صورت پذیرفته است. در این مدل انجام کار اگرچه وجود سه عامل مشتری و واسطه و بانک دیدگاه با احکام اسلامی مغایرت ندارد، لیکن بدلیل تبانی که در بطن آن نهفته است شبیه بیع‎العینه و مصداق ربا می‎باشد. بنابراین این مدل عملیاتی کارت اعتباری نیز هم از نظر فقهای اسلامی و هم از دیدگاه عقل و منطق مردود می‎باشد.

۳-۱-۲-۴-۳٫ کارت اعتباری براساس قرارداد اجاره:

این مدل کارت اعتباری بر مبنای قرارداد اجاره به شرط تملیک صورت می‎پذیرد بدین شکل که با تقاضای مشتری از بانک، کارت اعتباری اجاره در اختیار وی قرار می‎گیرد و با بررسی‎های اعتباری و ظریف سنجی مبلغ معینی شارژ می‎گردد. سپس مشتری به فروشگاه‎های طرف قرارداد بانک مرابحه و در جایگاه وکیل بانک کالا را می‎‏خرد. آنگاه بانک کالای تملیک شده را با قرارداد اجاره به شرط تملیک به خود مشتری واگذار کرده و نقل و انتقال کالا به مشتری پس از پرداخت و تسویه وجه کالا صورت می‎پذیرد. کارت اجاره کویت یاد بایتیک کارت، مدل کارت اعتباری بر مبنای اجاره بوده که در کویت انتشار و در حال حاضر در برخی بانکهای کشورهای عربی متداول می‎باشد.[۴] این مدل انجام کار هم از نظر اقتصادی و هم فقهی و هم عقل و منطقی مورد تأیید می‎باشد. از مزایای این کارت انطباق کامل آن با عقد شرعی اجاره به شرط تملیک بوده و از نقاط ضعف این مدل کارت این است که صرفاً به کالاهای با دوام اختصاص می‎یابد. در هر صورت کارت اعتباری بر مبنای اجاره جزو نخستین شیوه‎های پرداخت توسط کارت اعتباری می‎باشد که مشتری نقداً وجه کالا را نمی‎پردازد.

 

۳-۱-۲-۴-۴٫ کارت اعتباری براساس قرارداد قرض‎الحسنه:

از جمله ابداعاتی که در جهت پرداخت وجه کالا توسط کارت بدون پرداخت نقدی صورت می‎‏گیرد کارت اعتباری قرض‎الحسنه می‎باشد. این مدل کارت در اغلب کشورهای اسلامی متداول می‎باشد. حتی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نیز در این راستا دستورالعملی ارائه داده است. نحوه عمل درکارت قرض‎الحسنه بدین شکل است که مشتری به بانک مراجعه کرده و تقاضای کارت اعتباری می‎نماید. بانک نیز با توجه به بررسی‎های لازم (ظرفیت سنجی مشتری) کارت را صادر و تا سقف معینی آنرا طبق قرارداد قرض‎الحسنه شارژ می‎نماید. سپس مشتری به فروشگاه‎های طرف قرارداد بانک مراجعه کرده و کالا یا خدمات مورد نیاز خود را خریده و توسط کارت قرض‎الحسنه وجه آن را پرداخت می‎نماید. با توجه به اینکه موجودی کارت متعلق به بانک می‎باشد لذا دارنده کارت، بدهکار بانک صادر کننده کارت می‎گردد.[۵] در این مدل کارت دو طریق تسویه بدهی در نظر گرفته شده است. اگر مشتری در مدّت معینه از طرف بانک (مهلت تنفس) وجه کالا را پرداخت نماید متحمل پرداخت سود نمی‎گردد. در روش دوّم اگر پرداخت پس از مهلّت تنفس صورت پذیرد وی می‎بایست علاوه بر پرداخت وجه کالا و کارمزد احتمالی بانک، مبلغی بعنوان جریمه تأخیر نیز پرداخت نماید.[۶] این مدل عملیاتی کارت در عین حال که ایراداتی از جمله محدود بودن منابع قرض‎الحسنه و عدم قابلیت تقسیط را دارا می‎‏باشد لیکن بجهت سادگی انجام کار و عدم پرداخت سود توسط مشتری مورد تأیید اکثر فقها می‎باشد. در هر صورت کارت اعتباری بر مبنای قرض‎الحسنه بدلیل اینکه درآمد زیادی برای بانک نداشته نه در زمان ابلاغ طبق دستورالعمل بانک مرکزی و نه در حال حاضر کاربردی ندارد. لذا بنظر می‎رسد کارت اعتباری می‎‏بایست آنگونه طراحی گردد که علاوه بر برطرف نمودن نیاز متقاضیان، نظر بانکها را هم در جهت خرج کردن منابع خود به سمت خود جلب نماید.

 

۳-۱-۲-۴-۵٫ کارت اعتباری براساس قرارداد مرابحه:

یکی از مهمترین راهکارهای نظام اقتصادی اسلام برای اجرای نظام مشارکت در سود و زیان، استفاده از روش های تأمین مالی مرتبط با کالاها، فعالیت‎‏ها و یا طرح‎هاست. مهمترین ابزارهای مشارکتی در این راستا مزارعه، مضاربه، مساقات، و مشارکت و سلف می‎باشد. با توجه به تحول و پیشرفت روز افزون صنعت بانکداری در اسلام، ضروریست نظام بانکداری اسلامی نیز از این رقابت جانمانده و با تحولات بانکداری جهانی تغییر نموده و تاجایی که با موازین اسلام مغایرت نداشته باشد، بروز و کاربردی‎تر خود در این راستا نوع دیگری از کارتهای اعتباری منابع کارت اعتباری مرابحه وجود دارد که کاربرد بسیاری در تأمین مالی خرید کالا و خدمات ایفا می‎نماید.

کمیسیون اعتباری بانک مرکزی با رویکرد نوین، طی تصویب کارت اعتباری برپایه عقد مرابحه در شهریور ماه سال ۹۰ تحول چشم گیری در خدمات (کارت خرید اعتباری) بوجود آورد. همانطور که گفته شد در میان کارتهای اعتباری، کارت اعتباری بیع العینه و تورق از نظر اسلام غیرشرعی بوده و کارت اعتباری اجاره و قرض‎الحسنه مورد تأیید اسلام است. لذا کارت اعتباری مرابحه در عین حال که مورد تأیید اسلام بوده و کاملاً با موازین اسلامی مطابقت دارد، به نوعی مکمل کارتهای اعتباری دیگر بوده می‎باشد لذا جای دارد بدان پرداخت شده و امتیازات آن با سایر کارتها مقایسه گردد. از اهم مزایای کارت مرابحه نسبت به کارت قرض‎الحسنه می‎توان محدود بودن منابع قرض‎الحسنه شبکه بانکی کشور را برشمرد، که تاکنون آن گونه که شایسته است توسط بانکها و مؤسسات مالی اعتباری مورد استفاده قرار نگیرد. اما از آنجائیکه منابع مورد نیاز برای کارت اعتباری مرابحه از محل سپرده‎های مدت دار بانک یا مؤسسه اعتباری تأمین می‎شود، مشکل کمبود منابع تخصیص یافته به این نوع کارتها نسبت به کارتهای قبلی وجود نخواهد داشت.[۷] از دیگر امتیازات کارت مرابحه نسبت به سایر کارتها وسعت دامنه کاربرد آن در انواع کالاها و خدمات به شمار می‎آید. یکی از عمده‎‏ترین مشکلات در صدور کارت‎های اعتباری در بانکداری اسلامی، عدم قابلیت انطباق ابزارهای اعطای تسهیلات با نحوه پرداخت اعتبار در کارت‎های اعتباری بوده که این مشکل در کارت اعتباری بر پایه عقد مرابحه مرتفع گردیده است. از دیگر تفاوتهای کارت مرابحه در مقایسه با سایر کارتها که بدان امتیاز ویژه‎ای داده است نحوه تسویه بدهی کارت می‎باشد. بطوریکه در کارت اعتباری مرابحه برخلاف سایر کارتها مشتری می‎تواند بدهی خود را تا پایان مهلت تنفس (بدون سود)، بصورت دفعی یا اقساطی و حتی در صورت اقساطی بودن پس از پرداخت قسمتی از اقساط کل بدهی را بدون احتساب سود اقساط آینده تسویه نماید. نکته قابل توجه و بسیار پراهمیت در مورد کارتهای مرابحه اینست که با توجه به اینکه برپایه عقد مرابحه صورت می‎پذیرد بواسطه داشتن سود عقود مبادله‎ای بانکها تمایل بیشتری به ارائه خدمات از طریق این مدل کارت دارند. از طرف دیگر در صورتیکه مشتری در مهلت مقرر اقساط خود را پرداخت ننماید، به مانده بدهی وی جریمه تأخیر تعلق می‎گیرد که از نظر بسیاری از فقهی ربا محسوب نمی‎‏گردد. در هر صورت با توجه به امتیازات و مزایایی که کارت اعتباری مرابحه نسبت به سایر مدلهای کارت اعتباری دارد بنظر می‎رسد در حال حاضر بهترین و مناسبترین شیوه خرید کالا یا خدمات بدون پرداخت وجه نقد کارت اعتباری مرابحه می‎باشد.

 

۳-۱-۲-۵٫ کارتهای بدهکار و کارتهای خرید نسیه مدت دار (Debit Card- Credit Card)

پس از بیان انواع و اقسام کارتهای اعتباری مرسوم، بد نیست دو واژه (Debit Card) و (Credit Card) نسبتاً نام آنها در زبان عامیانه متعارف بوده و گهگاهی نام آنها را می‎شنویم توضیح داده شود. بطور خلاصه (Debit Card) که گاهی به آنها کارتهای بدهکار نیز گفته می‎شود برای آن دسته از مشتریان مؤسسات پولی و مالی است که نزد بانک یا مؤسسه صادر کننده کارت حساب داشته و قصد دارند با بهره گرفتن از کارت از موجودی خود برداشت کرده و یا  با کالا و خدمات خریداری شده را بپردازند مهمترین مزیت این دسته از کارتها عدم نیاز به مراجعه به بانک و عدم حمل پول نقد می‎باشد. کارتهای خودپرداز و پایانه‎های فروشگاهی که در حال حاضر بانکها صادر و در اختیار مشتری قرار می‎دهند، از این دسته‎اند. برخلاف کارتهای خرید نسیه کوتاه مدت (Credit Card) برای استفاده از وام‎های طولانی مدت و نیز خریدهای نسیه مدت دار در نظر گرفته شده‎اند.[۸]

[۱]. موسویان، سیدعباس، ۱۳۸۸، مقاله صکوک مراجعه به ابزار مالی مناسب برای بازار پول و سرمایه اسلامی، فصلنامه جستارهای اقتصادی، سری۶، شماره ۱۱، ص۲۸، ناشر قم، حوزه و دانشگاه.

[۲]. نظرپور، یوسفی، سجادی، ۱۳۹۱، (عقد تورق برای تأمین نقدینگی از منظر فقهای امامیه)، فصلنامه فقه اهل بیت، شماره ۶۹، ص۹٫

[۳]. میسمی ، حسین، موسویان، سید عباس، بانکداری اسلامی مبانی نظری تجارب عملی،  ص۳۶۸٫

[۴]. میسمی ، حسین، موسویان، سید عباس، بانکداری اسلامی مبانی نظری تجارب عملی، ص۳۶۹٫

[۵]. میسمی ، حسین، موسویان، سید عباس، بانکداری اسلامی مبانی نظری تجارب عملی، ص۳۷۰٫

[۶]. موسویان، ۱۳۸۳، کارتهای اعتباری در بانکداری بدون ربا، فصلنامه اقتصاد اسلامی، شماره ۱۳، ص۱۳٫

[۷]. محرابی، لیلا، ۱۳۹۰،دستور العمل اجرایی کارت اعتباری بر پایه ی عقد مرابحه، ص۴۹٫

[۸]. نقشینه، وحید، ۱۳۸۶، کارتهای اعتباری، مجله الکترونیکی، سایت(vista News Hub)  وابسته به بنیاد آینده نگر ایران.

دانلود پایان نامه حقوق درباره منشور اروپایی زبان های منطقه ای و اقلیتها [۱]

ج – منشور اروپایی زبان های منطقه ای و اقلیتها

کشورهای عضو شورای اروپا (منشور اروپایی زبان های منطقه ای و اقلیتها) را برای برای رشد و  حمایت از  زبان های مناطق و اقلیت های ملی امضا نموده اند، که این منشور دارای ۲۳ ماده است که در سال ۱۹۹۲ به تصویب رسید، این منشور شامل تعریف و مفاهیم زبان های ملی و محلی، تعهدات نسبت به زبان های منطقه ای  و اقلیتها، اجرای مفاد منشور در باره اقلیتها، و مکانیسم های  حمایتی برای حمایت از زبان های منطقه ای و اقدامات برای تقویت کاربرد زبان های مناطق و زبان های اقلیت های ملی در زندگی اجتماعی و فرهنگی و اجرای مفاد منشور است. ادارات دادگستری در اروپا  نیز برطبق بخش سوم همین منشور در(ماده ۹) به   کشورهای عضو شورای اروپا که  منشور حاضر را برای رشد و حمایت  از زبان های  مناطق و اقلیت های  ملی امضا  نموده اند اعلام می دارد که «چناچه در دادگاه ها یکی از طرفین آن را در خواست کند دادرسی را به زبان های منطقه ای یا اقلیت ها پیش ببرند یا تضمین کنند که متهم  این  حق را داشته  باشد، زبان منطقه ای  یا اقلیت ملی خود  را به کار ببرد و یا مراتب این را فراهم آورند که تقاضاها و اسناد و مدارک اثباتی،  کتبی  باشند  یا  شفاهی،  صرفا به این دلیل که آنها به  یک زبان منطقه ای یا یک  زبان اقلیت ملی هستند، نامعتبر قلمداد نگردد، و یا در صورتی که  درخواست شود، مدارکی که با جریان دادگاهی مربوط هستند به زبان مربوطه ی منطقه ای یا اقلیت ملی نوشته شوند، اگر لازم باشد از طریق به کار گیری مترجم، بدون  اینکه  این  کار خرجی  برای  طرفین نزاع  در بر داشته باشد.»

نخستین کنوانسیون در مورد حقوق اقلیت ها که به دلیل معاهده بودن جنبه الزام آور دارد «کنوانسیون پایه ای حمایت از اقلیت های ملی شورای اروپا» مصوب نوامبر ۱۹۹۴ است که نخستین سند الزام آور و چند جانبه ای است که تاکنون به حمایت از اقلیت های قومی اختصاص یافته است بر اساس این معاهده نیز حق کاربرد زبانهای اقلیت در زندگی خصوصیو عمو می سلب ناپذیر است (http://azrurmia.blogfa.com.)

در تابستان سال ۱۹۹۶ نیز (کمیساریای عالی اقلیت های ملی شورای اروپا) از (بنیاد روابط قومی) خواست تا توصیه نامه ای را با مشورت کارشناسان معروف بین المللی در خصوص  حقوق  زبانی اقلیت های  ملی تهیه نماید. متخصصان مذکور که نیمی از آنان کارشناس حقوق بین الملل و نیمی  دیگر از خبرگان مسایل آموزش زبان بودند؛ در  گزارش خود بر این واقعیت تأکید نمودند که «زبان با هویت  شخصی و  جمعی انسان ها پیوند  نزدیک  دارد و  ا ز نقش و کارکردی  اساسی در ایجاد سازمان اجتماعی برخوردار است» ( (http://www.nasser-iran.com

منشوراقلیت های ملی و بومی دراروپا با استناد به حقوق بشر وآزادی های پایه ای مندرج در اسناد بین المللی و با آگاهی بر ( توافق نامه کلی حمایت از اقلیت های ملی در سال ۱۹۹۵ ) و  با  توجه به تحول ژرف در بافت جمعیتی و تاثیرات  آن به اقلیت های بومی  و ملی و با  توجه  به تهدیدات موجود از طریق آسیمیلاسیون ( به تحلیل بردن و ذوب ) منزوی کردن و به حاشیه راندن اقلیت های ملی و ازبین بردن زبان ها، ارزش ها و فرهنگهای آن ها در سال ۲۰۰۶ به تصویب رسید. منشور دارای۱- اهداف منشور،۲- داده ها (جمعیت اقلیت ها)،۳- بدیهیات «آن دسته از خلقهای اروپا که هرگز یک دولت خودی به وجود نیاورده اند و در قلمرو یک کشور به عنوان اقلیت زندگی می کنند جز اقلیت های بومی و ملی و اقلیت های قومی محسوب می شوند »۴- تعریف اقلیت های ملی و بومی، ۵- اصول بنیادی، ۶- حقوق پایه ای«صیانت از اقلیت ها به عنوان بخشی از حقوق بشر حقوق پایه ای ذیل را برای اقلیت های  بومی و ملی و  گروه های قومی تامین و تضمین  می نماید الف- حق آزادی زبان و حق استفاده از زبان مادری در مراوده  با  ادارات  و دادگاهها. ب-  حق آموزش و حق داشتن مدارس و حق آموزش به زبان مادری و…»۷ – خواسته های سیاسی و توصیه های عملی است که در همه آنها تمام حقوق اقلیت ها تضمین شده است^.

دو سازمان غیر دولتی در اروپا در سطح بین المللی از سوی اقلیت ها و یا به نمایندگی  و نام  آن ها  وجود  دارد  که ۱-(اتحادیه فدرالیستی ملیتهای اروپا) که‌  مقر آن در فلنسبورگ آلمان است  و۲-( دفتر  اروپا برای زبانهای اقلیتها) که‌ مقر آن در بروسکل  بلژیک  می‌باشد. اتحادیه  فدرالیستی  ملیتهای اروپا در سال ۱۹۴۶ در ورسای و بعنوان یک سازمان  بین‌المللی بر پایه  حقوق خصوصی تأسیس شد. این  سازمان رسالت خود را حفظ و ارتقاء ویژگیهای زبان، فرهنگ و  حقوق اقوام  اروپایی، فعالیت در راستای پایه‌ریزی موازین حقوقی معتبر، برای صیانت از اقواماین قاره‌ و همچنین ـ پس از اخذ وکالت ـ نمایندگی مصالح این اقوام به‌ ویژه‌ در سازمانهای بین‌المللی که‌ در چهارچوب حقوق بشر در زمینه  صیانت  از اقلیتها  فعال هستند، قرار داد و دفتر اروپا  برای زبان های اقلیتها نیز در سال ۱۹۸۲ بعنوان  یک سازمان بین‌المللی بر پایه حقوق خصوصی جهت دفاع و اعتلای زبانهای اقلیتهای ملی و منطقه‌ای در کشورهای اتحادیه اروپا تأسیس یافت. این دفتر از کمیته‌هایی  تشکیل  می‌گردد که‌ در یک شورا متشکل شده‌اند. این کمیته‌ ها در کشورهای عضو اتحادیه اروپا از اشخاصی تشکیل می‌شوند که‌در بخش فرهنگ و زبان فعال هستند و کار می‌کنند. بخش اصلی هزینه این تشکل از سوی اتحادیه اروپا تأمین می‌گردد.(www.nasser-iran.com)

د-  کنوانسیون اوپایی حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی ( متن تلفیق شده کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ویرایش ۲۰۰۴)

در ماده پنجم که مربوط به حق بر آزادی و امنیت است در بند ۲  اعلام می دارد «هر کس که دستگیر می شود باید فورا دلایل دستگیری و اتهام علیه او به زبانی که درک می کند به وی تفهیم شود.»(امیر ارجمند، ۱۳۸۵،۹۳)این ماده همانطور که در کنوانسیون های قبلی نیز آمده است اهمیت زبان ها را نشان می دهد. و اینکه زبان مادری از اهمیت بالایی برخوردار است و معمولا افراد بهترین درک را به زبان مادری خود دارند.

این کنوانسیون در ماده ششم که مربوط به حق بر دادرسی عادلانه می باشد در بند ۳ قسمت الف اعلام می دارد «اطلاع فوری و دقیق از ماهیت و علت اتهام علیه خود به زبانی که درک می کند.» یکی از موارد دادرسی عادلانه این است که فرد باید تفهیم اتهام شود. اگر فرد به زبان دیگری که به آن آشنا نیست، تفهیم اتهام نمی شود.

این ماده در قسمت هـ اعلام می دارد «استفاده از خدمات رایگان مترجم، چنانچه زبانی را که در دادگاه استفاده می شود، نفهمد یا نتواند به آن زبان سخن بگوید» یکی دیگر از موارد دادرسی عادلانه این است که فرد به راحتی بتواند زبانی را که در دادگاه از آن استفاده می شود را بهتر درک کند، وبهتر بتواند به آن زبان سخن بگوید.

این کنوانسیون در ماده چهاردهم که مربوط به ممنوعیت تبعیض می باشد اعلام می دارد «تمتع از حقوق مقرر در این کنوانسیون باید بدون تبعیض از هر جهت از قبیل جنس، نژاد، رنگ، زبان، مذهب، عقیده سیاسی یا هر عقیده دیگر، اصلیت ملی یا اجتماعی، تعلق به اقلیت ملی، ثروت، تولید یا ثروت یا وضعیت دیگری تامین شود.» با توجه به این ماده هر فردی حق دارد از حقوق مندرج در این ماده بدون تبعیض از هر حیث متمتع گردد که زبان نیز یکی از حقوق مندرج در این ماده می باشد.

کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادی های اساسی ۱۹۵۰ علی رغم ظاهر حقوق بشری اش توجهی به اقلیت های زبان نکرده اما گسترش و رشد نهضت های سیاسی و ایدئولوژیکی در دهه ۷۰ و ۶۰ میلادی منجر به ایجاد گروه های حمایت از اقلیت های زبانی گردید. تحصیل به زبان مادری (ماده ۱ پیشنهاد نامه لاهه در مورد حق تحصیل اقلیت های ملی)، آموزش ابتدایی توسط معلمان دو زبانه ( ماده ۱۲ همان پیشنهاد نامه) امکان تاسیس موسسات آموزشی زبان اقلیتی (ماده ۴ پیشنهاد نامه) تشویق مردم اکثریت به یادگیری زبان اقلیت (ماده ۱۹ پیشنهاد نامه) حق کاربرد زبان اقلیتی در محافل عمومی و اختصاصی (ماده ۳ پیش نویس کنوانسیون بین المللی برای حمایت از اقلیت ها و ماده ۲۰ پیش نویس مذکور و ماده ۱۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی) و حق اعلام شدن زبان اقلیت ها به عنوان زبان رسمی در مناطقی که در صد این اقلیت ها بالاست (لسانی، ۱۳۸۲،۱۴۴٫) درست است که کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و آزادی های اساسی اشاره مستقیمی به زبان مادری نکرده است ولی در این کنوانسیون اشاره غیر مستقیم به مسئله زبان مادری کرده است. چرا که زبان مادری با تمام حقوق بنیادین بشر در ارتباط است و همچنین با حقوق فرهنگی و اجتماعی و مدنی مرتبط است پس بر مبنای این حقوق می توان به طور غیر مستقیم به حقوق زبان مادری اشاره ای غیر مستقیم کرد.

به جز کشورهای عضو اتحادیه اروپا و یا کشور های خواستار عضویت در اتحادیه، هیچ یک از کشورهای دیگر جهان با یک سند حقوقی الزام آور مبنی به رسمیت شناختن کامل و قطعی حقوق فرهنگی اقلیت های قومی و زبانی مواجه نیستند. در اروپا با عنایت به پای بندی فعالین قومی به ملت- دولت های متبوع خود راه برای تحقق بسیاری از حقوق اقلیت های قومی زبانی باز شده است واین درهمه جای دنیا صدق نمی کند. بی تردید ناهمسانی های انکار ناپذیردر سطوح مختلف توسعه انسانی میان کشور های اروپایی با بسیاری از کشورهای توسعه نیافته و یا در حال توسعه وجود دارد.

 

۲- آمریکا

الف- کنوانسیون امریکایی حقوق بشر مصوب ۲۲ نوامبر ۱۹۶۹ سن خوزه – کاستاریکا – لازم الجرا از ۱۸ ژوئیه ۱۹۷۸

این کنوانسیون در قسمت اول که مربوط به تعهدات دولت و حقوق مورد حمایت است.در فصل اول که به عنوان تعهدات عام و کلی می باشد. در ماده اول تعهد به رعایت حقوق می باشد در بند ۱ اعلام می دراد «دول طرف این کنوانسیون متعهد می گردند که حقوق و آزادی های شناخته شده در این کنوانسون را محترم شمارند، برای تمام اشخاص تحت صلاحیت خود، اعمال آزادانه و کامل این حقوق و آزادی ها را بدون هیچ گونه تبعیضی به دلیل نژاد، رنگ، جنس، زبان، مذهب، اعتقاد سیاسی یا دیگر اعتقادات، منشا ملی یا اجتماعی، وضعیت اقتصادی، منشا تولید یا دیگر شرایط اجتماعی تضمین کنند» اساسا حقوق در تعامل با مقتضیات و ضرورت های اجتماعی، سیاسی، فرهنگی، اقتصادی و در یک کلام عوامل متعدد انسانی شکل گرفته است (قاری سید فاطمی،۱۳۸۹، ۱۵۶) بنا بر این ضروریات دولتهای طرف این کنوانسیون متعهد می گردند تا حقوق و آزادی های شناخته شده در این کنوانسیون را به رسمیت بشناسند که یکی از موارد حقوق شناخته شده و حقوق بنیادین زبان مادری می باشد.

این کنوانسیون در ماده هشتم، حق دادرسی عادلانه در بند ۲ قسمت الف اعلام می دارد «اگر متهم زبانی را که در محاکمه یا دادگاه استفاده می شود نمی فهمد یا نمی تواند به آن تکلم نماید حق دارد که مترجم یا مفسری مجانا به وی کمک کند» همان گونه که در کنوانسیون های قبلی نیز به این موضوع اشاره شده باید متهم در دادگاه از زبانی بهره مند گردد که به آن زبان آشنایی کامل دارد.

این کنوانسیون درماده سیزدهم که مربوط به آزادی فکر و بیان در بند ۵ اعلام می دارد «هر گونه تبلیغات برای جنگ و هر نوع تحریک کینه ملی ، نژادی، یا مذهبی که محرک تجاوز غیر قانونی یا هر عمل مشابه غیر قانونی دیگری علیه شخص یا گروهی از اشخاص به هر دلیل از جمله نژاد، رنگ، مذهب، زبان، یا منشا ملی باشد بر اساس قانون جرم قابل مجازات تلقی خواهد شد» این ماده در حقیقت مطلع و مقدمه ای بر بیان محدودیت های اعمال حق بر آزادی بیان است.نفرت نژادی، مذهبی، سیاسی همراه با اقدامات خشونت بار جایی برای هیچ گونه آزادی باقی نمی گذارد، چه رسد به آزادی بیان. در این ماده حتی هر گونه تبلیغ، بر علیه گروه دیگر، به هر دلیلی جرم  تلقی شده و قابل مجازات است و تبلیغ علیه زبان های مادری گروه خاص نیز جرم محسوب شده و قابل مجازات است.

 

۳- آفریقا

الف- منشور افریقایی حقوق بشر و ملت ها

این منشور در هیجدهمین اجلاس سران کشورها و دولتهای آفریقایی در سازمان وحدت آفریقا به تاریخ ۲۷ ژوئن ۱۹۸۱ در نایروبی امضا شده است. (امیر ارجمند، ۱۳۸۵، ۱۴۷)آفریقای آزرده از دوره استعماری، آفریقای گرسنه و غارت زده و به بردگی کشیده شده، مشکلات و و مسائل انسانی خاص خود را دارد (قاری سید فاطمی، ۱۳۸۹، ۱۵۹)

این کنوانسیون در بخش یکم راجع به حقوق و تعهدات می باشد در فصل یک با عنوان حقوق بشر و خلق ها در ماده دوم اعلام می دارد «هر فرد حق خواهد داشت از حقوق و آزادی های شناخته شده در منشور حاضر بدون هیچ نوع تبعیض از لحاظ نژاد، قوم، رنگ، جنسیت، زبان، مذهب، اعتقادات سیاسی یا هر نوع عقیده دیگر خاستگاه ملی و اجتماعی، ثروت، تولید یا هر وضعیت دیگر برخوردار گردد» در این ماده به هر فردی حق داده شده است بدون هیج گونه تبعیضی از حقوق و آزادی های شناخته شده در این منشور برخوردار گردد. زبان نیز از حقوق شناخته شده در این منشور می باشد.

بخش سوم: جایگاه زبان مادری در حقوق بین الملل کیفری

گفتار اول: زبان مادری و نسل زدایی

اساسنامه دیوان کیفری بین المللی که به آن اساسنامه رم نیز می گویند در سال در دسامبر ۱۹۹۵ مجمع عمومی تصمیم بر تشکیل کمیته مقدماتی برای تاسیس دیوان بین المللی گرفت که دوبار در سال ۱۹۹۶ در نیویورک جهت تدوین اساسنامه موقتی تشکیل جلسه دادند و در جولای ۱۹۹۸ نمایندگان کشورها در رم ایتالیا اساسنامه دیوان کیفری بین المللی را به تصویب رسانیدند که این معاهده در سال ۲۰۰۲ به لازم الاجرا گردید و دیوان در سال۲۰۰۳ تاسیس شد. www.pajoohe.com))

بر اساس ماده ۶ اساسنامه رم که در مورد نسل زدایی می باشد این اساسنامه این چنین اعلام میدارد «برای مقاصد به کار رفته در این اساسنامه، «نسل زدایی» عبارت است از ارتکاب هر یک از اعمال ذیل به قصد نابود ساختن کل و یا بخشی از یک گروه ملی، قومی، نژادی یا مذهبی، و در قسمت (ب) وارد آوردن صدمه شدید جسمی یا روانی به اعضاء آن گروه»[۳] چون در این ماده و در قسمت ب به صدمه شدید روانی اشاره شده است پس می توان به موضوع زبان مادری اشاره کرد چون ممنوعیت زبان مادری می تواند صدمه های روانی شدیدی در افراد ایجاد کنند . همانطوری که در فصل اول به طور مفصل در مورد ضرورت حفظ زبان مادری و آموزش به زبان مادری توضیح داده شد.این نتیجه گیری حاصل می شود که ممنوعیت و محرومیت و تحقیر زبان های مادری نقض آشکار حقوق بشر محسوب می شود. چرا که زبان مادری با حقوق مدنی، حقوق اجتماعی و حقوق فرهنگی و همچنین نسل سوم حقوق بشر رابطه مستقیمی دارد. و در نهایت ممنوعیت و محرومیت زبان های مادری می تواند باعث صدمه شدید روحی شود. همانطور که مدیر کل یونسکو (ایرینا بووکوا) نیز اعلام داشته زبان های مادری هویت ما هستند با نگهداری آنه ما در واقع از خود محافظت می کنیم. عناصر تشکیل دهنده جرایم که به تصویب کمسیون مقدماتی دیوان رسیده است در مورد جنایت نسل زدایی از طریق ایراد صدمات جسمی یا روانی جدی، موضوع بند (ب) ماده ۶ اساسنامه دیوان ، دقیقا از رویه قضایی بین المللی موجود متابعت نموده است. بخش مربوطه عناصر تشکیل دهنده جرایم تصریح می کند که مرتکب باید صدمه جسمی یا روانی جدی ای را به یک یا چند نفر وارد نموده باشد. به علاوه رفتار مرتکب می تواند شامل شکنجه، هتک ناموس به عنف تعرض جنسی یا رفتار غیر انسانی و تحقیر آمیز باشد که البته ضرورتا محدود به این موارد نیست(کریانگ ساک کیتی شیایزری، ۱۳۸۳، ۱۵۵) پس اگر قید کرده ضررتا محدود به موارد خاص نیست پس می توان با تفسیر بیان کرد که بر اساس بند (ب)از ماده ۶ اساسنامه رم ممنوعیت و محدودیت زبان مادری افراد جامعه نسل زدایی محسوب می شود. چرا که امروزه دولتها به خاطر واکنش های شدید بین المللی نمی نوانند و یا نمی خواهند، اقدام به نابودی فیزیکی اقلیت ها کنند. با نسل زدایی فرهنگی،  اقلیت ها به تدریج و با گذشت زمان آسمیله شده و در نهایت منجر به نابودی فیزیکی اقلیت ها می شود Atalay, 1998, 13)) توجه به این ماده اگر ممنوعیت زبان مادری به عمد صورت بگیرد و از انتشار کتاب هایی به زبان مادری ممانعت به عمل آید می توان از ممنوعیت زبان مادری به عنوان یکی از موارد ایراد صدمه شدید روانی نام برد و مشمول این ماده کرد. علت دیگر درج این ماده از کنوانسیون نیز این می باشد که در این کنوانسیون اشاره ای به نسل کشی فرهنگی نشده است از آنجا که حقوق بین الملل حقوق نو پایی می باشد امید آن می رود که با رشد و توسعه حقوق بین الملل نسل کشی فرهنگی در اسناد بین المللی گنجانده شود. البته دبیر کل سازمان ملل ماده پیشنهادی خودر را چنین بیان می دارد. ماده اول کنوانسیون پیشنهادی دبیر کل، نسل کشی فرهنگی را به شرح زیر تعریف می کند: نابودی ویژگی های خاص گروه از طریق ۱- انتقال اجباری کودکان به سایر گروه های انسانی ۲- تبعید سیستماتیک و اجباری افرادی که نماینده فرهنگ گروه هستند. ۳- منع کاربرد زبان ملی حتی در مکالمات خصوصی ۴- نابودی سیستماتیک کتاب های منتشره به زبان ملی یا آثار مذهبی و جلوگیری از انتشارات مجدد آنها ۵- تخریب سیستماتیک یادبود های تاریخی و مذهبی و تغییر آن ها برای کاربرد بیگانگان ۶- نابودی و پراکنده کردن اسناد و اشیایی که دارای ارزش تاریخی، هنری یا مذهبی هستند^. در ماده پیشنهادی دبیر کل به زبان ملی اشاره کرده و می توان با گسترش این موضوع به زبان های مادری اشاره کرد و همچنین نابودی سیستماتیک کتابهای منتشر شده به زبان ملی یا آثار مذهبی و جلو گیری از انتشار مجدد آن ها در طول تاریخ اتفاق افتاده که کتابهای منتشر شده به زبان مادری اقوام دیگر را به طور سیستکماتیک نابود کردند و نمونه تاریخی این موضوع در ۲۶ آذر ۱۳۲۵ در تبریز اتفاق افتاد و رژیم پهلوی کتاب هایی که به زبان ترکی بودند را در آتش سوزاند و دست به نسل زدایی فرهنگی زد. کمیته ویژه در ماده ای جداگانه از نسل زدایی فرهنگی را چنین تعریف می کند: ژنوساید شامل هر عمل عمدی است که با هدف نابودی زبان، دین یا فرهنگ یک ملت، گروه نژادی یا مذهبی به خاطر ملیت، دین یا عقاید مذهبی اعضای آن صورت می گیرد، نظیر ۱- منع کاربرد زبان گروه در مکالمات روزمره یا در مدارس و جلو گیری از چاپ و نشر کتب و مطبوعاتی که به زبان گروه می باشد ۲- محو و نابودی کتابخانه ها و موزه ها، مدارس مؤسسات و اشیای تاریخی گروهhttp://far.baybak.com)) این کمیته به صراحت به زبان های مادری اشاره کرده و نابودی آن را ژنوساید اعلام داشته است و به طور کل ممنوعیت زبان های مادری اعم از ممنوعیت زبان ومادری در مکالمات روزمره یا در مدارس و همچنین جلوگیری از چاپ و نشر کتب و مطبوعات که به زبان های مادری می باشد را جز نسل زدایی فرهنگی اعلام داشته است. البته چون این ماده های پیشنهادی در هیچ یک از اسناد بین المللی قید نشده است قابل استناد نیستند. ولی می تواند مقدمه ای باشد برای وارد آوردن این ماده ها ی پیشنهادی در اسناد بین المللی. از آنجا که حقوق بین الملل حقوق انعطاف پذیر و نرمی می باشد و جای نسل زدایی فرهنگی در اسناد بین المللی خالی می باشد. امید آن می رود که در آینده ای نه چندان دور تعریف جامعی از نسل زدایی فرهنگی در اسناد بین المللی آورده شود. و این موضوع و هم چنین چگونگی ممنوعیت نسل زدایی فرهنگی در اسناد بین المللی قید شود.

[۱]EUROPEAN CHARTER FOR REGIONAL OR MINORITY LANGUAGES

[۲]Charter for the autochthonous, national minorities in Europe

[۳]Article II: In the present Convention, genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such:

(b) Causing serious bodily or mental harm to members of the group;

پایان نامه حقوق در مورد تعریف حقوق بین الملل

امروزه شاخه ای از علم حقوق، با عبارت حقوق بین الملل نامیده می شود و در طی تاریخ تحول خود به نام های متفاوتی موسوم بوده است.  ریشه لغوی «حقوق بین الملل» را باید در کلمه لاتین jus gentium جستجو کرد. این کلمه که به مفهوم حقوق ملل نزدیک تر است، به همین صورت وارد دیگر زبان ها، از جمله فرانسه به صورت droit des genes شده است (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۵).

در حقوق روم، مفهوم jus gentium در مقابل jus civile[1] به معنای مجموعه قواعد حاکم بر روابط بین دولت ها در کلیه زمینه های خصوصی و عمومی به کار برده می شد. این مفهوم شامل اتباع بیگانه و غیر شهروندان نیز می شد. از آنجا که مقررات مربوط به jus gentium چیزی به جز قوانین ملی امپراطوری روم در ارتباط با روابط آن کشور با سایر کشورها و اتباع بیگانه نبوده است، لذا آن مقررات را نمی توان مقررات بین المللی دانست و از این جهت با حقوق بین الملل معاصر که بر توافق و تراضی دولت ها استوار است، تفاوت فاحشی داد (موسی زاده، ۱۳۸۹، بایسته های حقوق بین الملل عمومی، ۵).

با توجه به ریشه مفهوم حقوق بین الملل که از روم برخواسته است، ابتدا چند تعریف از چند حقوقدان معاصر بین الملل  در خصوص حقوق بین الملل ذکر می کنیم و سپس بهترین تعریف را از مجموع تعاریف ذکر شده استخراج خواهیم کرد:

حقوق بین الملل عبارت از مجموعه قواعد و مقرراتی که هدف از وضع آنها، تامین آسایش همه ملل جهان و استقرار نظم در جامعه بین المللی است و حقوق بین الملل عمومی عبارت از نظام حقوقی جامعه جهانی افراد بشر است که ملل متمدن جهان قواعد و مقررات آن را در روابط فی ما بین خود رعایت می کنند. قواعد و مقرراتی که بر قواعد و مقررات حقوق داخلی آنها اولویت داشته و حاکم بر روابط اتباع حقوق بین الملل یعنی کشورها و سازمان های بین المللی می باشند. به عبارت مختصر حقوق بین الملل عمومی یا حقوق بشر عبارت از تمامی قواعد و مقررات حاکم بر جامعه بین المللی است (عمادزاده،۱۳۷۰ ،۱۷).

حقوق بین الملل یا حقوق بین الملل عمومی یا حقوق ملتها، عبارت است از نظامی حقوقی که بر روابط بین دولتها ناظر می باشد (اکهرست، ۱۳۷۳، ۱).

حقوق بین الملل، مجموعه ای از اصول ، عرفها و قواعدی است که به گونه ای موثر به عنوان تعهدات الزام آور ، مورد شناسایی دولت های حاکم و دیگر واحد های مشابه واجد شخصیت بین المللی قرار گرفته است؛ این حقوق همچنین به طور فزاینده ای در روابط افراد با دولت ها به کار گرفته می شود . این تعریف از موضوع تا اندازه زیادی با عقیده رایج بسیاری از نویسندگان حقوق بین الملل مطابقت می کند؛ ولی به هیچ وجه بیانگر تنها تعریف مقبول نیست (فن گلان، ۱۳۸۶، ۱۷).

حقوق بین الملل شعبه ای از حقوق است که ساختمان حقوقی جامعه بشری را بررسی نموده و روابط اشخاص یا موضوعات تشکیل دهنده این جامعه را که، در حال حاضر دولتها و سازمان های بین الملل و تا اندازه محدودی افراد بشر هستند بنابرقواعد معتبر حقوقی تنظیم می نماید (ذوالعین، ۱۳۸۸، ۲۰).

با توجه به نظریه غالب و رای دیوان دایمی دادگستری بین المللی در قضیه لوتوس (۷ سپتامبر ۱۹۲۷)، می توان تعریف جامعی به شرح زیر از حقوق بین الملل ارائه داد :حقوق بین الملل که از شعبات حقوق عمومی است، حقوق جامعه بین المللی است؛ یعنی مجموعه قواعد و مقررات لازم الاجرایی (حقوق موضوعه) که ناشی از روابط بین الملل و تنظیم کننده مناسبات میان اعضای جامعه بین المللی است. این رشته حقوقی ، بر حقوق ملی یا داخلی کشورها تقدم و اولویت داشته و کشورها و سازمان های بین المللی(دولتی) ملزم به رعایت این قواعد در روابط خود هستند. البته، حقوق بین الملل در موارد خاصی، حقوق و تکلیف اشخاص حقیقی عادی، شرکت های خصوصی خارجی (از جمله شرکتهای فراملی یا چند ملیتی )، سازمان های بین المللی غیر دولتی و نهضت های آزادی بخش ملی را نیز معین می کند (ضیائی بیگدلی، ۱۳۹۰، ۱۰ ـ ۹).

امروزه حقوق بین الملل به آن دسته از قواعد و ضوابطی اطلاق می گردد که رفتار دولت ها و دیگر نهادهای دارای شخصیت بین المللی را تنظیم می کند؛ برای نمونه می توان به روابط میان افراد و سازمان های بین المللی اشاره نمود. این تعریف، نوپایی و جوان بودن حقوق بین الملل را به تصویر می کشد و مؤید لزوم مشارکت عاملان جدید در عرصه بین المللی است. هر چند دولت ها تابعان اصلی باقی مانده اند، اما دیگر، تابعان انحصاری حقوق بین الملل محسوب نمی شوند. در ابتدا حقوق بین الملل انحصارا به تنظیم روابط میان دولت ها می پرداخت و در خصوص روابط دیپلماتیک و مخاصمات مسلحانه مورد استناد و عمل قرار می گرفت، ولی اینک دیگر چنین نیست (والاس، ۱۳۹۰، ۲ ـ ۱).

با توجه به مجموع تعاریف فوق، می توان جامع ترین تعاریف را از حقوق بین الملل تعاریفی دانست که آقایان ربکا والاس و ضیائی بیگدلی از حقوق بین الملل دارند، چرا که امروزه بدلیل توسعه و گسترش تابعان در عرصه های مختلف حقوق بین الملل نمی توان ، حقوق بین الملل را به روابط میان دولتها و سازمان های بین المللی محدود کرد و مانعی برای توسعه حقوق بین الملل شد، با این تعریف سایر عناصر جامعه بین المللی که قابلیت حضور در جمع تابعان حقوق بین الملل را دارند، در این جمع جای می گیرند.

۲ : حقوق اقتصادی

در خصوص تعریف حقوق اقتصادی، باید متذکر شد که تا کنون تعریف جامعی از این رشته حقوقی صورت نگرفته است ، و هر طیفی تعریفی خاص از از این رشته دارند که اتفاق نظر را نیز در این خصوص دور از دسترس قرار داده است. در ادامه بررسی خواهیم کرد که چگونه برخی با توجه به تعریف عامی که از حقوق و معنای حقیقی حق دارند آن را به گونه ای تفسیر میکنند و برخی دیگر آن را گرایشی خاص از رشته اقتصاد می دانند و آن را به صورت یک رشته علمی و دانشگاهی در ارتباط با دخالت دولت در اقتصاد تعریف و تحلیل می نمایند. ابتدا تعریفی که حقوق اقتصادی را با توجه به معنای عام حقوق و حق بررسی می کند را مرور می نمائیم:

حقوق اقتصادی، به طور قانونی، در پیمان بین المللی حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی محفوظ داشته شده است. این پیمان که در شانزدهم دسامبر سال ۱۹۹۶(همراه پیمان بین المللی حقوق مدنی و سیاسی) به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده،  ده سال بعد به مرحله اجرا گذاشته شد و ۱۴۱ کشور آن را امضا کرده اند. از دولت ها انتظار می رود گام های برای بهبود سطح زندگی مردمانشان بردارند. این امر از راه تامین غذای کافی، پوشاک و مسکن، حق انتخاب شغل، آموزش و دستمزد «عادلانه» حق عضویت در اتحادیه های تجاری و اعتصاب و نیز حق برخوارداری از بهداشت و آموزش، محقق شود (دومونه، ۱۳۸۵، ۳۶).

همچنین باید یادآور شد که تامین حقوق وآزادی های فردی واجتماعی جامعه، از مشخصه های اصلی دموکراسی و مردم سالاری است. بر این اساس مجموعه حقوق آحاد جوامع، در فهرست میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی ذکر شده و دولت ها بر دفاع و حراست از این حقوق وآزادی ها مکلف شده اند. از آن جمله است حقوق اقتصادی آحاد مردم که به عنوان جزء لاینفک حقوق بشری شناخته شده و از اهمیت ویژه ای برخوردار می باشد. هر انسان به عنوان یک موجود اقتصادی، از حقوق گسترده ای برخوردار است که فقط در قالب یک حکومت مردم سالار و دموکراتیک شناسایی می شود و پاسداری از آن وظیفه حکومت است (جامساز، ۱۳۸۵، ۵۵).

در این تعریف حقوق اقتصادی همانند دیگر اولیات زندگی مانند حق حیات و حق آزادی بیان تفسیر شده است و به عنوان یک رشته آکادمیک و دانشگاهی به آن نگاه نشده است. اما در تعریف ذیل از زاویه و دید آکادمیک و نوینی به حقوق اقتصادی نگاه شده است:

در فرانسه که یکی از کشورهایی است که به صورت جدی این رشته را وارد برنامه های دانشگاهی کرده ، در این که حقوق اقتصادی چیست هنوز اتفاق نظر وجود ندارد. برخی با اصطلاح حقوق اقتصادی به سراغ سؤالاتی از حقوق می روند که مربوط به مداخله دولت در اقتصاد است. اگر با این دید نگاه کنیم آنچه فرانسوی ها در این معنا و مفهوم نگاه می کنند با مفهوم مقررات گذاری (در فرهنگ انگلیسی آمریکایی) بسیار نزدیک می شود. به عبارت دیگر حقوق اقتصادی به معنای قواعد مربوط به مداخله دولت در اقتصاد به کار می رود در این تعبیر، حقوق اقتصادی به شاخه حقوق عمومی سنتی بسیار نزدیک است چون می دانید که رسالت و وظیفه حقوق عمومی و قواعد حقوق عمومی، بیان قواعد مربوط به رابطه فرد و حکومت یا اجزای حکومت با یکدیگر است. سؤال این است که کجا و چطور حاکم و حکومت می تواند در فعالیت های اقتصادی مداخله کند و موارد این مداخله را کدام قاعده حقوقی اساسی تعریف می کند؟ اگر بخواهیم به دید قواعد کلاسیک و تقسیم بندی بزرگ حقوق به حقوق خصوصی و عمومی نگاه کنیم، جایگاه این گونه پرسش ها در حقوق عمومی است که موضوعش تنظیم رابطه دولت و مردم در فعالیت های اقتصادی است (www.aftabir.com).

تعریفی که در آن حقوق اقتصادی به عنوان یک گرایشی برای دخالت دولت در اقتصاد ذکر شده است ، به معنای حقوق بین الملل اقتصادی بسیار نزدیک است ، چرا که حقوق بین الملل اقتصادی میدانی است برای بازیگران مختلف در این عرصه در جهت تبادلات اقتصادی و معنای اولیه بیشتر مرتبط است با گرایش حقوق بشر در عالم حقوق بین الملل.

۳ : حقوق بین الملل اقتصادی

 

یکی از ویژگی های بارز حقوق بین الملل معاصر این ست که این حقوق از انشعابات تخصصی فراوانی که در کنار هم قرار گرفته اند تشکیل شده است. هر یک از این انشعابات در دید کلی حقوق بین الملل، خصایص متفاوتی از عملکردهای حل و فصل اختلافات گرفته تا نحوه مدیریت و تخصیص منابع را دارند                           (simma and pulkwski, 2006, p.483).

 

نویسندگان خارجی تنظیم روابط عادی اقتصادی بین کشورها و همچنین استفاده از اقدامات اقتصادی در راستای منع توسل غیر قانونی به زور را موضوع کار حقوق دانان قلمداد می نمایند. اما آنچه همواره باید مورد توجه قرار گیرد این است که حقوق بین الملل اقتصادی، اولا، موضوع پویایی است و، ثانیا، موضوعی است که هر نویسنده با تلقی و برداشت خاص خود ار مسائل اقتصادی و مقررات حقوقی مربوطه به آن پرداخته و بحث کرده است ( فوکس ات ال، ۱۳۷۸، ۲۳۶).

 

در فرانسه در سال ۱۹۷۹ توسط گروه فرانسوی اجلاس حقوق بین الملل برگزار شد و کتابهایی در زمینه حقوق بین الملل اقتصادی منتشر گردید                          (Carrcau and Juiliad, 1990, p.154) .

اکنون باید ببینیم حقوقدانان حقوق بین الملل عمومی چگونه حقوق بین الملل اقتصادی را تعریف میکنند:

تعاریف حقوق بین الملل اقتصادی به سه دسته تقسیم میشوند: معیارهای تشخیص آنها ممکن است: الف) منشأ الزام حقوقی[۲]، یا ب) محتوای موضوع[۳] باشد و یا ج)هدف غایی[۴] که باید حاصل گردد:

الف) منشآ الزام حقوقی: از دیدگاه این نویسندگان حقوق بین الملل اقتصادی همان قواعد حقوق بین الملل عمومی حاکم بر روابط اقتصادی بین الملل است. ورلورنون تمات در این باره چنین اظهار میدارد: «مجموعه قواعد در خصوص مناسبات اقتصادی فراملی که بطور مستقیم و یا غیر مستقیم از معاهدات حقوق بین الملل عمومی نشأت گرفته اند ( فوکس ات ال، ۱۳۷۸، ۲۳۶).

 ب) محتوای موضوع: گروه دوم حقوق بین الملل اقتصادی را با مراجعه به محتوای موضوع تعریف مینماید. پترزمن[۵]ترجیح میدهد که در مقابل« حقوق اقتصاد بین الملل[۶] سخن بگوید. وی عنوان اخیر را اینگونه تعریف می نماید« نوعی وحدت عملی مقررات خصوصی، ملی وبین المللی در مورد اقتصاد جهانی که نتیجتا در برگیرنده حقوق خصوصی، ملی و بین المللی در مورد اقتصاد جهانی که نتیجتاً در برگیرنده حقوق خصوصی، حقوق عمومی [ ملی] و حقوق بین الملل عمومی میباشد». شوارزنبرگر در حدود سال ۱۹۶۶، تعریفی را عرضه میدهد که هر دو روش را در بر میگیرد: «حقوق بین الملل اقتصادی[۷] شعبهای از حقوق بین الملل عمومی است که به مسائل ذیل مربوط است : ۱٫ مالکیت و بهرهبرداری از منابع طبیعی؛ ۲٫ تولید وتوزیع کالا؛ ۳٫ معاملات بین المللی غیرمادی با خصوصیت اقتصادی و مالی، پول و مالیه و خدمات مربوط به آنها؛ ۴٫ وضعیت و تشکیلات اشخاصی که به فعالیتهای فوق اشتغال دارند ( فوکس ات ال، ۱۳۷۸، ۲۴۵ ـ ۲۴۴).

ج) هدف غایی: گروه سوم گروهی است که طرفدار هدف غایی است، که باید بدان دست یافت. دیدگاه این گروه را میتوان به بهترین وجه با مراجعه به موضع طرفداران «نظم نوین اقتصادی بین الملل»[۸] تشریح نمود. به عقیده این گروه هدف حقوق بین الملل اقتصادی تنظیم اقتصاد بین المللی در جهت ایجاد جایگاه مناسبی برای کشورهای در حال توسعه جهان سوم میباشد. «فلوری»[۹] حقوق بین الملل اقتصادی را مترادف« حقوق توسعه»[۱۰] میداند که، به تعبیر «پله»[۱۱] مربوط به مرحله سوم یعنی« استعمارزدایی»[۱۲] میشود.«حقوق توسعه» کشورهای صنعتی غربی را بدست آورند (فوکس ات ال، ۱۳۷۸، ۲۴۶).

ولی از طرف دیگر، بعضی از حقوقدانان، حقوق بین الملل اقتصادی را از حقوق بین الملل عمومی مجزا دانسته، معتقدند که حقوق بین الملل اقتصادی دارای نظام خاصی است و به عنوان رشته ای مستقل از حقوق بین الملل عمومی در دانشکده های حقوق ارائه می گردد. بسیار روشن است که در دنیای امروز مفهوم عینی حقوق بین الملل عمومی در ارتباطات اقتصادی بین تابعان حقوق بین المل  متجلی می گردد (شمسائی، ۱۳۸۵ ، ۸).

بهترین تعریف از حقوق بین الملل اقتصادی تعریفی می باشد که واقعیات امروز این گرایش را نمایانگر شود، و جامعیت داشته باشد، و به نظر می رسد تعریفی که در ذیل آمده است، تعریفی دقیق و متناسب با شرایط اقتصادی حاکم بر روابط بین المللی باشد.

حقوق بین الملل اقتصادی در گسترده ترین مفهوم، به آن دسته از قواعد حقوق بین الملل عمومی اطلاق می شود که مستقیما بر مبادلات اقتصادی میان تابعان حقوق بین الملل حاکم است. بر این اساس نیک پیداست که حقوق بین الملل اقتصادی ، فقط بخشی ـ هر چند مهم ـ از کل نظام حقوق بین الملل را پوشش می دهد. این نکته برای کسانی که اعتقاد دارند حقوق بین الملل اقتصادی جدای از حقوق بین الملل عمومی نظامی خاص خود است یا باید باشد، بسی ناخوشایند می نماید. چنین امری هر چند ممکن است برای افزایش مناصب آکادمیک (دانشگاهی) در رشته حقوق بین الملل مفید و سودمند قلمداد شود، اما حقوق بین الملل اقتصادی آنچنان با نظام حقوق بین الملل عمومی در آمیخته است که چنین انفکاک و جدایی برای حقوق بین الملل عمومی مشکل ساز خواهد شد. روابط مسالمت آمیز میان تابعان حقوق بین الملل تا حد زیادی مستقیما به مبادلات اقتصادی میان آنها بستگی دارد ( زایدل هوهن فلدرن ، ۱۳۹۱، ۲۶ ـ ۲۵).

[۱] حقوق مدنی

[۲] Authority Legal (Source of)

[۳] Content of Subqect

[۴] Obqective

[۵] Petersmann

[۶] the law of the international economy

[۷] International Economic Law

[۸] New International Economic Order

[۹] Flory

[۱۰] Ie droit dudevlopment

[۱۱] Pellet

[۱۲] Self-Determination

دانلود پایان نامه حقوق با موضوع شرایط دادخواست تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

گفتار اول: شرایط دادخواست تجدیدنظر و ضمانت اجرای آن

 

ماده ۳۳۹ ق.آ.دم مقرر می دارد« متقاضی تجدیدنظر باید دادخواست خود را ظرف مهلت مقرر به دفتر دادگاه صادرکننده رای یادفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر یا به دفتر بازداشتگاهی که در آنجا توقیف است تسلیم نماید». برای اینکه متقاضی تجدیدنظر که قصد وی از تجدیدنظرخواهی، علاوه بر استفاده از این حق قانونی خود، نقض دادنامه بدوی است که علیه وی صادر شده است، باید در دادخواست تجدیدنظر شرایطی را همچون دادخواست بدوی رعایت نماید که می توان آنها را با توجه به ضمانت اجرای آنها به سه دسته تقسیم نمود.

بند اول: دارای ضمانت اجرا

در دادخواست تجدیدنظر همانند دادخواست مرحله بدوی، نام ونام خانوادگی، اقامتگاه، شغل سن، تجدیدنظرخواه و همچنین در صورتی که وکیل داشته باشد مشخصات کامل وکیل با محل اقامتگاه آن، باید در دادخواست نوشته شود .(بند ۱ ماده ۳۴۱ ق.آ.د.م ) اگر مشخصات تجدیدنظرخواه در دادخواست نوشته نشود و معلوم نباشد دادخواست دهنده چه کسی است ویا اقامتگاه تجدیدنظرخواه معلوم نباشد و پیش از پایان مهلت تجدیدنظر تکمیل یا دادخواست را تجدید ننماید، دادخواست مزبور پس از پایان مهلت تجدیدنظرخواهی به موجب قراری که دادگاه دریافت کننده دادخواست تجدیدنظر صادر می کند، دادخواست را رد می نماید. قرار رد دادخواست ظرف ده روز از تاریخ الصاق به دیوار دادگاه قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر استان می باشد. ( ماده ۳۴۴ ق.آ.د.م)

با توجه به ماده ۳۳۹ قانون آیین دادرسی مدنی اگر دادخواست تجدیدنظر به شعبه صادرکننده رای معترض عنه تقدیم نشود، مثلا به شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان ارائه گردد و دادخواست هر یک از شرایط مندرج در مشخصات تجدیدنظرخواه را نداشته باشد، شعبه اول دادگاه تجدیدنظر چه وظایفی در قبال  چنین دادخواست تجدیدنظری دارد. آیا شعبه اول دادگاه تجدیدنظر استان می تواند راسا قرار رد چنین دادخواستی را صادر نماید یا این جزء وظایف و اختیارات دادگاه صادر کننده رای بدوی است؟ قانون آیین دادرسی مدنی دراین خصوص ساکت است و صراحتا

۴۸

ماده ای در قانون فوق وجود ندارد که تکلیف چنین دادخواست هایی را مشخص نماید ولی با بهره گرفتن از قرینه تبصره ۱ ماده ۳۳۹ قانون مزبور که مقرر می دارد بعد از ثبت دادخواست ورسید آن به تجدیدنظرخواه، دادخواست                                 تجدیدنظر را به همراه ضمائم آن به دادگاه صادر کننده رای معترض عنه ارسال می نماید و همچنین با بهره گرفتن از ماده ۳۴۵ قانون فوق، بایستی دادخواست تجدیدنظر یاد شده با کلیه ضمائم آن به دادگاه بدوی صادر کننده رای ارسال  و آن دادگاه بعد از رویت دادخواست تجدیدنظرخواهی و اینکه مشخصات تجدیدنظرخواه یا اقامتگاه قانونی وی در دادخواست تقدیمی معلوم و مشخص نیست بعد از پایان مهلت تجدیدنظر، راسا اقدام به صدور قرار رد  دادخواست تجدیدنظر می نماید و این قرار از تاریخ الصاق به دیوار دادگاه ظرف ده قابل اعتراض در دادگاههای تجدیدنظر استان می باشد(بهرامی، ۱۳۸۲، ص۳۳۲).

شخصی که دادخواست تجدیدنظر فوق را به دادگاه ارائه داده ،بعد از صدور قرار رد دادخواست ظرف مهلت قانونی می تواند بدون اینکه نیاز به تقدیم دادخواست یا هزینه دادرسی داشته باشد، طی در خواستی به قرار صادره اعتراض نماید. دادگاه  اعتراض را به همراه دادخواست تجدیدنظر و قرار صادره  به دادگاه تجدیدنظر ارسال می کند. رای دادگاه تجدیدنظر در خصوص اعتراض فوق اعم از اینکه مبنی بر رد یا تایید قرار رد دادخواست باشد قطعی است. در صورتی که قرار رد دادخواست در دادگاه تجدیدنظر رد شود، دادخواست تجدیدنظر به دادگاه بدوی برگشت داده می شود تا جریان قانونی خود را در صورتی که نقص دیگری نداشته باشد طی کند و تمام آثار خود را از تاریخ تقدیم دادخواست تجدیدنظر دارا خواهد بود.

بند دوم : فاقد ضمانت اجرا

دادخواست تجدیدنظر باید روی برگ های مخصوص و به زبان فارسی نوشته شده و دادخواست دهنده آن را امضا نموده باشد. البته این شرایط در هیچ کدام ا ز مواد باب چهارم قانون آیین دادرسی مدنی که مربوط به تجدیدنظر می باشد تصریح نشده است. در صدر ماده ۵۱ قانون مزبور در خصوص شرایط دادخواست نخستین چنین شرطی قید گردیده که با بهره گرفتن از وحدت ملاک آن با توجه به عمومات واطلاق ماده ۵۱ و محتویات ماده ۳۵۶ قانون مذکور،

۴۹

می توان استنباط نمود که نوشتن در برگه های مخصوص و به زبان فارسی نیز در مرحله تجدیدنظر الزامی می باشد. بنابراین، در پرونده ای که با ۹۲۰۲۵۸ در شعبه ۳۰ دادگاه تجدیدنظر استان تهران مطرح بوده است، دادگاه به لحاظ عدم تنظیم دادخواست تجدیدنظر بر روی برگه مخصوص ، قرار رد تجدیدنظرخواهی صادر کرده است. شعبه ۶ دیوان عالی کشور در حکم شماره ۸۷۰ مورخه ۲۴/ ۰۷/ ۱۳۳۰ بیان داشته« اگر محکوم علیه در ظرف مدت قانونی روی برگ دادخواست غیر چاپی از حکم بدوی پژوهش بخواهد و دادگاه هم همین برگ را دادخواست تلقی واقدام به اخطار رفع نقص نماید و او نیز در مدت پنج روز دادخواست چاپی تنظیم و با الصاق تمبر قانونی آن را تکمیل نماید در این صورت رد دادخواست پژوهشی به عنوان دادخواست چاپی در خارج از مدت مقرر به دفتر رسیده صحیح نیست».(متین دفتری، احمد، ص۲۱۳)

عدم پرداخت هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظر با توجه به ماده ۳۴۱ قانون آیین دادرسی مدنی پیش بینی نشده است. لذا اگر دادخواست تجدیدنظر بدون واریز  هزینه دادرسی به دادگاه بدوی صادرکننده رای تقدیم شود تکلیف چیست؟ همانطوری که اشاره شد درباب چهارم از قانون آیین دادرسی مدنی که مربوط به تجدیدنظر می باشد، قانونگذار سکوت اختیار کرده است و در هیچ یک از مواد مربوط به تجدیدنظر، در خصوص ضمانت اجرای عدم پرداخت هزینه دادرسی سخن به میان نیاورده است. لذا باید دادگاه  صادرکننده رای بدوی از وحدت ملاک ماده ۵۳ قانون مذکور استفاده نموده و بصورت کتبی به دادخواست دهنده، اخطاری مبنی بر رفع نقص دادخواست تجدیدنظر فرستاده ظرف مهلت قانونی نسبت به واریزهزینه های دادرسی مربوط به مرحله تجدیدنظر اقدام نماید. اگر دادخواست دهنده ظرف مهلت قانونی اقدام به رفع نقص ننماید، دادخواست مشارالیه رد خواهد شد. مگر اینکه به موجب قانون معاف از پرداخت هزینه دادرسی باشد. همچنین، در صورتی که حکم اعسار از هزینه  دادرسی در مرحله بدوی را داشته باشد، می تواند در مرحله تجدیدنظر نیز از این امتیاز برخوردارباشد و یا اینکه ضمن دادخواست تجدیدنظر در خواست اعسار از هزینه های دادرسی را نماید که این درخواست در صلاحیت دادگاهی است که رای مورد درخواست تجدیدنظر را صادرکرده است(ابهری، تقریرات آیین دادرسی مدنی، مقطع کارشناسی ارشد سال ۱۳۹۲).

 

۵۰

بند سوم: ضمانت اجرای توقیف دادخواست

در دادخواست تجدیدنظر، علاوه بردرج مشخصات کامل تجدیدنظرخواه، باید مشخصات تجدیدنظرخوانده، حکم یا قراری که از آن درخواست تجدیدنظر شده و در صورتی که به دلیل جدید استناد نموده که بصورت سند باشد، رونوشت گواهی شده آن باید پیوست نماید. چنانچه دادخواست دهنده عنوان قیمومت، ولایت، وصایت، وکالت یا مدیر شرکت و امثال آنها باشد باید رونوشت سندی که دلالت بر سمت او باشد پیوست دادخواست نماید و علاوه بر آنها دادخواست و پیوستهای آن باید به تعداد تجدیدنظر خوانده بعلاوه یک نسخه باشد.(ماده ۳۴۳ ق.آ.د.م ) در صورتی که دادخواست دهنده شرایط فوق را رعایت ننماید دادخواست تجدیدنظر به جریان نمی افتد. در این خصوص مدیر دفتر دادگاه صادرکننده رای بدوی ظرف دو روز نقایص را بطور کامل نوشته و به موجب اخطار ی که اخطار رفع نقص نامیده می شود، دادخواست دهنده را در جریان نواقص دادخواست می گذارد، مشارالیه بایستی ظرف مدت ده روز یا دو ماه برحسب مورد(شمس، منبع پیشین ،ص۳۶۲)نسبت به رفع نواقص، اقدام نماید و اگر لازم باشد دادخواست را تجدید نماید. در صورتی که ظرف مهلت های فوق اقدام به رفع نقص نمود دادخواست وی به جریان می افتد در غیر این صورت به موجب قرار دادگاه  دادخواست رد می شود. قرار رد دادخواست ظرف بیست روز، یا دو ماه برحسب مورد قابل تجدیدنظر در دادگاههای استان می باشد، رای دادگاه تجدیدنظر در این خصوص قطعی است(تبصره ۲ ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م).

گفتار دوم:  تکالیف دادگاه بدوی نسبت به دادخواست تجدیدنظر ثبت شده  وضمانت اجرای آن در راستای حقوق تجدیدنظرخواه

افرادی که در رای بدوی صادره از دادگاه نخستین، محکوم شده اند، در صورتی که رای صادره قابلیت تجدیدنظرخواهی داشته باشد می توانند از این حق خود استفاده کرده و اقدام به تجدیدنظر از رای صادره نمایند. ولی در این بین برخی افراد توانایی مالی برای مشاوره گرفتن از وکیل یا اعطای وکالت به وکیل برای پیگیری پرونده در مرحله تجدیدنظرخواهی را ندارند. لذا مجبورند خودشان راسا اقدام به تقدیم دادخواست تجدیدنظر نمایند.که در این

۵۱

خصوص با سه مقوله مواجه می شویم. افرادی که اطلاع جزئی از مسائل حقوقی دارند و یا به دلیل کنجکاوی به مدت زمانی که مهلت تجدیدنظرخواهی در رای بدوی قید شده توجه می نمایند، یا در خصوص نحوه اعتراض تجدیدنظر از رای صادره، از شعبه صادرکننده رای کمک می گیرند، یا با حضور در اتاقهای  معاضدت از وکلا کمک می گیرند ویا  به قسمت مشاوره و ارشاد مستقر در دادگستری مراجعه و از آنان یاری می طلبند، معمولا چنین اشخاصی، دادخواست خود را در مهلت قانونی وبصورت کامل به دادگاه صادر کننده رای بدوی ارائه می دهند. ولی برخی افراد نیز بدون توجه به مدت زمان درج گردیده در دادنامه  بدوی نسبت به درخواست تجدیدنظر، خارج از مهلت قانونی اقدام به در خواست تجدیدنظر می نمایند. برخی دیگر نیز علیرغم اینکه در مدت قانونی اقدام به درخواست تجدیدنظر می نمایند ولی به دلیل پایین بودن سطح اطلاعات آنان، معمولا دادخواست تجدیدنظر را ناقص به دادگاه ارائه می دهند. در این بخش به تکالیف دادگاه بدوی برای محفوظ ماندن حقوق تجدیدنظرخواه در برابر دادخواست های فوق می پردازیم.

بنداول:تقدیم دادخواست خارج از مهلت قانونی

شخصی که در رای بدوی محکوم گردیده، در صورتی که رای قابل تجدیدنظر باشد و بخواهد ازاین حق قانونی خود استفاده نماید باید دادخواست تجدیدنظر را در مهلت قانونی به دادگاه صادر کننده رای یا دفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر یا به دفتر بازداشتگاهی که در آنجا زندانی است تقدیم نماید. دفاترمربوطه مکلف به ثبت دادخواست و دادن رسید به درخواست کننده تجدیدنظرمی باشندثبت دادخواست فوق تاریخ تجدیدنظرخواهی محسوب می شود.  (ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م) دفتر دادگاه صادرکننده رای پس از ثبت دادخواست باید ابتدا به تاریخ دادخواست تجدیدنظر و  تاریخ ابلاغ رای  بدوی به در خواست دهنده تجدیدنظر دقت نماید. در صورتی که دادخواست خارج از مهلت قانونی تقدیم شده باشد و لو اینکه ناقص باشد به نظر دادگاه صادرکننده رای معترض عنه برساند. در این صورت دادگاه به تاریخ تقدیم دادخواست توجه نموده و در صورتی که بدون اعلام عذر موجه، خارج از مهلت قانونی تقدیم شده باشد نسبت به صدور قرار رد آن اقدام می نماید.چنانچه دادخواست تجدیدنظر با ذکر عذر موجه مندرج در ماده ۳۰۶ قانون آیین دادرسی مدنی تقدیم شده باشد. دادگاه باید به جهات عذر موجه و دلایل آن رسیدگی کرده و در صورتی که

۵۲

تشخیص دهد دلیل عدم تقدیم دادخواست تجدیدنظر در مهلت قانونی عذر موجه بوده با صدور قرارقبولی، دادخواست را برای اقدامات بعدی  به دفتر برمی گرداند.در غیر این صورت یعنی زمانی که دلایل تجدیدنظرخواه در تقدیم دادخواست خارج از مهلت را موجه تشخیص ندهد مبادرت به صدور قرار رد داخواست خواهد کرد. قرار رد دادخواست در کلیه حالتهای فوق ظرف  بیست  روز به استناد تبصره۲ماده ۳۳۹ق.آ.د.م قابل تجدیدنظر در دادگاههای تجدیدنظر استان می باشد. رای دادگاه تجدیدنظر در این خصوص قطعی می باشد.

بند دوم: تقدیم دادخواست تجدیدنظر ناقص

دفتر دادگاه صادر کننده رای مرحله نخستین، پس از ثبت دادخواست و یا در صورتی که دادخواست به دفتر شعبه اول دادگاه تجدیدنظر  یا دفتر بازداشتگاه تقدیم شده باشد، آنان بعد از ثبت دادخواست تجدیدنظر، دادخواست را به همراه ضمایم آن به دادگاه صادرکننده رای بدوی می فرستند. دفتر دادگاه بدوی صادرکننده رای چنانچه درخواست تجدیدنظر را در مهلت قانونی تشخیص دهد، باید آن را  از حیث دارا بودن شرایط قانونی مورد بررسی قرار دهد. در صورتی که دادخواست شرایط لازم را نداشته باشد، طبق مقررات برای حفظ حقوق تجدیدنظرخواه اقدام می نماید . یعنی اگر مشخصات تجدیدنظرخواه و اقامتگاه او مشخص نباشد و تا پایان مهلت تجدیدنظر اقدامی برای تکمیل دادخواست درآن خصوص از طرف دادخواست دهنده صورت نگیرد به موجب قرار دادگاه دادخواست رد می شود و اگر مشخصات تجدیدنظرخوانده یا اقامتگاه او یا حکم و قراری که از آن تجدیدنظرخواهی شده است و همچنین در صورتی که تاریخ ابلاغ رای و دلایل تجدیدنظرخواهی یا دادگاه صادر کننده رای معترض عنه را در دادخواست تجدیدنظر قید نکند، دادخواست او به جریان نمی افتد. مدیر دفتر بدوی ظرف دو روز از تاریخ وصول دادخواست، نقایص آن را بطور تفصیل به دادخواست دهنده بطور کتبی اطلاع داده و از روز ابلاغ دو روز به او مهلت می دهد که نقایص را رفع کند و اگر محتاج به تجدید دادخواست است آن را تجدید نماید، در غیر این صورت برابر تبصره  ۲ ماده۳۳۹ ق.آ.د.م اقدام خواهد کرد.بدین معنا که به موجب قرار دادگاه دادخواست رد خواهد شد.  این قرارظرف بیست روز قابل تجدیدنظر در دادگاههان خصوص قطعی می باشد.

 

۵۳

بند سوم : تقدیم دادخواست کامل در مهلت قانونی

 در صورتی که دادخواست در مهلت قانونی تقدیم شده باشد و یا چنانچه به ادعای وجود عذر موجه خارج از مهلت تقدیم شده و عذر اعلام شده موجه دانسته شود و افزون بر آن، کامل بوده و یا در مهلت مقرر تکمیل و یا تجدید شود، مدیر دفتر دادگاه صادر کننده رای مرحله بدوی باید ظرف دو روز یک نسخه از دادخواست و پیوست های آن را برای تجدیدنظرخوانده بفرستد تا ظرف ده روز ار تاریخ ابلاغ پاسخ دهد.( اگر دادگاه تجدیدنظر بدون اینکه دادخواست تجدیدنظر و پیوست های آن به تجدید نظر خوانده ابلاغ شده باشد رسیدگی نماید چون مشارالیه از طرفیت در دادرسی بی خبر بوده، رسیدگی دادگاه تجدیدیدنظر برخلاف اصول و مقررات قانونی خواهد بود). پس از پایان مهلت یاد شده اعم از اینکه پاسخی رسیده یا نرسیده باشد پرونده به مرجع تجدیدنظر فرستاده می شود. (ماده ۳۴۶ق.آ.د.م ) تجدیدنظرخوانده نیز می تواند در مقام پاسخ به تجدیدنظرخواه به هر دلیلی که مایل است استناد نماید و هر گونه دفاعی که لازم می داند به عمل آورد و اگر قصد جلب شخص ثالث را دارد به همراه پاسخ، دادخواست جلب شخص ثالث را تقدیم نماید. در خصوص استناد به اسناد همان مقرراتی باید رعایت شود که تجدیدنظرخواه باید رعایت کند. یعنی گواهی برابر با اصل اسناد خود را به همراه سایر دلایل ومدارک ضمیمه  لایحه پاسخ  درخواست تجدیدنظرنماید.

بندچهارم: تقدیم دادخواست تجدیدنظر با وجود اعلام قطعی بودن رای از دادگاه بدوی

به موجب تبصره ۳ ماده ۳۳۹ ق.آ.د.م« دادگاه صادرکننده رای مرحله بدوی مکلف است در پایین  رای خود قابل تجدیدنظر بودن یا نبودن رای و مرجع تجدیدنظر آن را معین نماید. این امر مانع ازآن نخواهد بود که اگر رای ادگاه قابل تجدیدنظربوده و دادگاه آن را قطعی اعلام کند، هر یک از طرفین طرفین  درخواست تجدیدنظرنماید». لذا با توجه به تبصره فوق ماده ۳۳۹ قانون آیین دادرسی مدنی، اگر با وجود اعلام قطعی بودن رای از سوی دادگاه صادرکننده رای بدوی، شخصی که از رای صادره متضرر شده در مقام تجدیدنظرخواهی از رای فوق برآید. تکلیف و ضمانت اجرای آن چیست؟

 

۵۴

در اینجا ما با دو موضوع مواجه هستیم: ۱- رای صادره از شعبه بدوی  علی رغم اینکه طبق قانون قطعی است ودر ذیل رای نیز قطعی اعلام شده از آن درخواست تجدیدنظر شود. ۲- رای صادره از شعبه بدوی با وجود اینکه در ذیل رای قطعی اعلام شده، طبق قانون غیر قطعی باشد واز آن رای درخواست تجدیدنظر شود. در هر دو مورد دادگاه صادر کنده رای باید دادخواست تجدیدنظرخواهی را از تجدیدنظرخواه قبول کند و بعد از ثبت دادخواست در صورتی که کامل باشد ویا در صورت نقص بعد از رفع نقص در موعد قانونی و تبادل لوایح، پرونده را به دادگاه تجدیدنظر ارسال می کند. دادگاه تجدیدنظر در مورد بند اول یعنی در صورتی که رای صادره طبق قانون قطعی باشد، قرار رد دعوای تجدیدنظر را صادر می کند ولی اگر با توجه به بند دوم رای طبق قانون غیر قطعی باشد در صورتی که رای صادره قرار باشد بعد از نقض، پرونده را به دادگاه بدوی جهت رسیدگی ماهوی می فرستد ولی اگر رای، حکم باشد بعد از نقض، راسا رسیدگی و اتخاذ تصمیم می نماید.

 مبحث پنجم: درخواست تامین خواسته، دستور موقت و دعوی متقابل در مرحله تجدیدنظر

یکی از مباحثی که همواره در مرحله تجدیدنظر خواهی مورد بحث و بررسی قرار گرفته، درخواست تامین خواسته، دستور موقت و دعوی متقابل در این مرحله است که در سه گفتار مجزا مورد بحث قرار می دهیم.

گفتار اول: درخواست تامین خواسته در مرحله تجدیدنظر

تامین خواسته یکی از تدابیر احتیاطی است که قانونگذار به منظور جلوگیری از تضییع حقوق احتمالی خواهان بر اثر طول دادرسی اتخاذ نموده است و به موجب قراری که توسط دادگاه صادر می شود، خواسته دعوی یا معادل آن از اموال خوانده قبل از شروع دادرسی، در جریان دادرسی و یا بعد از خاتمه یافتن دادرسی توقیف می گردد. به دیگر سخن، خواهان دعوی به استناد مبحث اول فصل ششم ق.آ.د.م (مواد ۱۰۸- ۱۲۹) می تواند قبل از اینکه خوانده دعوی فرصت نقل و انتقال اموال خود را پیدا نماید از دادگاه درخواست کند قرار تامینی به میزان خواسته، از اموال خوانده صادر نماید و با اجرای آن قرار، خواسته دعوی را از تصرفات خوانده محفوظ نگهدارد. بدیهی است اگر مقررات مربوط به قرار تامین راه گشای خواهان دعوی نبود چه بسا خوانده دعوی بعد از اطلاع از دادرسی و طرح دعوی از ناحیه خواهان و با بهره گرفتن از اوقات طولانی دادرسی با نقل و انتقال اموال خود، اجرای حکمی را که بعدا به وسیله

۵۵

دادگاه و به نفع خواهان صادر می گردد بلااثر یا مشکل بنماید. لذا مدعی می تواند قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوی یا در جریان دادرسی در موارد زیر درخواست تامین خواسته بنماید و دادگاه مکلف به قبول آن است.

۱-دعوی مستند به سند رسمی باشد.

۲-خواسته در معرض تضییع و تفریط باشد.

۳-مدعی خساراتی را که ممکن است بر طرف مقابل وارد آید نقدا به صندوق دادگاه بپردازد. تعیین میزان خسارات به نظر دادگاهی است که درخواست تامین را می پذیرد.

با توجه به ماده ۱۰۸ ق.آ.د.م قرار تامین خواسته را تا وقتی که حکم قطعی صادر نشده است می توان درخواست کرد. بنابراین یکی از حقوق تجدیدنظرخواه، درخواست تامین خواسته در مرحله تجدیدنظر می باشد که می تواند ضمن درخواست تجدید نظرخواهی یا موجب دادخواست جداگانه و تا زمانی که حکم قطعی صادر نشده، درخواست تامین خواسته بنماید. درخواست تامین خواسته، طبق قانون بایستی به موجب دادخواست باشد و علاوه بر آن، خواسته دعوی نیز باید منجز، معلوم ومعین باشد.

دادگاه تجدیدنظر پس از دریافت دادخواست تامین خواسته بدون تعیین وقت و در وقت فوق العاده نسبت به قبول یا رد درخواست تامین خواسته نظر می دهد در صورتیکه منجر به قرار قبولی درخواست تامین خواسته گردد این قرار به طرف دعوی یعنی تجدیدنظرخوانده ابلاغ و پس از آن اجرا می گردد و در مواردی که ابلاغ فوری ممکن نباشد یا تاخیر اجرا نیز باعث تضییع یا تفریط حقوق تجدیدنظرخواه گردد در این صورت قرار تامین اجرا و پس از آن ابلاغ می گردد. در صورتی که قرار تامین خواسته به دلیل عدم شرایط قانونی، منجر به رد آن شود، تصمیم قطعی می باشد.  گفتار دوم: درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظر

در اموری که مجتاج به تعیین تکلیف فوری است و همچنین در مورد اشکالاتی که در جریان اجرای احکام یا اسناد لازم الاجرای اداره ثبت پیش می آید و محتاج به دستور فوری است، دادرس دادگاه می تواند به درخواست ذی نفع

۵۶

دستور موقت صادر کند.

با توجه به طولانی بودن دادرسی از زمان تقدیم دادخواست تا صدور حکم و با عنایت به موارد تجدیدنظر و اعتراض که مانع از اجرای حکم می گردد و این امر در برخی موارد با ماهیت اختلافات اصحاب دعوی به اندازه ای نامتناسب است که صدور حکم و اجرای آن همانند- نوش داروی بعد از مرگ سهراب می ماند- قانونگذار از جهت حفظ منافع خواهان مقررات دادرسی فوری را به وجود آورده است.

یکی از حقوق تجدیدنظرخواه، علیرغم سکوت قانونگذار در قانون آیین دادرسی مدنی در مبحث ششم از فصل یازدهم، درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظرخواهی است که در رویه عملی قضایی، تجدیدنظرخواه می تواند ضمن درخواست تجدیدنظرخواهی یا به موجب درخواست جداگانه در اموریکه نیاز به تعیین تکلیف فوری دارد از دادگاه تجدیدنظر درخواست دستور موقت نماید. در قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۹۲، قانونگذار صراحتا در ماده ۳۴ قانون مذکور، اجازه درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظرخواهی را ضمن در خواست یا پس از آن داده است. ولی با وجود ابهام و سکوت قانونگذار در قانون آیین دادرسی مدنی در خصوص درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظرخواهی، در عمل با توجه به فلسفه و ماهیت وجودی دستور موقت، تجدیدنظرخواه می تواند با توجه به شرایط مقرر در مبحث ششم از فصل یازدهم( مواد ۳۱۰- ۳۲۵) درخواست دستورموقت نماید. بنابراین یکی از حقوق تجدیدنظرخواه، درخواست دستور موقت در مرحله تجدیدنظر با توجه به شرایطی که در قانون آیین دادرسی مدنی ذکر گردیده می باشد.

گفتار سوم : درخواست دعوی متقابل در مرحله تجدیدنظر

دعوی تقابل دعوائی است که خوانده در مقابل دعوای خواهان اقامه می کند این دعوی ممکن است به منظور پاسخگوئی به دعوی اصلی، و یا علاوه بر پاسخگوئی، الزام خواهان به پرداخت چیزی و یا انجام امری باشد. به دیگر سخن، خوانده حق دارد در مقابل اداعی خواهان، طرح دعوی بنماید، اگر دعوی خوانده با دعوی اصلی ناشی از یک منشاء و یا با دعوی اصلی ارتباط کامل داشته باشد، دعوی جدید را دعوی متقابل نامند، مرجعی که به دعوی جدید رسیدگی می کد همان دادگاهی است که به دعوی اصلی رسیدگی می نماید مگر اینکه دعوی جدید از صلاحیت

۵۷

ذاتی دادگاه خارج باشد.                                                                                                              در دعوای تقابل باید شرایط زیر جمع باشد تا اینکه دعوی را تقابل دانست و با پرونده اصلی توامان رسیدگی نمود:

الف- از طرف خوانده دعوی بر علیه خواهان طرح شود.

ب-با دعوی اصلی ارتباط کامل داشته باشد.

ج-در مهلت مقرره قانونی طرح شده باشد.( ماده ۱۴۳ق.آ.د.م)

طبق ماده ۱۴۳ق.آ.د.م که مقرر می دارد”دادخواست دعوای متقابل باید تا پایان اولین جلسه دادرسی تقدیم شود و اگر خواهان دعوای متقابل را درجلسه دادرسی اقامه نماید، خوانده می تواند برای تهیه پاسخ و ادله خود تاخیر جلسه را درخواست نماید. شرایط و موارد رد یا ابطال دادخواست همانند مقررات دادخواست اصلی خواهد بود”

بنابراین با توجه به ماده فوق، مهلت تقدیم دادخواست دعوی متقابل پایان اولین جلسه دادرسی می باشد. لذا در مرحله تجدیدنظرخواهی، تجدیدنظرخوانده نمی تواند تقاضای دعوی تقابل نماید، زیرا جلسه اول دادرسی تنها به مرحله نخستین اختصاص دارد و تصور آن در مرحله تجدیدنظر تالی فاسد به وجود می آورد. لذا دعوی متقابل اختصاص به مرحله بدوی آن هم تا پایان جلسه اول امکان پذیر بوده و در مرحله تجدیدنظر اعمال نمی شود.

مبحث ششم:ادعای اعسار ازهزینه دادرسی و استرداد دادخواست تجدیدنظرخواهی و ضمانت اجرای آنها

 در این مبحث ابتدا ادعای اعسار از هزینه دادرسی تجدیدنظرخواهی و سپس استرداد  دادخواست تجدیدنظر        ضمانت اجرای آن، بررسی می شود.

گفتار اول : ادعای اعسار از هزینه دادرسی

اعسار از ریشه «عُسر» که واژه عربی است ،به معنای نیازمند شدن و تُهی دستی است. در فقه ناتوانی شخصی از پرداخت حقوق و دیون خود را به دلیل عدم دارایی اعسار می­گویند. مشهور فقهاء رابطه دو اصطلاح اعسار و افلاس را تساوی می­دانند و فرقی بین دو اصطلاح قائل نیستند و کسی را که معسر می­شود «محجور» دانسته‌اند. اعسار در                        ۵۸

حقوق صفت کسی است که تاجر نباشد و به جهت کافی نبودن دارایی یا دسترسی نداشتن به آن قدرت دادن بدهی های خود و یا هزینه های دادرسی را نداشته باشد،  و در ماده ۵۰۴ ق.آ.د.م نیز همین مفهوم بیان شده است. در ماده یک قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳، معسر را کسی می‌داند که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاکمه یا دیون خود نباشد.

فلسفه گرفتن هزینه دادرسی، تضمینی است برای جلوگیری از دعاوی واهی، اما هر جا که یک دعوای واقعی و قابل طرحی، به علت عدم توانایی شخص در پرداخت هزینه دادرسی عنوان می شود، دولت باید مساعدت کند به همین علت است که مسأله اعسار و معافیت از هزینه دادرسی در قوانین محاکماتی ظاهر گردید. طبق ماده ۵۰۴ ق.آ.د.م معسر از هزینه دادرسی کسی است که به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود به طور موقت قادر به تأدیه نیست. بنابر تعریف فوق در صورت اعسار از هزینه دادرسی به وجود می‌آید:

الف) به علت اینکه دارایی شخص کفاف پرداخت هزینه دادرسی را نمی‌نماید.

ب) به علت اینکه شخص به خاطر عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه نباشد. برخی از مصادیق عدم دسترسی به مال خودعبارتند از مدلول ماده ۲۷۶ قانون مدنی، یعنی اموالی که حاکم، شخص را در آن ممنوع التصرف کرده است و یا اموال متعلق رهن و معاملات با حق استرداد و مصادیق دیگر. برای معاف شدن موقت از پرداخت هزینه دادرسی

شرایط زیر لازم است:

الف) تقدیم دادخواست اعسار

ب) تاجر نبودن شخص؛ با تاجر مدیون ورشکسته براساس مقررات ورشکستگی که در قانون تجارت آمده است؛ برخورد می­شود. (م ۵۱۲ آ.د.م)

ج) حقیقی بودن شخص؛ در ماده یک قانون اعسار آمده است: «معسر کسی  است…» و واژه «کس» برای اشخاص حقیقی به کار می­رود و نیز اداره کل امور حقوقی قوه قضائیه در نظریه مشورتی شماره ۶۳۱۵ / ۷ مورخ ۲۴/۶/۱۳۸۰ ۵۹

اظهار داشته است: «مفاد ۲ قانون اجرای محکومیت های  مالی مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ ناظر به افراد حقیقی است و کلمه «هر کس » به اشخاص حقوقی تسری ندارد.»

د) اثبات اعسار از تأدیه هزینه دادرسی

ه) ایرانی بودن خواهان

تجدیدنظرخواه، دادخواست اعسار  از هزینه دادرسی را  می تواند به دو شکل، یکی به صورت دعوای مستقل و دیگری ضمن درخواست تجدیدنظر  مطرح نماید. دادگاه صالح به رسیدگی دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد یا در اصل دعوی حکم صادر کرده است. اما اظهار نظر در مورد اعسار از هزینه تجدیدنظرخواهی با دادگاه نخستینی است که رأی تجدیدنظرخواسته را صادر نموده است نه خود دادگاه تجدیدنظر (م ۵۰۵ ق.ق) یعنی رسیدگی به دعوای اعسار هیچ وقت با  دادگاه تجدید نظر نیست.

تکلیف دفتر دادگاه نسبت به دادخواست اعسار طبق ماده ۵۰۷ ق. آ . د. م  بدین نحو است که مدیر دفتر ظرف دو روز از تاریخ وصول دادخواست اعسار، پرونده را به نظر قاضی دادگاه می رساند تا چنانچه حضور شهود را در جلسه دادرسی لازم بداند به مدعی اعسار اخطار شود که در روز مقرر شهود خود را حاضر نماید. مدیر دفتر نسخه دیگر دادخواست را برای طرف دعوای اصلی ارسال و در ضمن، روز جلسه دادرسی را تعیین و ابلاغ می کند. برای   رسیدگی به دعوای اعسار در هر شکلی که مطرح گردد تشکیل جلسه رسیدگی با رعایت تمام تشریفاتی که برای جلسه رسیدگی در دیگر دعاوی لازم است، ضروری می‌باشد. اصحاب دعوی(مدعی اعسار وطرف دعوای اصلی) برای وقت مقرر دعوت می‌شوند، حاضر نمودن شهود بستگی به نظر دادگاه دارد، ممکن است دادگاه به همان شهادت نامه تفصیلی که ضمیمه دادخواست شده اکتفاءنماید وممکن است از مدعی اعسار بخواهد که شهود خود را حاضر نماید، البته تجدیدنظرخوانده دعوای اعسار هم می تواند دلایلی بر تمکن مدعی ارائه نماید.رای دادگاه درخصوص قبول اعسارحضوری محسوب می شود، یعنی اگر تجدیدنظرخوانده اعسار حاضر نشود و هیچ لایحه ای هم نفرستد و حتی اگر ابلاغ اخطار هم در شکل قانونی بوده و از جلسه رسیدگی اطلاع حاصل نکرده باشد حکم را از وضع حضوری                                                    ۶۰

خارج نمی سازد.در مورد قطعی بودن یا قابلیت تجدیدنظر وفرجام بودن حکم اعسار، قانون نظرخاصی نداشته و مانند            دیگر احکام است که در بحث تجدید نظر و فرجام مورد بحث قرار می­گیرند. اما مطابق رای وحدت رویه شماره ۶۶۲ مورخ ۲۹/۰۷/۱۳۸۲ که مقرر می دارد« برطبق ماده ۲۶ قانون اعسار مصوب ۱۳۱۳ حکم رد یا قبول اعسار در مورد محکوم قابل استیناف است و بموجب بند ب ماده ۳۳۱ ق.آ.د.م  کلیه احکام صادره در دعاوی غیر مالی قابل درخواست تجدیدنظر می باشد. بنا به مراتب و با توجه غیر مالی بودن دعوی اعسار، رد یا قبول اعسار قایل تجدیدنظر خواهد بود.( رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای تجدیدنظر جلد۱ شماره ۴۹ ص ۱۴۴) اما در مورد رد یا قبول اعسار از هزینه دادرسی به نظر می رسد با توجه به اینکه طبق رای وحدت رویه فوق، تقاضای اعسار را غیر مالی اعلام نموده است، بنابراین مطابق بند ب ماده ۳۳۱ق.آ.د.م قابل اعتراض و تجدیدنظرخواهی خواهد بود.(مجموعه نشست های قضایی، ۱۳۹۲، جلددوم ص۷۲۳)

در حقوق ایران اصل بر تمکن است و در صورت ادعای خلاف آن، باید اثبات گردد. مدعی اعسار می ­تواند انواع دلایل را به دادگاه ارائه نماید و در مقام اثبات دعوی برآید، معمولی ترین راه اثبات، استفاده از شهود است که طبق ماده ۵۰۶ ق.آ.د.م بیان شده است. شهود حداقل دو نفر و آگاه از وضعیت مدعی باشند.طبق ماده۵۰۷ ق.آ.د.م در صورت لزوم وظیفه احضار شهود با خود مدعی اعسار می‌باشد و اگر مدعی اعسار شهود خود را احضار نکرد دعوای او رد خواهد شد.طبق ماده ۵۰۶ شهادت نامه کتبی باید به دادخواست اعسار ضمیمه شود ولی در رای شماره ۱۵۶ مورخ ۱۷/ ۰۲/ ۱۳۰۳ شعبه ششم دیوان عالی کشور آمده است: «رد دادخواست اعسار به خاطر عدم پیوست استشهادیه صحیح نیست زیرا ضمیمه نشدن چنین استشهادی ممکن است در اصل دعوای اعسار موثر  باشد ولی موجب رد دادخواست نخواهد بود.»

بند اول: پذیرش ادعای اعسار از هزینه دادرسی  

همانطور گفته شد، کسی که بواسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود بطور موقت قادر به تادیه  هزینه دادرسی نیست، معسر شناخته می شود و بعد از اثبات اعسار خود در دادگاه صالح از مزایای حکم اعسارمی تواند برخوردارشودکه از جمله آنها می توان معافیت از پرداخت هزینه دادرسی و همچنین معافیت از هزینه آگهی های                        ۶۱

ابلاغ در روزنامه ( مفهوم ماده ۵۵ق.آ.دم) نام برد.

اگر کسی در رای بدوی صادر شده از دادگاه نخستین محکوم شود و در صورت قابل تجدیدنظرخواهی رای صادره، درخواست تجدیدنظر بکند باید هزینه دادرسی مربوطه را پرداخت نماید.ودر صورتی که توان پرداخت هزینه دادرسی را نداشته باشد با دو حالت مواجه می شویم:

۱۳-                    تجدیدنظرخواه، در مرحله بدوی طی دادخواستی که بطور مستقل تقدیم دادگاه نموده یا در ضمن دادخواست بدوی، اعسار از هزینه دادرسی مرحله نخستین را نموده و آن را به اثبات رسانده است که در این صورت در مقام تجدیدنظرخواهی برای اعسار از هزینه دادرسی این مرحله نیاز به تقدیم دادخواست اعسار مستقل یا ضمن درخواست تجدیدنظرخواهی نیست و مشارالیه می تواند از مزایای  اعساری که در مرحله بدوی به اثبات رسانده در مرحله تجدیدنظر نیز از آن استفاده نماید . (ماده ۵۰۸ ق.آ.د.م )

۲- اگر تجدیدنظرخواه، خوانده دعوی بدوی بوده که رای دادگاه نخستین علیه وی صادر شده یا خواهان دعوای بدوی که در دادگاه بدوی حکم به بی حقی مشارالیه صادرشده است، بخواهد در مقام تجدیدنظرخواهی ازپرداخت هزینه های دادرسی معاف شود باید ضمن درخواست تجدیدنظریا به موجب دادخواست جداگانه، درخواست اعسار از هزینه های دادرسی مرحله تجدیدنظررا مطرح کنند و دادگاه صادر کننده رای معترض عنه به درخواست فوق رسیدگی کرده و در صورت اثبات اعسار از سوی مدعی، وی را موقتا از پرداخت هزینه های دادرسی معاف خواهد کرد. همچنین حق داشتن وکیل تسخیری و معافیت از دادن تامین که باید اتباع خارجه بدهند البته در صورتی که مدعی از اتباع خارجه باشد از امتیازات اثبات اعسار می باشد. ( احمدی، ۱۳۷۵، صص۲۰۳،۲۰۴)

پایان نامه مبانی مسئولیت در قوانین مدنی و مجازات اسلامی

مبانی مسئولیت در قوانین مدنی و مجازات اسلامی در این مبحث بررسی می گردد.

گفتاراول: مبانی مسئولیت در قانون مدنی

قانون مدنی در باب اتلاف (بالمباشره یا مستقیم) مسئولیت نوعی و بدون تقصیر را پذیرفته است. ماده ۳۲۸ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هر کس مال غیر را تلف کند ضامن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد، اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن مثل یا قیمت آن مال است.» اما در مورد تسبیب موضع ق.م روشن نیست. ماده ۳۳۱ ق.م مقرر میدارد هر کس سبب تلف مالی بشود باید مثل یا قیمت آن را بدهد و اگر سبب نقص یاعیب آن شده باشد باید از عهده نقص یا عیب بر آید». در این ماده که اصل مسئولیت ناشی از تسبیب را بیان می‌کند تقصیر به هیچ‌وجه مطرح نشده است اما در مواد بعدی (۳۳۳-۳۳۵) کلمه تقصیر بکار رفته یا به مفهوم آن اشاره شده است. مثلاً در ماده ۳۳۳ ق.م که مربوط به مسئولیت صاحب دیوار یا عمارت یا کارخانه است تقصیر شرط مسئولیت قرار داده شده است. در ماده ۳۳۴ ق.م که راجع به مسئولیت مالک یا متصرف حیوان است، عیناً بکار رفته و مسئولیت مشروط به تقصیر در حفظ حیوان شده است. در ماده ۳۳۵ نیز در ارتباط با تصادم دو وسیله نقلیه کلمه عمد یا مسامحه بکار رفته که شامل تقصیر عمدی و غیر عمدی است و طبق آن مسئولیت متوجه طرفی است که تصادم در نتیجه عمد یا مسامحه او ناشی شده است.

برخی از حقوقدانان بین اتلاف و تسبیب از لحاظ مبنای مسئولیت فرق گذاشته و اظهارنظر کرده‌اند که در تسبیب برخلاف اتلاف مسئولیت «مبنی بر نظریه تقصیر» است.

برخی[۴] دیگر چنان بیان نموده‌اند که از قانون مدنی چنین مبنایی مستفاد نمی‌شود همان طور که در فقه نیز بنا بر آنچه از نوشته‌ها و فتاوای فقها بر می‌آید تقصیر را نباید مبنا و رکن مسئولیت به شمار آورد. درست است که در برخی مواد راجع به تسبیب از تقصیر سخن به میان آمده اما این از باب احراز رابطه سببیت است نه عنوان اینکه در تسبیب تقصیر مبنا و رکن مسئولیت باشد؛ بنابراین در اغلب موارد برای احراز رابطه سببیت اثبات تقصیر لازم است نه آنکه تقصیر رکن مستقلی در مسئولیت باشد.

گفتار دوم: مبانی مسئولیت در قانون مجازت اسلامی

در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲ دو ماده درباره مبنای مسئولیت دیده می‌شود. یکی ماده ۴۹۲ است که مبنای استناد را پذیرفته و چنین مقرر داشته است: «جنایت در صورتی موجب قصاص یا دیه است که نتیجه حاصله مستند به رفتار مرتکب باشد اعم از آنکه به نحو مباشرت یا تسبیب یا به اجتماع آن ها انجام شود»، اما ماده ۱۴۵ ق.م.ا در مورد جرائم غیر عمد تقصیر را مبنا قرار داده و در زمینه جنایات غیر عمدی به مقررات قصاص و دیات ارجاع کرده است. به نظر می‌رسد که قسمت آخر ماده مخصص بخش اول است بدین معنی که درباره خسارات بدنی غیر عمدی که مستوجب دیه است با توجه به مقررات دیات تقصیر شرط نیست ولی در سایر جرائم غیر عمدی مانند جرائم رانندگی که موجب خسارت بدنی نباشد تقصیر شرط مسئولیت کیفری است. بهر حال این قاعده مربوط به مسئولیت کیفری است و به معنی پذیرش مبنای تقصیر در مسئولیت مدنی نیست.

 

 

فصل دوم: رویکرد فقه و حقوق کیفری نسبت به ضمان نسبی و دیدگاه های مختلف نسبت به آن

مبحث اول: رویکردهای مختلف نسبت به ضمان در حقوق اسلامی

اعمال و وقایعی که منتهی به ورود زیان به دیگران می‌گردد گاهی ناشی از علت واحد (سبب یا مباشر) است. در این حالت ساده، دادرس پس از احراز رابطه علیت (سببیت) بین زیان و فعل زیان‌بار، شخص خاطی یا مقصر را شناسایی و سپس وی را ملزم به جبران خسارت می کند؛ اما همیشه این‌گونه نیست و امکان دارد به دلیل تعدد و تداخل و توارد اسباب، بعضی دعاوی با پیچیدگی‌های فنی، قضایی و نظری همراه باشد. لذا فقه اسلامی به ویژه فقه شیعه از دیرباز مترصد پاسخگویی به مسائل پیچیده مسئولیت در باب تداخل و تعدد اسباب بوده است.

بنابراین تحلیل مبانی توزیع مسئولیت با رویکرد کثرت گرایانه در اتخاذ و اعمال این مبانی به منظور شناخت و دستیابی به قواعد و مقرراتی که جبران زیان را تسهیل و بهره‌ور نماید و همچنین شناخت عمیق مبانی فقهی در زمینه توزیع مسئولیت و اتخاذ آن مبانی که با مذهب، عرف و وضعیت اقتصادی و اجتماعی ایران به عنوان جامعه‌ای پویا و در حال گذار متناسب باشد، می‌تواند راهگشای حل مسائل پیچیده و فنی توزیع مسئولیت و کمک به رویه قضایی به منظور استخراج قواعد توزیع عادلانه مسئولیت باشد.

بحث اصلی در این فصل یافتن پاسخ برای این سوال است که در صورت اجتماع دو یا چند سبب در ایجاد خسارت کدام سبب ضامن است و توزیع مسئولیت به چه نحو صورت می گیرد.

لذا سبب به اعتبار این که به تنهایی موجب حادثه بوده یا اینکه همراه با مباشر موجب وقوع حادثه گردیده یا این که اسباب گوناگون در تحقق نتیجه نقش داشته‌اند دارای حالات مختلفی است که هنگامی که سخن از اجتماع اسباب به میان می‌آید، منظور از آن وجود چند سبب عدوانی است که با مباشری که به دلیل ضعف، کنار گذاشته‌شده اجتماع کرده و در حدوث نتیجه مؤثر واقع‌شده‌اند.

تعدد اسباب، ممکن است به سه صورت طولی، عرضی و اجمالی مطرح باشد. اجتماع طولی بدین گونه است که در وقوع یک حادثه، دو یا چند سبب یکی بعد از دیگری تأثیرگذار باشد و موجب زیان شود. هرگاه چند نفر در ارتکاب عمل زیان‌بار باهم همکاری نمایند و در انجام عملیات اجرایی باهم مشارکت داشته باشند و نتیجه هم مستند به عمل همه آن‌ها باشد تعدد اسباب عرضی خواهد بود و بالأخره تعدد اسباب اجمالی زمانی تحقق پیدا می‌کند که علم اجمالی به ایجاد زیان به وسیله یکی از چند سبب محصور وجود دارد، بدون اینکه سبب مزبور به طور تفصیلی معلوم و مشخص باشد. لذا در تشخیص ضامن به منظور توزیع عادلانه مسئولیت در صور فوق اختلاف نظر وجود دارد و موجب ارائه نظریه‌های متفاوتی شده است که در این فصل به بررسی و تحلیل این نظریه‌ها می‌پردازیم.

 

گفتار اول: اسباب عرضی

هرگاه چند نفر در ارتکاب عمل زیان‌بار باهم همکاری نمایند و در انجام عملیات اجرایی نیز مشارکت داشته باشند و نتیجه مستند به عمل همه آن‌ها باشد شریک هستند. مثلاً هرگاه چند نفر به کمک هم سنگی را از دامنه کوهی بغلطانند و سنگ به اتومبیلی که از جاده می گذشته زیان برساند و راننده را مجروح گرداند، چون تمامی آن اشخاص در غلطانیدن سنگ مؤثر بوده‌اند و علت واحدی برای حرکت سنگ بوده‌اند، هر یک به تناسب مقدار فعالیت خود در حرکت دادن سنگ، مسئول جبران زیان وارده می‌باشند ولی در عمل تشخیص مقدار فعالیت هر یک به طور دقیق، مشکل و در بعضی موارد محال است، مثلاً هر گاه بین اشخاصی که سنگ را غلطانیده اند یک جوان قوی و یک پیرمرد ۸۰ ساله و دو پسربچه ۱۷ و ۱۳ ساله بوده‌اند و فرض شود که بدون فعالیت هر یک از آن‌ها سنگ حرکت داده نمی‌شد، مقدار دقیق فعالیت هر یک را نمی‌توان تعیین نمود.[۷] لذا در این خصوص نظریات متفاوتی ارائه شده است که به بررسی آن‌ها می‌پردازیم.

 

بند اول:  نظریه تساوی

این نظریه از سوی فقهای امامیه مطرح شده است. آنان معتقد بودند که هرگاه عوامل متعدد به طور مشترک صدمه یا خسارتی را ایجاد کنند، مسئولیت جبران آن بدون توجه به میزان تقصیر یا تأثیر طرفین، به طور مساوی بین آن‌ها تقسیم می‌شود. ماده ۵۳۳  ق.م.ا ۱۳۹۲ همانند ماده ۳۶۵  ق.م.ا ۱۳۷۰ اصل تساوی را به طور عام در مواردی که دو یا چند نفر به نحو شرکت سبب وقوع خسارت شوند، مقرر نموده است.

با اینکه اصل تقسیم به تساوی به عنوان قاعده اولیه و اصلی، معقول و قابل توجیه به نظر می‌رسد اما از آنجا که حکم به تساوی حتی در صورت اثبات تفاوت تأثیر عمل هر یک در ایراد ضرر غیرعادلانه می نمود، ماده ۳۳۶ ق.م.ا ۱۳۷۰ مورد انتقاد برخی از استادان حقوق واقع و اصلاح آن پیشنهاد شده بود. قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ به این نکته توجه کرده و در ماده ۵۲۸ چنین مقرر داشته است: «هر گاه در اثربرخورد دو وسیله نقلیه زمینی، آبی یا هوایی، راننده یا سرنشینان آنها کشته شوند یا آسیب ببینند در صورت انتساب بر خورد به هر دو راننده، هر یک مسئول نصف دیه راننده مقابل و سرنشینان هر دو وسیله نقلیه است و چنانچه سه وسیله نقلیه به هم بر خورد کنند هر یک از رانندگان مسئول یک سوم دیه راننده مقابل وسرنشینان هر سه وسیله نقلیه می باشد و به همین صورت در وسایل نقلیه بیشتر، محاسبه می شود و هرگاه یکی از طرفین مقصر باشد به گونه ای که بر خورد به او مستند باشد، فقط او ضامن است.»

چنانکه ملاحظه می‌شود این ماده مانند مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ قانون پیشین مجازات اسلامی اصل تقسیم به تساوی را در مورد تصادم وسایل نقلیه پذیرفته و در واقع از فقه اسلامی تبعیت کرده است.

برخی از محاکم بر اساس این دیدگاه، به تقسیم مسئولیت میان عاملان زیان پرداخته‌اند؛ حسن این معیار، سهولت تقسیم و توزیع مسئولیت است زیرا به طور قاطع ضمان طرفین را مشخص می کند؛ اما عیب آن، نگرش یکسان به همه مسببان است و از این جهت که به میزان تأثیر یا به عبارت دیگر میزان مداخله طرفین در تصادم و نیز میزان تقصیر آن‌ها توجه نکرده است، قابل انتقاد است. قانون پیشین مجازات اسلامی نیز بر همین اساس توجه به میزان تقصیر را صریحاً رد کرده بود، درحالی‌که یکسان دیدن دو نفر که یکی مرتکب تقصیر و دیگری مرتکب تقصیر نشده است، چندان قابل توجیه نیست؛ ولی هر جا نسبت و میزان دخالت هر یک از مسئولان متعدد در تحقق ضرر معلوم نباشد، چاره‌ای جز توسل به معیار توزیع مسئولیت به نسبت تساوی نیست.

بند دوم: نظریه تضامن

در حقوق ایران برخی معتقدند که مسئولیت مسئولان متعدد، تضامنی است؛ چون خواندگان متعدد باهم خسارت را ایجاد کرده‌اند و نمی‌توان چنین مسئولیتی را تجزیه کرد. آن‌ها برای اثبات نظریه خود به برخی قوانین موضوعه نیز استناد کرده و معتقدند در ایجاد مسئولیت، نوعی همبستگی و ارتباط بین «ضامنان» به وجود می‌آید که در اصطلاح «تضامن» گفته می‌شود.

در مورد مبنای تضامن گفته شده است، چون مسئولیت قهری مرتکبان مبتنی بر خطا و تقصیر است وقتی چند نفر، هر یک سبب تحقق زیان می‌گردند، پس باید هر یک، مسئول کل خسارت باشند و در مسئولیت خارج از قرارداد، مسئولیت «تضامنی» است اما در مسئولیت قراردادی چنین مبنایی وجود ندارد.

در حقوق فرانسه نیز در مسئولیت قهری در صورت تعدد اسباب، اصل بر تضامن است. در رویه قضایی فرانسه نیز در مسئولیت قهری، هرگاه چند شخص مسئول یک خسارت باشند بر اساس اصل تضامن مسئولان عمل می‌شود یعنی هرکس تعهد دارد کل خسارت را جبران کند.

حقوقدانان طرفدار تضامن، مصادیقی در حقوق ایران مطرح ساخته‌اند که در آن مسئولیت تضامنی است و از مجموع این مواد، چنین برداشت نموده‌اند که در مسئولیت قهری اصل بر تضامن است؛ به عنوان مثال ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی مقرر می‌دارد: «در ماده ۱۲هرگاه چند نفر مجتمعاً زیانی را وارد سازند، متضامناً مسئول جبران خسارت می باشند.» و بنابراین از وحدت ملاک این ماده استفاده کرده‌اند و گفته‌اند که این ماده خصوصیت نداشته و از باب تمثیل است و مسئولیت کارگران را می‌توان به موارد مشابه سرایت داد.

یکی از حقوق دانان در خصوص این ماده می‌گوید: «…می‌توان از ماده ۱۴ کمک خواست و استنباط نمود که تمامی اشخاص که همگی به وسیله فعالیت مستقیم خود مرتکب خسارت شده‌اند، متضامناً مسئول جبران در مقابل متضرر باشند… ماده ۱۴ اگرچه در مورد کارگران و کارفرمایانی است که مشمول قانون کار هستند، ولی چون حکم «تضامنی» بر مبنای فعالیت چند نفر در ایجاد امر واحد است نه بر مبنای مسئولیت در قانون کار، بنابراین می توان حکم ماده را بر تمامی موارد مشابه سرایت داد». برخی دیگر گفته‌اند: «شکی نیست که ماده ۱۴ اصل کلی چگونگی تقسیم مسئولیت دسته جمعی را اعلام داشته و اشاره به ماده ۱۲ از باب تحدید نبوده است بلکه از باب تمثیل بوده است».

در توجیه این نظریه گفته‌اند، مسئولیت تضامنی، به سود زیان‌دیده، ولی خلاف اصل است.[۱۹] این روش بیشتر حق زیان‌دیده را تضمین می‌کند و او را با اعسار خوانده مواجه نساخته و به عدالت و مصلحت نزدیک تر است.در مقابل اکثریت حقوق دانان معتقدند اگرچه در حقوق ما مسئولیت تضامنی سابقه دارد ولی هیچ‌گاه نمی‌توان از آن به عنوان یک اصل و قاعده کلی استفاده کرد بلکه به صورت خاص و استثنایی مطرح است زیرا در حقوق اسلامی هر کس تنها پاسخگوی اعمال خویش به نسبت تأثیر یا تقصیر خود است (اصل شخصی بودن مسئولیت) مگر قانون‌گذار خود به تضامنی بودن آن تصریح نماید. لذا در پاسخ به موادی که در آن‌ها بر مسئولیت تضامنی استناد شده است نیز باید گفت: «از استقراء در موارد خاص نمی‌توان به حکم کلی رسید زیرا این قوانین به طور استثنایی و مبتنی بر علل خاص بوده است به عنوان مثال مسئولیت تضامنی غاصبان به لحاظ شدت برخورد با آن‌هاست و همگان می‌دانند که مسئولیت غاصبان یک حکم استثنایی است». یا ماده ۱۰۸ قانون ثبت به این خاطر بوده که مرتکبین کلاهبرداری دارای مسئولیت مدنی شدیدتری هستند و باید با آن‌ها مثل غاصبان عمل کرد و یا ماده «۹۴» قانون امور حسبی، به جهت حمایت از محجورین تنظیم شده است.

مسئولیت تضامنی مذکور در ماده ۱۴ قانون مسئولیت مدنی نیز استثنایی است و اصل این است که هرکس مسئول جبران خسارتی است که از فعل خود او وارد می‌شود؛ بنابراین، نمی‌توان این مسئولیت را به موارد دیگر گسترش داد.

از طرف دیگر، کسانی که بر عکس به تضامنی بودن مسئولیت اعتقاددارند، در نهایت در تقسیم مسئولیت به نظریه نسبی بودن بازگشته‌اند، برای مثال گفته‌اند: «حکم تضامنی را انصاف نمی پذیرد به اضافه، مسئولیت تضامنی کسانی که به اشتراک ضرری را به بار آورده اند جایی عادلانه است که در مرحله دوم به نسبت مداخله ای که دیگران داشته اند به آنها بتوان رجوع کرد. در نتیجه هیچ گاه بار تقصیر کسی بر دوش دیگری نهاده نمی شود، پس باید خوانده را به نسبت درجه مداخله او در ضرر مسئول دانست چنانکه از ماده ۱۱۴ قانون دریایی نیز این نتیجه به طور ضمنی استنباط می گردد».

بنابراین، به نظر می‌رسد در حقوق ایران غیر از موارد خاص که در آن‌ها بر تضامن تصریح‌شده، باید در سایر موارد و از لحاظ نظری، تقسیم مسئولیت بر اساس میزان تقصیر یا تأثیر که امری منطقی و عادلانه است را ملاک قرار داد.

 

بند سوم: نظریه تقسیم مسئولیت بر مبنای درجه تأثیر

بر اساس این نظریه مسئولیت باید به نسبت تأثیر عمل یا مداخله هر یک از افراد مسئول در ایجاد ضرر تقسیم شود. طرفداران این معیار بین تعدّد اسباب طولی و عرضی تفاوتی قائل نمی‌شوند؛ زیرا هنگامی که این معیار به‌کاربرده می‌شود، دیگر اثری بر تقسیم اسباب به تعدّد طولی و عرضی اسباب مترتّب نخواهد بود. پیروان این دیدگاه بیشتر به دنبال تمییز میزان تأثیر هر یک از اسباب در خسارات وارده هستند و معتقدند که هر سببی باید به اندازه تأثیری که در ایجاد ضرر داشته است مسئول باشد. مهم‌ترین نمونه نظام‌های حقوقی که در آن وجود وظیفه‌ی جبران خسارت و میزان آن، مبتنی بر اوضاع و احوال قضیّه به ویژه، درجه تأثیر هر یک از اسباب یا مجموع آن‌ها در ایجاد زیان است، نظام حقوقی آلمان است.  بدین ترتیب در این روش، میزان دخالت هر یک از اسباب در ایجاد زیان و به عبارت بهتر، درجه تأثیر هر یک از اسباب و [شرایط] در پیدایش زیان ملاک است. بر اساس ماده ۲۵۴ قانون مدنی آلمان: «حدود وظیفه جبران خسارت، بالأخص با توجه به درجه‌ی دخالت در زیان، بستگی به اوضاع و احوال دارد». نویسندگان انگلیسی با توجّه به قانون خطای مشترک[۳۲] ۱۹۴۵ و مقررات مسئولیت مدنی، مطروحه در قانون مشارکت در ایراد زیان ۱۹۷۱ و نیز رویه‌ی قضایی این کشور، استنتاج کرده‌اند که در تقسیم مسئولیت بین اسباب متعدّد ورود زیان، باید سهم هر یک از مسئولان بر اساس دو معیار مهم سببیّت [درجه‌ی تأثیر] و قابلیت سرزنش [درجه‌ی تقصیر] تعیین گردد. بنابراین در این نظام حقوقی گرچه درجه‌ی تأثیر، عامل قطعی و اساسی برای تقسیم مسئولیت نیست، ولی یک عامل مهم است.

برخی ماده ۳۹۹ ق.م.ا سابق (م ۶۱۳ ق.م.ا جدید) که می‌گوید: «هر گاه مقداری از زبان کسی را قطع کند که باعث از بین رفتن قدرت ادای مقداری از حروف باشد و دیگری مقدار دیگر را که باعث از بین رفتن مقداری از حروف گردد، دیّه به نسبت از بین رفتن قدرت ادای حروف می‌باشد» را به عنوان مصداقی از این معیار در قانون مذکور می‌داند که البته این نظر محل تأمل است؛ زیرا علاوه بر اینکه مبنای فقهی ماده مزبور چنین نتیجه‌گیری را تأیید نمی‌کند، ماده مرقوم در مقام بیان مباشرت یا تسبیب مستقل از هر یک از عوامل زیان مذکور است؛ زیرا عامل زیان دوّم در ایجاد خسارتی که شخص نخست ایجاد نموده است، هیچ مداخله‌ای نداشته و همین طور عامل نخست در ایجاد زیان دوّم دخالت نداشته است.

بسیاری از حقوقدانان[۳۸] این نظریه را الهام‌بخش قانون‌گذار ایران در ماده ۱۴ ق.م.م و منطبق با عدالت و هدف مسئولیت مدنی دانسته‌اند؛ زیرا این ماده پس از بیان مسئولیت تضامنی کارگرانی که مجتمعاً زیانی وارد آورده‌اند چنین مقرر داشته است: «در این مورد میزان مسئولیت هر یک از آنان با توجه به نحوه مداخله هر یک از طرف دادگاه تعیین خواهد شد».

بند ج ماده ۱۶۵ قانون دریایی مصوب ۱۳۴۳ نیز تقسیم نهایی مسئولیت را بین کسانی که به نحو اجتماع به دیگری ضرر زده‌اند، می‌پذیرد، با این قید که «در تمییز آن درجه‌ی تأثیر، شدّت و ضعف تقصیر یکی از عوامل مهم و مؤثر است».

سؤالی که پیش می‌آید این است که مبنای قسمت اخیر ماده‌ی ۱۴ ق.م.م چیست؟ دامنه پذیرش این معیار و نفوذ آن در نظام حقوقی ایران تا کجاست؟ آیا این معیار در حقوق کنونی ما اصالت دارد یا خیر؟ تعامل آن با دیگر دیدگاه‌های پذیرفته‌شده مانند دیدگاه تقسیم مسئولیت بر اساس درجه تقصیر چگونه است؟

اصولاً عبارت «نحوه‌ی مداخله» که در قانون مسئولیت مدنی به‌کاربرده شده است را نمی‌توان به همان درجه تقصیر تأویل کرد، زیرا:

اولاً- درجه‌ی تقصیر نسبت به نحوه‌ی دخالت خاص است و شامل انواع مداخله در ایجاد زیان نیست.

ثانیاً- تأویل معنی نحوه مداخله به درجه تقصیر، صحیح نخواهد بود زیرا اصولاً قانون‌گذار در به کار بردن مفاهیم و اصطلاحات حقوقی و تخصصی نهایت دقت را به کار می‌بندد.

ثالثاً- حصر معیار مداخله به موضوع مندرج در ماده ۱۴ ق.م.م نیز صحیح نیست؛ زیرا قانون مسئولیت مدنی با این تفسیر ناهماهنگ است مخصوصاً با توجه به ماده ۱ آن که ناظر به مطلق مسئولیت مدنی است؛ بنابراین شایسته است همان رویکرد مرحوم کاتوزیان نسبت به بند ج ماده ۱۶۵ ق.د که آن را توضیح داده و رویه‌ی قضایی کشور انگلیس، نیز پس از تصویب قانون خطای مشترک آن را استنتاج نموده است را برگزینیم؛ بنابراین در توزیع مسئولیت بین اسباب متعدّد ورود زیان، باید سهم هر یک از مسئولان، بر اساس دو ضابطه مهم قابلیت سرزنش [درجه‌ی تقصیر] و سببیّت [درجه‌ی تأثیر] تعیین گردد.

به هر حال در مورد این دیدگاه اظهارنظرهای مختلف و ضد و نقیض شده است. «برخی آن را بهترین و برخی هم آن را بدترین می‌دانند». همچنین گفته شده است: «اعمال خشک و بی انعطاف این معیار می‌تواند منجر به بی عدالتی گردد» به همین دلیل نتیجه‌گیری شده است که باید توسط معیارهایی چون درجه تقصیر و یا عدالت و انصاف تلطیف گردد. چه ممکن است نحوه‌ی دخالت یک پیرمرد و یک جوان در حادثه به یک اندازه باشد ولی بی‌شک عدالت و انصاف یا درجه تقصیر ایجاب کند این دو به یک اندازه مسئول نباشند. از طرف دیگر این معیار به خصوص در نظام‌های مبتنی بر مسئولیت بدون تقصیر که بر اساس رابطه سببیّت استوارند را نباید نادیده گرفت چه متناسب‌ترین معیار با نظریه‌ی خطر همین معیار به نظر می‌رسد زیرا به نظر می‌رسد که قاعده‌ای عادلانه و منطقی است چرا که هر شخص را به نسبت ضرری که ناشی از عمل او بوده مسئول می‌شناسند نه بیشتر و نه کمتر. لیکن از آنجا که اجرای این نظریه، یعنی تشخیص میزان مداخله هر یک در ایجاد ضرر دشوار است، این نظریه به عنوان قاعده اصلی و اولی کمتر مورد توجه واقع شده است.

در همین راستا با تصویب قانون مجازات اسلامی جدید و نسخ ماده ۳۳۲ ق.م، ماده ۵۲۶ ق.م.ا ۱۳۹۲ چنین مقرر می‌داردکه: «هر گاه دو یا چند عامل برخی به مباشرت و بعضی به تسبیب در وقوع جنایتی تاثیر داشته باشند عاملی که جنایت مستند به اوست ضامن است و چنانچه جنایت مستند به تمام عوامل باشد به طور مساوی ضامن می باشند مگر تاثیر رفتار مرتکبان متفاوت باشد که در این صورت هر یک به میزان تاثیر رفتارشان مسئول هستند…» و پس از قاعده اصلی و عام تساوی از این ضابطه به عنوان قاعده ثانوی نام برده است.

 

بند چهارم: نظریه تقسیم مسئولیت بر مبنای درجه تقصیر

برخی از حقوق دانان معتقدند در فرض مشارکت اسباب متعدد در ورود زیان، مسئولیت باید به نسبت شدت و ضعف تقصیر تقسیم شود یعنی

فایل پایان نامه : تخلفات استخدامی

تخلفات استخدامی و یا تخلفات در جریان استخدام و یا خدمت به دولت، از این جهت جالب است که با مشخص شدن این تخلفات و تفکیک آن به تخلفات اصلی و حاشیه ای و یا تبعی و جانبی می توان با راهکارهای مناسب مقابلوی با این تخلفات نیز آشنا شد.

 

گفتار اول – انواع تخلفات

وقتی موضوع تخلفات مورد بحث قرار می گیرد، به صورت منطقی این تصور ایجاد می شود که تخلف ممکن است از ناحیه فردی که استخدام شده است صورت گیرد و یا اینکه ممکن است اداره ای که فرد را استخدام کرده است، مرتکب تخلف شود.پس می توان گفت که تخلفات اداری شامل هر نوع تخلفی می باشد که در حوزه استخدامی واقع شده است، بدون اینکه به عامل آن که فرد است و یا اداره می باشد، نظر انداخته شود.  البته این توضیح ضروری است که ممکن است یک تخلف در زمره تخلفات قابل رسیدگی در بورد شکایت های خدمات ملکی قرار گیرد و ممکن است یک تخلف دیگر در حوزه رسیدگی این بورد قرار نگیرد. اما با توجه به بحث روی تخلف خوب است که همه یا اکثریت این تخلفات مورد بحث قرار گیرد.

الف- تخلفات مامور

تخلفاتی که از ناحیه مامور قابل تصور می باشد، در ماده سی و یکم قانون کارکنان خدمات ملکی مورد بحث قرار گرفته است. در این ماده قانون گذار اموری را که نباید از سوی کارمند خدمات ملکی ارتکاب یابند را تحت عنوان موارد تادیبی مورد بحث قرار داده و اعلام کرده است که کارمند اداری در صورت ارتکاب این امور قابل تادیب می باشد. این امور بر اساس تبیین ماده سی ام قانون کارکنان خدمات ملکی قرار ذیل می باشد:

• عدم پابندی به وظیفه.
• برخورد نامناسب با مراجعین.
• عدم دقت در اجرای اوامر قانونی و وظایف محوله.
• تخطی از لایحه وظیفه.
• تعلل و تاخیر در اجرای وظایف و اوامر قانونی.
• عدم دقت در نگهداشت و نظافت خود، دفتر و لوازم کار.
• عدم رعایت انضباط کار.
• بهانه جویی به مقصد گریز از وظیفه.
• سایر موارد مشابه مندرج مقرره طرز سلوک خدمات ملکی.

در قانون کارکنان خدمات ملکی تصریح شده است که اگر چنانچه مامور و یا کارمند قراردادی اداره های ملکی دولت مرتکب یکی از این رفتارها شود، برای بار اول توصیه، بار دوم اخطار، بار سوم کسر معاش تا ۵ روز و برای بار چهارم با تبدیلی به وظیفه مشابه روبرو می شود.[۱]

 

ب- تخلفات اداره

برای کارمندانی که در استخدام دولت قرار می گیرند، یک سری حقوق و امتیازاتی در قانون به رسمیت شناخته شده است. نقض این حقوق و امتیازات از سوی اداره و عدم برخورداری مامور دولتی از این حقوق و امتیازات اگر مسبب این عدم برخورداری اداره باشد، تخلف از سوی اداره محسوب می شود. در ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی برخی از این حقوق و امتیازات قرار ذیل ذکر شده اند:

• عقد قرارداد دایمی ماموریت مطابق احکام قانون.
• دریافت لایحه وظایف بست مربوط.
• دریافت مزد با اجزا و ضمایم آن مطابق احکام قانون کار و به تناسب بودجه اداره استخدام کننده.
• احراز بست و ارتقای قدم.
• استفاده از حق رخصتی.
• دریافت حقوق تقاعد ( بازنشستگی).
• حق تامین رفاه و صحت مطابق قانون کار.
• حق شکایت از عدم مصوونیت از هر نوع تبعیض به اساس جنسیت، قومیت، موقف اجتماعی، مذهبی، سیاسی و حالت مدنی از جانب آمرین و همکاران در محل کار.
• حق آموزش داخل خدمت.
• حق تامینات اجتماعی مطابق قانون کار.[۲]

موارد ذکر شده در بالا برخی از حقوق و امتیازات برسمیت شناخته شده در قانون خدمات ملکی می باشد. اگر چنانچه در اداره ای یک مامور اداری نتواند از این حقوق و امتیازات برخوردار شود و در این عدم برخورداری اداره دخیل باشد، تخلف از جانب اداره محسوب می شود.

در کنار این حقوق و امتیازات که برای مامورین تقرر یافته در نظر گرفته شده است، برای افرادی که داوطلب استخدام در اداره های دولتی می شوند، نیز یک سری حق و حقوق و امتیازاتی به رسمیت شناخته شده است که اگر این حق و حقوق در مرحله استخدام مورد توجه قرار نگیرد و رعایت نشود، تخلف از جانب اداره محسوب می گردد و به عدالت استخدامی صدمه می رساند.

حق پذیرش درخواستی و تحصیل فورمه ثبت نام برای شمولیت در رقابت استخدامی برای تصدی سمت دولتی و حق رفتار عاری از تبعیض و جانبداری در پروسه استخدامی از حقوقی است که در قانون کارکنان خدمات ملکی افغانستان به رسمیت شناخته شده است و اگر چنانچه داوطلبی در هنگام پا گذاردن به رقابت های استخدامی از این حقوق محروم گردد، تخلف از سوی اداره استخدام کننده محسوب می شود و داوطلب استخدام می تواند از چنین رفتاری شکایت نماید و بایستی در صورت درج شکایت از سوی داو طلب بدان رسیدگی صورت گیرد.[۳]

از سوی دیگر برخی از اصول کلی دیگر نیز بر استخدام حاکم می باشد که هم بر مرحله ابتدایی استخدام و هم بر مراحل بعد از استخدام و ایجاد و انعقاد قرار داد کار بین اداره و استخدام شونده حاکمیت دارند.[۴] این اصول مانند اصل برابری فرصت های شغلی، اصل حقوق مساوی در برابر کار مساوی، اصل لیاقت و شایستگی، اصل وجود امنیت شغلی، اصل تامین رفاه کارمندان، اصل حق دفاع از حقوق استخدامی، اصل انضباط اداری، اصل استمرار و توسعه آموزش کارکنان، هم در جریان استخدام و هم بر جریان انعقاد قرار داد و ادامه روابط کاری حاکم می باشند که محروم سازی کارمندان از این حقوق از تخلفات استخدامی محسوب می شود.

 

گفتار دوم – جریمه های مربوط به تخطی های استخدامی

جریمه و یا مجازات در برابر تخطی و یا جرمی که صورت می گیرد، امر طبیعی می باشد. اساسا تلاش بر این است که با وضع جریمه و مجازات با جرم مقابله شود و در برابر افزایش انگیزه مبادرت به جرم در جامعه مقابله صورت گیرد که به این امر، مقابله عبرت گیری جامعه از تحمل مجازات توسط مجرم نیز گفته می شود.

الف- عامل تخطی استخدامی

جریمه های مربوط به استخدام به کسی تعلق می گیرد که رفتار مغایر با اصول و حقوق حاکم بر نظام استخدامی از وی سر زده است. این عامل رفتار ممکن است کارمند و یا استخدام شونده باشد و ممکن است، اداره دولتی باشد. در مقررات تصویب شده حاکم بر استخدام، برخی از جریمه های مرتبط به حوزه استخدام تعیین شده است که بیشتر مربوط به کارمند می باشد. در قانون کارکنان خدمات ملکی، برخی از اقدام های مربوط به انضباط اداری مانند توصیه، اخطار، کسر معاش تا ۵ روز و تبدیلی به وظیفه مشابه  در قالب تادیب در نظر گرفته شده است که در حق کارمند خدمات ملکی به اجرا گذارده می شود.[۵]

اینکه در قانون کارکنان خدمات ملکی فقط تادیب به نفع اداره در نظر گرفته شده است و جریمه تادیبی پیش بینی شده است، یکی از نقاط ضعف این قانون به حساب می آید. زیرا عدالت ایجاب می کرد که همان گونه که نسبت به ضعف کاری احتمالی یا نقص کاری احتمالی کارمند جریمه پیش بینی شده است، به نفع کارمند و در برابر ضعف مدیریتی در اداره نیز جریمه پیش بینی می گردید تا کارمند نیز می توانست این ذهنیت را از همان آغاز داشته باشد که در صورت مواجهه با حق تلفی احتمالی در اداره چه مسوولیت حقوقی و یا انضباطی متوجه اداره می گردد. از سوی دیگر در نظر گرفتن جریمه برای تخطی احتمالی اداره و درج آن در قانون کارکنان خدمات ملکی می توانست در بازدارندگی از سوء مدیریت اداری نیز نقش موثر داشته باشد.

اما در قانون اساسی حق شکایت از اداره در برابر تحمیل ضرر احتمالی به رسمیت شناخته شده است و قانون گذار قانون اساسی تصریح کرده است که اگر به فردی از ناحیه ای اداره ای ضرر وارد شود، آن فرد متضرر می تواند از اداره ای که عامل تحمیل خسارت و ضرر بر وی شده است، شکایت نماید. در قانون اساسی کشور تصریح گردیده است که اگر شخصی از یک اداره بدون موجب متضرر شود، مستحق جبران خساره است و می تواند برای حصول آن در محکمه با صلاحیت بر ضد اداره دعوا اقامه کند.[۶] تاکید بر موجودیت حق بازستانی ضرر از اداره به صورت یک عموم در قانون اساسی مورد تصریح قرار گرفته است و هم چنین به عنوان یک اصل کلی و به عنوان کلیت می تواند بر رابطه استخدامی بین کارمند و اداره دولتی نیز حاکم باشد. یعنی اینکه اگر در رابطه استخدامی و یا در جریان مقدمات ایجاد رابطه استخدامی بین اداره و فرد، فرد از ناحیه اداره متضرر شود و یکی از حقوق استخدامی وی تلف شود، چنین فردی می تواند با مراجعه به محکمه با صلاحیت برای تحصیل حق خود اقامه دعوا نماید.

همچنین باید گفت که یک سری حقوق و امتیازات در جریان برقراری و ادامه روابط کاری بین اداره و کارمند برای کارمند در ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی پیش بینی شده و به رسمیت شناخته است و در کنار آن حق شکایت نیز برای کارمند در صورت مواجه شدن با تضییع حق در ماده بیست و هشتم قانون کارکنان خدمات ملکی و ماده های پانزدهم الی هژدهم قانون  خدمات ملکی به رسمیت شناخته است و این می تواند زمینه ساز تحمیل جریمه احتمالی بر تخطی نسبت به کارمند از سوی اداره شود.

ب – تخلفات حاشیه ای در جریان استخدام

علاوه بر برخی از تخلفات که به صورت مستقیم به جریان استخدام و برقرای و ادامه روابط کاری بین فرد و اداره قابل تصور و پیش بینی است، می توان تخلفات غیر مستقیم و یا حاشیه ای را نیز در جریان استخدام و موجودیت روابط کاری بین اداره و کارمند قابل تصور و پیش بینی و قابل وقوع دانست. این نوع تخلفات می توانند تخلفات غیر مستقیم باشند که اگرچه با استخدام و روابط کاری موجود بین کارمند و اداره مرتبط نیست، اما بی ربط به استخدام و روابط کاری نیز نمی باشد.

اخذ رشوت، برخورد تبعیض آمیز با مراجعین، توهین به مراجعه کنندگان به اداره و برخی از رفتارهای ناپسند و مجرمانه که ممکن است در جریان انجام مسوولیت اداری رخ دهد، از تخطی هایی است که اگرچه به استخدام و روابط استخدامی به صورت مستقیم مرتبط نیست، اما زمینه این جرایم همان موجودیت روابط کاری بین افراد و مراجعه کنندگان از یک سو و اداره از سوی دیگر می باشد.

اول – رسیدگی مدنی به تخلفات استخدامی

با توجه به صراحت ماده بیست و هشتم قانون کارکنان خدمات ملکی و ماده های پانزدهم، شانزدهم، هفدهم و هژدهم قانون خدمات ملکی و هم چنین ماده های پنجم، ششم، هشتم، دهم و سی و دوم طرز العمل رسیدگی به شکایت های مامورین خدمات ملکی، نحوه رسیدگی به تخلفات استخدامی رسیدگی اداری و انضباطی می باشد.[۷] و رسیدگی مدنی در این قوانین و طرز العمل ها پیش بینی نشده است. اما می توان به صراحت تاکید کرد که اگر چنانچه در  جریان امور مربوط به استخدام  و روابط کاری، خسارت مادی به میان بیاید، رسیدگی مدنی به آن ناگذیر خواهد بود. زیرا در قوانین افغانستان تاکید بر این است که هیچ خساره ای بدون جبران باقی نماند و این مساله یک اصل حقوقی نیز می باشد.

دوم – رسیدگی جزایی به تخلفات استخدامی

آن گونه که در بخش الف این  مبحث ذکر گردید زمینه رسیدگی جزایی به تخلفات استخدامی نیز زمانی ایجاد می شود که در جریان استخدام و روابط کاری بین اداره و کارمند، یک تخلف با رنگ و بوی جرمی به وقوع بپیوندد. در این صورت رسیدگی جزایی به تخلفات اداری ناگذیر خواهد بود.

 

مبحث سوم- ضمانت اجراهای کیفری

وقتی بحث ضمانت اجراهای کیفری پیش می آید، دو موضوع پیش از هر چیز دیگر به ذهن متبادر می شود. این دو موضوع یکی مجازات ها است و دیگری هم اقدامات تامینی پیش گیرنده می باشد. مجازات ها جنبه اصلاحی و عبرت آموزی دارد و اقدام های تامینی پیش گیرنده نیز جنبه وقایوی دارد و سبب می شود که مفکوره ارتکاب جرم در ذهن فرد یا افرادی که ممکن است در معرض ارتکاب جرم قرار داشته باشد، کاهش یابد و یا به کلی از بین برود.

 

گفتار اول- مجازات ها

در ماده نود و هفتم قانون جزای افغانستان، مجازات های اصلی از نظر تنوع به سه نوع اعدام، حبس و جزای نقدی یا مجازات مالی تقسیم شده است که به صورت مفصل در ذیل بیان می گردد.

الف- اعدام

اعدام شدید ترین مجازاتی است که در قانون جزای افغانستان وجود دارد. در تعریف اعدام در ماده نود و هشتم قانون جزای افغانستان مصوب ۱۳۵۵ هجری شمسی آمده است:” اعدام عبارت است  از آویختن محکوم علیه به دار تا وقت مرگ.” [۸] اما در تعدیلات وارد شده بر قانون جزا در سال ۱۳۶۲ اعدام تعریف جدیدی پیدا کرده است و نحوه آن تغییر کرده است. در ماده اول ضمیمه شماره سوم قانون جزا که توسط شورای وزیران دولت وقت ( دولت جمهوری دموکراتیک افغانستان) به تصویب رسیده است، ماده نود و هشتم قانون جزا اینگونه تعدیل شده است:” اعدام عبارت است از تیرباران محکوم علیه تا وقت مرگ.”[۹]

در رابطه به اجرای این ضمانت اجرای کیفری، در جرایم مربوط به حوزه استخدام چیزی در قوانین جزایی افغانستان نیامده است. یعنی اعدام به عنوان ضمانت اجرای کیفری در رابطه به جرایم استخدامی در قوانین جزایی افغانستان منظور نشده است. به عبارت ساده تر می توان گفت که در حوزه استخدامی چه در وقت استخدام و چه در دوره خدمت و چه در دوره تقاعد، هیچ عمل جرمی که اعدام مجازات آن محسوب شود، قابل وقوع پیش بینی نشده است.

ب- حبس

حبس دومین نوع مجازات در حقوق کیفری افغانستان است که برای مجرمین در نظر گرفته شده است. حبس از نظر طول زمانی به سه نوع حبس دوام، حبس طویل، حبس متوسط و حبس قصیر تقسیم بندی شده است. در قانون جزای افغانستان مدت حبس دوام از شانزده الی بیست سال تعیین شده است.[۱۰] با توجه به مشخص شدن محدوده زمانی حبس دوام، می توان گفت که در نظام جزایی افغانستان از حبس ابد یا حبس تا پایان دوره حیات خبری نیست. یعنی هیچ مجرمی در نظام حقوق کیفری افغانستان به حبس ابد محکوم نمی شود. نبود حبس ابد و محروم سازی یک فرد انسانی از حق آزادی تا پایان عمر یکی از نقاط مثبت و همخوان با مبادی حقوق بشری در قانون جزای افغانستان محسوب می شود.

دومین نوع حبس از نظر دوره زمانی حبس کثیر است که دوره زمانی آن بین پنج تا پانزده سال می باشد.[۱۱] میزان این حبس و اینکه یک مجرم به چند سال حبس محکوم می شود به حسب احوال و مطابق جزای تعیین شده برای جرایم مختلف در قانون جزا و سایر قوانین جزایی تعیین شده است که از طرف قاضی تعیین و ابلاغ می شود. البته در برخی از جرایم نیز به قاضی صلاحیت داده شده است که حسب احوال بین حد اقل و حد اوسط یا حد اکثر مدت حبس یکی را انتخاب نماید.

سومین نوع حبس از نظر دوره زمانی حبس متوسط است که بین یک سال تا پنج سال می باشد. در حبس متوسط نیز زندانی ملزم است که در کارهای اصلاحی که در قانون محابس پیش بینی شده است، اشتراک نماید.[۱۲]

حبس قصیر که چهارمین نوع حبس از نظر زمانی می باشد، بین بیست و چهار ساعت تا یک سال می باشد که حسب احوال و بر اساس احکام قانون بر محکوم علیه تحمیل می شود. در حبس قصیر محکوم علیه ملزم به شرکت در کارهای اصلاحی نمی باشد.[۱۳]

مجازات حبس به عنوان ضمانت اجرای کیفری در تخطی های حقوق استخدامی در قوانین جزایی افغانستان پیش بینی شده است که در ذیل بیان می شود:

اول- رشوت: اگرچنانچه در جریان امورات مربوط به استخدام، جرم رشوت رخ دهد و استخدام کننده برای پذیرش درخواست استخدام استخدام شونده، رشوت مطالبه کند، به حبس بین دو تا ده سال محکوم می شود.[۱۴] دیده می شود که جزای حبس برای گیرنده رشوت در قانون جزا پیش بینی شده است و اگر چنانچه در مرحله استخدام این جرم رخ دهد، مرتکب آن باید مجازت حبس را متحمل شود.

دوم- اختلاس: در ماده دو صد و هفتادم قانون جزا تصریح شده است که اگر موظف خدمات عامه که در یک عقد یا عمل و یا قضیه به حفظ منافع دولت مکلف باشد، به منظور حصول منفعت برای خود و یا برای شخص دیگر منافع عمومی را به طور کلی متضرر سازد، به حبس طویلی که از ده سال بیشتر نباشد، محکوم می گردد. در صورتی که این منافع به صورت جزئی متضرر شود، مرتکب جرم به حبس متوسط یا قصیر محکوم به جزا می گردد.[۱۵] مندرجات این ماده به عنوان یکی از مصادیق حمایت کیفری در رابطه به حقوق استخدامی نیز می تواند قابل تطبیق باشد.

بسیار واضح است که در قرار داد استخدامی نیز مسوول موظف برای استخدام باید به گونه ای عمل کند که منافع دولت در آن تضمین شود. این منافع در صورتی تضمین می شود که استخدام بر معیار عدالت صورت گیرد. اگر چنانچه در پروسه استخدام، منفعت شخصی از سوی استخدام کننده و فرد صلاحیت دار استخدام در نظر گرفته شود، تخطی استخدامی صورت گرفته و می تواند بر اساس این ماده قانون جزا قابل تعقیب قضایی بوده و محکوم به مجازات شود.

سوم- نقض تساوی حقوق ملی: در ماده یازدهم قانون جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی، نقض تساوی حقوق ملی شهروندان جرم شمرده شده است و برای مرتکب آن حبس متوسط الی سه سال تعیین شده است.[۱۶] این ماده نیز می تواند یکی از ماده های قانونی قانون جزایی در خصوص ضمانت اجراهای مربوط به حمایت کیفری از حقوق استخدامی باشد. با این استدلال که حقوق استخدامی و چانس استخدام شدن، به مانند سایر امتیازات ملی باید برای همگان یکسان باشد. اگرچنانچه از سوی کارگذار نظام که مسوولیت و مدیریت استخدام را عهده دار می باشد، این تساوی نقض شود، مصداق جرم مندرج در این ماده محقق می شود و شخص مرتکب قابل تعقیب بوده و می تواند با فیصله محکمه ذیصلاح مجازات تعیین شده در این ماده را متحمل گردد.

دیده می شود که در ماده های متعدد از قوانین جزایی افغانستان برای جرایمی که تخطی های قواعد و مقررات حقوق استخدامی برخی از این جرایم به حساب آمده و شامل در آن جرایم می باشد، مجازات حبس تصریح گردیده است. این نشان می دهد که حبس یکی از ضمانت اجراهای کیفری است که برای تخطی کنندگان از قواعد و مقررات حقوق استخدامی و نقض حقوق استخدامی در قوانین جزایی مورد تصریح قرار گرفته است و این قابلیت را دارد که این مجازات بر مرتکب جرایم مربوط به نقض حقوق استخدامی تحمیل گردد.

ج- جزای نقدی

جزای نقدی نوعی دیگری از جزاهای اصلی است که در صنف بندی مجازات ها در حقوق جزایی افغانستان شامل گردیده است و از سوی محکمه بر اساس حکم قانون بر محکوم علیه تحمیل می گردد. در قانون جزای افغانستان، جزای نقدی این گونه تعریف شده است:” جزای نقدی عبارت است از مکلف ساختن محکوم علیه به پرداخت مبلغ محکوم بها به خزانه دولت.”[۱۷] به نظر می رسد در قوانین جزایی افغانستان، جزای نقدی به عنوان جزای اصلی برای مرتکبین جرایم مربوط به نقض حقوق استخدامی صرفا در رابطه به جرم رشوت در نظر گرفته شده است. در ماده دو صد و پنجاه و پنجم قانون جزا علاوه بر تصریح بر مجازات حبس، گفته شده است که مرتکب جرم رشوت به جزای نقدی به میزان پولی که از درک رشوت بدست آورده و یا وعده آن را دریافت کرده است نیز محکوم می گردد. این نشان می دهد که جزای نقدی نیز یکی از جزاهایی است که در رابطه به جرایم مربوط به نقض حقوق استخدامی بر مرتکب جرم قابل تحمیل می باشد.

البته مصادره اموال بدست آمده از جرایم مربوط به فساد اداری و یا مصادره اموال و امکانات بکار برده شده در جرایم فساد اداری در میثاق بین المللی مبارزه با فساد اداری پیش بینی شده است که این را نیز می توان از مجازات های مالی به شمار آورد. در ماده سی و یکم این میثاق آمده است که اموال بکار گرفته شده در جرایم فساد اداری و یا اموال و امکانات بدست آمده از جرام فساد اداری توسط دولتی که دوسیه جرمی را

بررسی حقوقی : اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی به بیان اصول کلی حقوق کیفری

اساسنامه دیوان کیفری بین‌المللی به بیان اصول کلی حقوق کیفری

 

 

اختصاص یافته است: اصل قانونی بودن جرم و مجازات، اصل عطف بماسبق شدن مقررات اساسنامه، اصل برائت، مسؤلیت کیفری فردی، عدم صلاحیت دیوان نسبت به اشخاص کمتر از ۱۸ سال، عدم تأثیر سمت رسمی افراد، مسؤلیت فرماندهان نظامی و سایر مقامات ما فوق، نفی مرور زمان، عنصر معنوی جنایت، موجبات معافیت از مسؤلیت کیفری، اشتباه در حکم یا موضوع،‌ دستور مقامات مافوق، تجویز قانونی و اعتبار امر مختومه.
هیچ‌کس را نمی‌توان به خاطر یک جرم دو بار در دیوان محاکمه کرد؛ همچنین کسی که به موجب حکم دادگاهی دیگر به خاطر جنایتی محکوم شده است در دیوان محاکمه نخواهد شد. محاکمه افراد در دیوان حضوری است و دیوان فردی را به صورت غیابی محاکمه نمی‌کند.
تاسیس دیوان کیفری بین‌المللی مبتنی بر یک معاهده است، به عبارت دیگر شماری از دولت‌ها توافق کرده اند که مرجعی بین‌المللی برای رسیدگی به جرائم موضوع اساسنامه تاسیس نمایند. به موجب اصل اثر نسبی معاهدات، معاهده تنها نسبت به کشورهای معاهد لازم الاجرا ست. دولت‌های ثالث علی الاصول تعهد نسبت به اجرای معاهده منعقده بین سایر دولتها ندارد. بدین ترتیب هرگاه دولتی به عضویت دیوان کیفری بین‌المللی درنیاید علی‌الاصول حقوق و تکالیفی در دیوان نخواهد داشت زیرا عدم عضویت یک دولت به این معناست که وی صلاحیت دیوان کیفری را نپذیرفته است.

 

 

۴-۱- تحلیل عملکرد دیوان کیفری بین‌المللی

انسان از همان ابتدای خلقت به دنبال عدالت در جهان بوده است. امروزه با زیاد شدن جمعیت جهان و محدود شدن منابع انرژی، این عدالت زیر سوال رفته است، وجود جنگ‌های نابرابر در طول یکصد سال اخیر شاهدی بر این ادعاست. همان‌طوری که قابل مشاهده است، بعد از جنگ جهانی اول درسال ۱۹۱۹ و در مذاکرات مربوط به صلح ورسای، سخن از محاکمه جنایتکاران جنگی و پیشنهاد تشکیل دیوان کیفری بین‌المللی جنبه جدی‌تری به خود می‌گیرد و محاکمه امپراتور آلمان به عنوان یک توافق بین‌المللی تصور می‌شود و متاسفانه با توجه به ملاحظات سیاسی در آن زمان هیچ نتیجه‌ای از این توافق گرفته نمی‌شود. یا می‌توان در دهه ۹۰ به تشکیل دو دادگاه بین‌المللی برای محاکمه جنایتکاران در یوگسلاوی سابق و روآندا اشاره کرد که درسال‌های ۱۹۹۳ و ۱۹۹۴ تشکیل شدند و این دادگاه‌ها نیز نتوانستند احکام خود را عمل نمایند زیرا از ضمانت اجرایی لازم برخوردار نبودند.

این نمونه‌ها و تجارب نشان می‌دهند که ملل جهان به‌دنبال تشکیل دادگاهی عادل، مستقل و موثر بودند که بتواند بدون توجه به ملاحظات سیاسی و بدون وابسته بودن به یکی از قطب‌های اقتصادی عمل نماید. لذا بعد از آغاز بکار دیوان کیفری در سال ۲۰۰۲ همگان بر این تصور بودند که رویای دادگاه عادل و مستقل بین‌المللی به وقوع پیوسته است ولی در این خصوص نگرانی‌هایی بین کشور‌های عضو و کشورهایی که هنوز به اساسنامه نپیوسته‌اند (از قبیل ایران) وجود دارد.
در این خصوص بایستی به رابطه دیوان و شورای امنیت اشاره نمود چراکه در کنفرانس رم، کشورهای زیادی بر استقلال دیوان از شورای امنیت همواره تاکید می‌نمودند و در مقابل ایالات متحده بر نقش ممتار شورای امنیت تاکید مینمود که حاصل این اختلافات سرانجام این بود که اساسنامه دیوان کیفری در دو نقطه به شورای امنیت نقش ممتازی بدهد. یکی اعطای حق ارجاع امر به دیوان است بدون آنکه رضایت هیچ دولتی شرط صلاحیت دیوان باشد و دوم مقرراتی است که در ماده ۱۶ اساسنامه آمده است. به موجب این ماده شورای امنیت حق دارد که از دیوان بخواهد که تحقیق یا تعقیب امری را به مدت ۱۲ ماه معلق نماید و این درخواست می‌تواند پس از انقضای ۱۲ ماه مجددا تجدید گردد. بدین ترتیب اساسنامه به شورای امنیت حق وتوی موقت در اعمال صلاحیت دیوان را اعطاء نموده است. شناسائی حق مزبور بی تردید معنایی جز فلج کردن رسیدگی دیوان و نقض استقلال آن ندارد. حقیقت این است که دولت‌های حامی دیوان کیفری مستقل در مقابل فشار ایالات متحده تسلیم شده‌اند البته فراموش نکنیم که فشار افکار عمومی جهانی اجازه نخواهد داد که شورای امنیت تنها به لحاظ ملاحظات سیاسی پاره‌ای از اعضاء (به ویژه آمریکا و انگلیس) همیشه بتواند روند تعقیب و تحقیق را در دیوان متوقف سازد.
این یک واقعیت است که منشور ملل متحد وظیفه حفظ صلح و امنیت بین‌المللی و احراز وقوع تجاوز را به عهده شورای امنیت نهاده است. معذلک این بدان معنا نیست که منشور ملل متحد رسیدگی قضایی به جرائمی که علیه صلح و امنیت بین‌المللی ارتکاب می‌یابند را به عهده شورا نهاده باشد و یا شورا بتواند راسا دادگاه‌های کیفری بین‌المللی تاسیس نماید. بعلاوه ناتوانی عملی شورای مزبور در احراز تجاوز به دلیل ماهیت سیاسی آن به ویژه نفوذ سیاسی پاره‌ای از اعضای شورا، این ارگان منشور را به وسیله‌ای برای حفظ صلح در معنا و زمانی که با منافع اعضای قدرتمند آن ارتباط دارد تبدیل نموده است. بنابراین اگر قرار است جامعه بین‌المللی به تاسیس دادگاهی بین‌المللی برای رسیدگی به جرائم بین‌المللی دست یازد، شورای امنیت می‌بایست از اختیارات ادعایی خود در مورد تشکیل دادگاه بین‌المللی دست بر دارد. بعلاوه شورای امنیت یک مرجع قضایی نیست و رسیدگی به جرم تجاوز نیز، می‌بایست در دامنه صلاحیت دیوان کیفری بین‌المللی قرار گیرد.

وضعیت پیشرفت تایید اساسنامه رم که دیوان کیفری بین‌المللی را تاسیس می‌کند نشان می‌دهد که موانع قانون اساسی در کشورهای مختلف موانع کم اهمیتی نیست. تظاهر به اینکه این موانع وجود ندارد، با واقعیت تطبیق نمی‌کند. ولی می‌توان امیدوار بود که راه‌حل‌هایی برای حل آنها پیدا شود و این موانع از سر راه برداشته شود. کمی قوه تخیل لازم است که حقوقدانان در جمع از آن بی بهره نیستند. ولی باید یک تمایل سیاسی واقعی برای تایید اساسنامه وجود داشته باشد. اگر چنین تمایلی وجود نداشته باشد، موانع مربوط به قانون اساسی در واقع بهانه‌هایی بیش نیست. نمونه بارز آن هم عملکرد ایالات متحد آمریکاست. بنابراین کشورها، سازمان‌های بین‌المللی، سازمان‌های غیردولتی و افکار عمومی باید برای تایید سریع و جهانشمول اساسنامه رم تجهیز شوند تا این رویای کهن بشریت برای برقراری عدالت جزایی بین‌المللی یک رویا باقی نماند بلکه بدل به واقعیتی ملموس و کامل و قوی شود. تحقق عملی هرچه سریع‌تر قدرت دیوان کیفری بین‌المللی می‌تواند بر بی‌خیالی یا مقاومت کشورهایی که اساسنامه رم را تایید نمی‌کنند یا بر ضد آن تبلیغ می‌کنند پیروز شود، و این واقعیت جدید در آینده موفق خواهد شد بر کل جامعه بین‌المللی تحمیل شود.
البته، دیوان کیفری بین‌المللی، مثل هر نهاد بین‌المللی، بی عیب و نقص نیست. ولی اگر وجود نمی‌داشت، بی‌تردید می‌بایستی آن را ایجاد کرد. حال که وجود دارد، پس باید کوشش نمود به آن کارآیی لازم بخشیده شود، بویژه آنکه این نهاد پاسخگوی آرزوی بسیار عمیق ملت‌های درد کشیده در طول تاریخ است. به ویژه ضرورت وجودی آن پس از واقعه ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ بیشتر احساس شد. در هر صورت امروزه میدان عمل وسیعی برای مدافعان دیوان کیفری بین‌المللی وجود دارد. دولت‌ها نه فقط باید اساسنامه رم را هرچه سریع‌تر تایید کنند، بلکه باید تمام اقدامات لازم را برای درج آن در قوانین داخلی خود و تصویب قانونی که همکاری کامل آنها را با دیوان تضمین کند و البته تامین لوازم اجرای مفاد آن را به عمل آورند. در این مورد نیز مسائل گوناگونی وجود دارد ولی به نظر نمی‌آید که غیرقابل حل باشد. ضرورت دارد که این موانع برطرف شود، دیوان کیفری بین‌المللی نباید یک صدف خالی باشد بلکه باید، همچنان که اساسنامه پیش بینی کرده، به نحوی واقعی و موثر، مکمل مراجع داخلی باشد.[۱]
بدون شک ایجاد چنین دیوانی که به محاکمه مجرمان بین‌المللی خواهد پرداخت می‌تواند مثبت و قابل توجه ارزیابی شود. زیرا دیوان می‌تواند زمینه اصلی برای توسعه و رعایت حقوق بشر جهت حفظ صلح و حمایت از امنیت بین‌المللی باشد. مسلما دیوان ضمن بهره‌برداری از اصول کلی حقوق بین‌المللی می‌تواند با تصمیمات خود درآینده به شکل منبعی برای وضع عرف‌های بین‌المللی جدید حقوق بین‌الملل درآید. اگر دیوان کیفری بین‌المللی بخواهد در صحنه بین‌المللی مفید و معتبر باشد، لازم است که مستقل، بیطرف، عادل و مقتدر باشد. دیوان هرگز نباید تحت تاثیر و یا قیمومت هیچ یک از کشورها و یا سازمان‌های بین‌المللی حتی شورای امنیت قرار گیرد. بدیهی است که یکی از راه های حفظ استقلال و بی‌طرفی دیوان عدم وابستگی مالی آن به یکی از قطبهای اقتصادی میباشد. استقلال ارکان دیوان مخصوصا قضات و دادستان آن نسبت به اقدامات خود باید تضمین گردد. زیرا موفقیت چنین دادگاهی در عرصه بین‌المللی مرهون آن است که پرسنل و کارمندان و خصوصا قضات آن معین و مشخص بوده، از استقلال کامل و امنیت شغلی و تصدی برخوردار بوده، و از مداخله مستقیم و یا غیر مستقیم سازمان‌های بین‌المللی و یا کشورها در

منابع پایان نامه و مقاله در مورد مبحث دوم) شرایط اقامه و نحوه رسیدگی به دعوای اضافی

۳-۲- مبحث دوم) شرایط اقامه و نحوه رسیدگی به دعوای اضافی

بعد از شناخت انواع دعاوی اضافی در حقوق ایران، در این مبحث از تحقیق، شرایط اقامه و نحوه رسیدگی به این دعاوی را تشریح می کنیم. بر این طریق، وحدت منشأ و ارتباط دو دعوا را با هم باید در نظر بگیریم، قواعد عام دعاوی نیز باید در این جا رعایت گردد، بنابراین تقدیم دادخواست و  پرداخت هزینه دادرسی باید ملاک عمل قرار گیرد، در آخر سر نحوه شکایت در مورد این دعوی را توضیح میدهیم.

 

۳-۲-۱- گفتار اول) شرایط اقامه دعوای اضافی

 

۳-۲-۱-۱- بند اول) وحدت منشأ و ارتباط دعوای اصلی و اضافی

ماده ۱۷ ق.آ.د.م در مقام بیان یک قاعده کلی در مورد دعاوی طاری مقرر می‌دارد «هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعین اصلی بر ثالث اقامه شود دعوای طاری نامیده می‌شود و این دعوا اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشأ باشد؛ در دادگاهی اقامه می‌شود که دعوای اصلی در آن‌جا اقامه شده است». بنابراین دارا بودن ارتباط یا وحدت منشأ شرط مشترک بین تمام دعاوی طاری است. دعوای اضافی همان طور که حقوقدانان تصریح کرده اند ( کریمی، ۱۳۸۶)، مصداقی از دعاوی طاری می باشد، بنابراین لازم است قواعد این دعاوی را داشته باشد

 

 

.

الف) مفهوم وحدت منشأ

منشأ در لغت به معنای« خاستگاه، زیستگاه، سرچشمه، جایی که چیزی پدید آید و …» آمده است (عمید،۱۳۶۳). در  اصطلاح حقوقی نیز به معنای خاستگاه یک رخداد، اصل و مبدا گفته شده است (انصاری وطاهری، ۱۳۸۴).

اکثریت حقوقدانان هیچ تفاوتی بین منشاء و سبب قائل نیستند و این دو را مفهومی واحد دانسته اند و در بحثهای وحدت  منشاء به تعریف سبب پرداخته اند. همانگونه که ذکر شد شرط اساسی اقامه دعوای طاری برابر مواد ۱۷ و ۱۴۱ق.آ. د. م وجود ارتباط کامل و یا وحدت منشاء است.[۱] آنها بدون لحاظ تفکیک منشأ از سبب معتقدند برای تشخیص سبب دعوا باید اساس و مبنای حق را شناخت و توجه به اصل حق ضرورت چندانی ندارد.( کاتوزیان، ۱۳۸۳).

باید دانست که در بحث صلاحیت دادگاه ها نیز به منشأ اشاره شده است. به موجب ماده ۱۵ق.آ.د.م: « در صورتی که موضوع دعوا مربوط به مال منقول و غیر منقول باشد، در دادگاهی اقامه می شود که مال غیر منقول در حوزه ی آن واقع است ، به شرط آن که دعوا در هر دو قسمت ، ناشی از یک منشأ باشد . »

بر اساس نظر برگزیده، منظور از وحدت منشأ در این مقام، همان سبب دعوا یا به عبارت دیگر منشأ دعوا در مفهوم اخص کلمه می باشد. در واقع سبب دعوا جزیی از منشأ دعواست که برای خواهان با اتکا و استناد به آن حق مطالبه ایجاد شده است. بنابراین پایه و اساس سبب، منشأ می‌باشد و ممکن است یک منشأ موجب اسباب گوناگونی باشد.

برای مثال ممکن است بر مبنای عقد بیع دعاوی مختلفی با اسباب مختلف همانند خیار عیب، خیار غبن و …. اقامه شود. سبب دعوا چیزی است که مدعی خود را به واسطه آن مستحق در مطالبه می داند و به‌صورت مستقیم و بدون واسطه دعوا براساس آن اقامه می شود؛ درحالی‌که منشأ امری فراتر از سبب است. برای مثال در دعوای تخلیه یک مغازه به دلیل انتقال به غیر عقد اجاره مبنا و منشأ دعوا و انتقال به غیر سبب دعوا می‌باشد. برای رسیدگی توامان دعوی وارد ثالث با دعوای اصلی باید بین آن ها وحدت منشأ به مفهوم اخص کلمه برقرارباشد. (مقصود پور، ۱۳۸۹).

با پذیرش این تفکیک، منشأ در ق.آ.د.م توجیه می گردد . مثلاً برابر مواد ۱۳ و ۲۳ ، در دعاوی منقولی که منشأ قراردادی دارند، امکان انتخاب دادگاه از بین دادگاه های محلی انعقاد عقد ، محل اجرای تعهد و یا محل اقامت خوانده وجود دارد و یا به موجب ماده ۱۵ در صورتی که دعاوی راجع به منقول و غیر منقول هم منشأ باشد، دعوا باید در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول اقامه گردد.

در این موارد قانونگذار به سبب دعوا توجهی نکرده و مبنا و منشأ دعاوی را ملاک دانسته است. در ماده ۹۸ نیز تغییر نحوه ی دعوا نیز توجیه می­شود. در این تغییرات سبب دعوا تغییر می­ کند ولی منشأ دعوا کماکان ثابت است. مثلاً دعوای تخلیه ای به سبب موضوع قانون روابط موجر و مستأجر براساس نیاز شخصی اقامه می گردد اما در جلسه نخست خواهان سبب دعوا را به تعدی و تفریط خوانده تغییر می دهد. در اینجا سبب دعوا تغییر کرده و منشأ دعوا که عقد اجاره است کماکان ثابت است. در نتیجه باید گفت در واقع بین منشأ و سبب دعوا رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد و می توان سبب دعوا را، منشأ دعوا در مفهوم اخص آن دانست. (مقصودر پور، ۱۳۸۹).

 

ب) مفهوم ارتباط

یکی دیگر از شرایطی که با وجود آن می توان دعوای اضافی را اقامه نمود، مفهوم ارتباط می باشد که به دو نوع ارتباط ساده و ارتباط کامل تقسیم می گردد. ارتباط را اینگونه بیان کرده اند: تأثیر رسیدگی و تصمیم‌گیری یک دعوا بر دعوای دیگری است به‌گونه‌ای که نتوان آن دو را از یک‌دیگر متمایز ساخت. ( غمامی، ۱۳۸۴). همچنین گفته شده است؛ ارتباط عبارت است از رابطه استوار میان دو ادعای ناهمانند با همدیگر برای برقراری هرچه بهتر عدالت و به دلیل رابطه‌ای که با همدیگر دارند و برای صدور حکم آن‌ها در یک زمان و جلوگیری از اطاله دادرسی، با همدیگر مورد بررسی قرار می‌گیرند.  ( انصاری و طاهری، ۱۳۸۴).

در سال ۱۳۴۱ برای اولین بار ماده ۲۸ قانون اصول محاکمات در تعریف دعوای طاری به قید ارتباط کامل اشاره نموده و نهایتاَ قانون جدید آیین دادرسی مدنی درباره ماده ۱۷ قید ارتباط کامل را حذف نمود و صرف مرتبط بودن یا وحدت منشاء با دعوای اصلی را برای تشخیص طاری بودن دعوا کافی اعلام نمود و در عین حال در ماده ۱۴۱ قانون جدید آیین دادرسی مدنی در دعوای متقابل مجدداَ به قید (ارتباط کامل ) اشاره گردیده اما در سایر دعاوی طاری تصریحی در این خصوص وجود ندارد .

اما آنچه که روشن است ذیل ماده ۱۴۱ ق . آ . د .م  معیار  ارتباط کامل بدین صورت ارائه شده : بین دو دعوا وقتی ارتباط کامل موجود است که اتخاذ در هر یک موثر در دیگری باشد؛ در رویه قضایی، مراد از ارتباط کامل بین دعوا آن است که صدور رای در یکی از آن دو دعوا ، موجب بی نیازی از انشاء رای در مورد دیگر باشد یا اثبات یکی از آن دو دعوا، موجب بی نیازی از انشاء رای در مورد دیگر باشد یا اثبات یکی از آن دو دعوا، موجب اثبات یا ردّ دعوای دیگر گردد. ( بروجردی عبده، ۱۳۸۲).

حقوقدانان برای تشخیص ارتباط بین دو دعوا معیارهای گوناگونی ارائه داده اند؛  یکی از این موارد ایجاد اعتبار امر قضاوت شده در اثر وجود ارتباط می باشد؛ منظور از این معیار آن است که در فرض صدور حکم در یکی از این دعاوی، دعوای دوم با ایراد اعتبار امر مختومه (قضاوت شده ) مشروط به سه شرط اساسی وحدت موضوع، اصحاب دعوا و منشأ ، مواجه خواهد شد. مضاف بر اینکه این اعتبار اختصاص به احکام دارد و شامل قرارها ( به جزء قرار سقوط دعوا که به عنوان قرار قاطع دعوا آثار حکم دارد) نمی شود .

از دیگر معیارها در این زمینه؛ بی نیازی از انشای رأی در صورت صدور حکم در یکی از این دعاوی می باشد، این معیار به این معنی است که صدور رأی در یکی از دو دعوا موجب بی نیازی از انشای رأی در مورد دعوای دیگر شود . البته این معیار به تنهایی برای تشخیص ارتباط کامل بسیار سختگیرانه است و دایره شمول ارتباط کامل را محدود می نماید. ( مقصود پور، ۱۳۸۹).

با عنایت به مطالب مذکور، فارغ از این که نوع ارتباط چه باشد و ساده یا کامل بودن آن، باید ارتباط را برای اقامه دعوای اضافی شرط لازم و ضروری در نظر گرفت.

۳-۲-۱-۲- بند دوم) مهلت اقامه دعوای اضافی

دادرسی وابسته به اصول و تشریفاتی است و عدم رعایت این گونه قواعد در حوزه های مختلفی منشا اثر است ، یکی از این اصول، رعایت مهلت های قانونی طرح دعوا است . این مهلت ها به منظور جلوگیری از اطاله دادرسی و اعطای فرصت دفاع برای متداعین در نظر گرفته شده و با اصل اولویت نقش اصحاب دعوا مطابقت دارد. با این حال توجه به کلیه اختلافات ما را به این واقعیت رهنمون میکند تا خواهان خواسته جدید خود را که دارای ارتباط کامل با دعوای اصلی است اقامه نماید. ( امامی و دریایی و کربلایی، ۱۳۹۲).

همانطور که اساتید حقوق دادرسی گفته اند؛ طرح دعوا در مدت قانونی از شرایط اقامه دعواست. در این خصوص، مدت و آثار آن را باید از هم تفکیک نمود. در حقیقت، در برخی موارد، قانونگذار مدتهایی را تعیین کرده و صاحب حق را، به قید (سقوط حق اصلی) از بین رفتن حق اصلی مثلا خراب شدن خانه موضوع دعوا یا مردن حیوان، مکلف به اقامه دعوا کرده است که در این صورت مدت تعیین شده مهلت محسوب می‌شود.در موارد دیگری عدم‌رعایت مدت‌های پیش‌بینی شده می‌تواند، بی‌آنکه خللی به حق اصلی وارد سازد، تحت شرایطی، موجب شود که دادگاه از استماع دعوا، به موجب قانون، خودداری کند ( شمس، ۱۳۸۶).

در خصوص مهلت اقامه دعوای اضافی برخی از حقوقدانان تردیدهایی بیان کرده اند، ایشان تصریح داشته اند؛ سکوت قانون و عدم بیان روشن زمان اقامه دعوای اضافی قابل انکار نیست و همچنین آنچه در استدلال بر عدم شمول ماده ۹۸ بر دعوای اضافی گفته شد قابل رد نیست؛ ولی زمانی می توان با این دلایل نظر به مقید نبودن دعوای اضافی به جلسه نخست دادرسی داد که با دلایل و استدلال های دیگری نتوان مقید بودن مهلت

دعوای اضافی به جلسه نخست دادرسی را ثابت کرد.

در ادامه گفته اند؛ به نظر می رسد از میان آنچه در بیان دلایل مقید بودن دعوای اضافی به جلسه نخست دادرسی گفته شد، استناد به قیاس اولویت نسبت به ماده  ۹۸ ق.آ.د.م . و استناد به ملاک آن ماده و مواد ۱۳۵ و۱۴۳ آن قانون، دلایل قابل قبول در اثبات مهلت دعوای اضافی اند و با چنین دلایلی، استدلال احتمال اول مبنی بر مقید نبودن دعوای اضافی به جلسه نخست دادرسی، ناتمام و ناقص می ماند. ایشان در آخر سر گفته اند که قانون فعلی در خصوص مهلت اقامه دعوای اضافی دارای ابهام است و قانونگذار باید در این خصوص چاره اندیشی کند، ( حسن زاده، ۱۳۹۰).

اما به نظر می رسد همان طور که سایر حقوقدانان گفته اند، با تلقی ماده ۹۸ قانون جدید به عنوان دعوای اضافی و تصریح انتهای اخر آن در خصوص تا پایان اولین جلسه دادرسی، از این بابت تردید روا نمی باشد وباید آن را محدود به جلسه اول دادرسی دانست ( مولودی، ۱۳۸۱، کریمی، ۱۳۸۶، بهشتی و مردانی، ۱۳۸۴ و مقصودپور، ۱۳۸۹).

منظور از جلسه دادرسی، نشستی رسمی است که به دستور دادگاه با تعیین وقت قبلی و با دعوت متداعیین یا نماینده آن ها به منظور رسیدگی به دعوای خواهان در دادگاه و در صورت ضرورت خارج از آن تشکیل می گردد (حیاتی،۱۳۹۰،).هر نشستی که در دادگاه یا در خارج از دادگاه مطابق قانون تشکیل می‌شود جلسه دادرسی است به این شرط که شرایط رسیدگی و امکان دفاع و ارائه دلایل فراهم باشد.

طبق قانون آیین دادرسی مدنی جدید مصوب۲۱/۱/۱۳۷۹، تعیین وقت جلسه دادگاه در همه دعاوی لازم است. دادگاه برای بررسی مساله ممکن است جلسات متعددی تشکیل دهد اما در این میان قانون برای جلوگیری از اطاله دادرسی و ایجاد نظم در فرآیند دادرسی برای بیان هر مطلب در طول مدت دادرسی مهلتی قرار داده است. مثلا فرصت بیان برخی مطالب منحصرا اولین جلسه دادگاه است بطوری که بعد از گذشت این مهلت، دادگاه ترتیب اثر نخواهد داد.

اولین جلسه دادرسی زمانی است که وقت رسیدگی به خواهان و خوانده ابلاغ و رسیدگی شروع شده باشد و اگر جلسه برای ابلاغ وقت رسیدگی به طرفین یا یکی از آنها تجدید شود اولین جلسه رسیدگی محسوب نمی شود.

بنا براین اگر پس از تقدیم دادخواست و دعوت اصحاب دعوا، جلسه دادگاه تشکیل نشود یا خوانده فرصت دفاع پیدا نکند، جلسه اول محسوب نخواهد شد مثلا اگر تمام وقت جلسه صرف اظهارات خواهان شود و خوانده نتواند پاسخ دهد یا پاسخ خوانده طولانی شود و وقت جلسه برای تکمیل آن کافی نباشد و ناتمام بماند؛ جلسه بعدی که برای شنیدن ادامه دفاعیات خوانده تشکیل می‌شود، ادامه اولین جلسه دادرسی خواهد بود.

در میان جلسات رسیدگی، اولین جلسه رسیدگی از اهمیت زیادی برخوردار است؛ مفهوم تا پایان اولین جلسه دادرسی به این معناست که از تاریخ تقدیم دادخواست شروع شده و تا هر زمان که جلسه اول دادرسی خاتمه نیافته باشد و بنابراین حتی در آخرین لحظه اولین جلسه دادرسی و پیش از امضای صورت مجلس مربوط به آن امتداد می یابد ( شمس، ۱۳۸۶).

۳-۲-۲- گفتار دوم) نحوه رسیدگی به دعوای اضافی

آنچه در گفتار دوم تحقیق مورد بررسی قرار می گیرد، نحوه رسیدگی شکلی به این دعاوی در دادگاه می باشد. قطعا استفاده از قواعد عمومی دعاوی می توان در این میان راهگشا باشد. تقدیم دادخواست، پرداخت هزینه دادرسی، مورد بررسی قرار می گیرد.

۳-۲-۲-۱- بند اول) تقدیم دادخواست

آیا دعوای اضافی نیاز به تقدیم دادخواست دارد؟ باید گفت که قانونگذار علیرغم سایر دعاوی طاری در این زمینه سکوت اختیار نموده است ( دعوای متقابل ماده ۱۴۲، ۱۳۰ و ۱۳۵ در خصوص ورود و جلب ثالث). از طرفی ماده ۴۸ قانون آیین دادرسی به عنوان قاعد کلی دعاوی مقرر می دارد « شروع رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست است». ( غمامی، ۱۳۸۴).

برداشتی که از ماده مذکور می شود ان است که دعوای اضافی را نیز در همه حال مستلزم تقدیم دادخواست بدانیم، برخی از حقوقدانان به طور مطلق در این زمینه از لزوم تقدیم دادخواست صحبت کرده اند ( شمس، ۱۳۸۷). اما برخی دیگر از حقوقدانان قائل به تفکیک شده اند، بدین صورت که در هر حالتی که این ادعا در جریان رسیدگی مطرح شود و طرف مقابل از آن آگاه باشد به صرف درخواست نیز کفایت می کند، هر چند در این زمینه اصول دفاعی طرف مقابل نیز باید رعایت گردد، اما در حالتی که در جریان دادرسی نباشد لزوما باید با تقدیم دادخواست همراه باشد، در حقیقت در حالتی که در غیر جلسه دادرسی و در غیاب خوانده باشد ( مولودی، ۱۳۸۱). هدف از موارد مذکور را می توان رعایت اصل تناظر دانست (شمس، ۱۳۸۱).

همین مبنا نیز تقریبا در رویه قضایی مورد قبول واقع شده و مراجع قضایی نیز به آن توجه می کنند. در همین زمینه اداره حقوقی دادگستری در نظریه ای بیان داشته است « اگر خواهان در اولین جلسه دادرسی اختصاری، خواسته دعوا را تغییر دهد، خوانده باید از آن مستحضر گردیده و دفاع کند؛ بنابراین چنان چه خوانده در جلسه رسیدگی حاضر نباشد، رسیدگی دادگاه بدون اعلام تغییر خواسته به خوانده صحیح نخواهد بود». (زراعت، ۱۳۸۶).

در رویه قضایی آراء متعددی صادر شده است که به وضوح اهمیت این امر را می رساند.« در صورتی که در دادخواست بدوی خواسته خواهان کالایی با قیمت معین تعیین شده باشد و در اولین جلسه دادگاه خوانده غایب بوده، قیمت کالای مزبور زیادتر تعیین گردد، بایستی این موضوع به خوانده ابلاغ شود و عدم توجه به این قسمت موجب نقض حکم خواهد بود». (رای شماره ۱۳۷۹ مورخه ۲۸/۷/۱۳۲۸  شعبه چهارم دیوان عالی کشور، نقل از حیاتی، ۱۳۸۷).

۳-۲-۲-۲- بند دوم) پرداخت هزینه دادرسی و ضمانت اجرای آن

بیان داشتیم که خواهان می تواند با رعایت کلیه مقررات و شرایط افزایش خواسته، نسبت به افزودن بر میزان خواسته ادعایی خود اقدام نماید. ( دعوای اضافی). از طرف دیگر می دانیم که یکی از الزامات تقدیم هر دادخواست، پرداخت هزینه دادرسی مربوط به آن به میزان مقرر قانونی می باشد (بصری، ۱۳۸۴،). در حالتی که نسبت به دادخواست تقدیمی، هزینه دادرسی قانونی پرداخت نشده باشد؛ حسب مورد با توقیف دادخواست و قرار رد آن رو به رو خواهیم شد .

اما فرضی که در این میان محتمل است، آن است که خواهان نسبت به خواسته اولیه خود هزینه دادرسی به میزان لازم را پرداخت نماید و دادخواست وارد جریان دادرسی شود، در همین حین به تجویز ماده ۹۸ نسبت به افزایش خواسته خود اقدام کند، اما به هر دلیل ممکن، نسبت به قسمت افزایش یافته، تمبر باطل نکند و هزینه دادرسی را پرداخت ننماید. در این حالت دادگاه چه اقدامی باید انجام دهد، آیا باید دادخواست مورد نظر را نسبت به کل خواسته توقیف و رد نماید یا این که فقط نسبت به قسمت افزایش یافته، این اقدام را انجام دهد؟

ابهام مزبور که در رویه قضایی نیز در قالب استعلام مطرح شده است در اینجا بیان می گردد.

پرسش) در صورتی که خواهان خواسته خود را در جلسه اول دادرسی افزایش دهد و سپس دفتر دادگاه برای پرداخت هزینه دادرسی به میزان افزوده شده، اخطار رفع نقص صادر نماید و خواهان در فرجه قانونی نسبت به رفع نقص اقدام نکند، آیا دادخواست به طور کلی رد می‌شود یا صرفاً به میزان افزایش یافته قابل رد می‌باشد؟

الف) رد دادخواست نسبت به کل خواسته

یکی از دیدگاه هایی که در این خصوص آمده است بیان داشته است که خواسته دعوا یکی است و پس از افزایش خواسته، خواسته اولیه مورد نظر نخواهد بود و در نتیجه عدم ابطال نسبت به میزان اضافه شده، موضوع به تمام خواسته تسری یافته و دفتر قرار رد دادخواست را صادر خواهد کرد.

 

ب) رد دادخواست نسبت به میزان افزایش یافته

دیدگاه دومی که مقرون به صواب نیز می باشد، بیان داشته است نظر اکثریت با توجه به این که خواهان در جلسه اول دادرسـی خواسته را افزایش داده و به‌عنوان مثال۵۰ میلیون تومان را تبدیل به ۶۰ میلیون ‌نموده و در مورد ۱۰ میلیون تومان افزوده شده با وجود صدور اخطاریه رفع نقص، اقدام به ابطال تمبر هزینه دادرسی نکرده است، به دلیل این که وقت رسیدگی تعیین و طرفین برای رسیدگی دعوت شده‌اند، باوجود تشکیل جلسه دادرسی برای رسیدگی به دعوا و خواسته‌ای که پیش از این اعلام شده، اگر عدم ابطال تمبر در مورد مبلغ افزوده شده به تمام خواسته تسری داده شود و دفتر اقدام به صدور قرار رد دادخواست نماید، این اقدام یک نوع دخالت در امر دادرسی بوده و خلاف اصل می‌باشد.

به‌علاوه، انصاف حکم می‌کند که نسبت به میزان خواسته افزوده شده، قرار ردّ دفتر صادر شود تا خواهان متضرر نگردد. در فرض مذکور اگر خوانده غایب باشد، دادگاه مکلف است خواسته افزوده شده را به خوانده اعلام نماید و سپس اقدام کند. از این ‌رو افزودن خواسته به مثابه اقامه دعوای دیگری است و صدور قرار رد دفتر ناظر به میزان افزوده شده خواهد بود. (معاونت آموزش قوه قضائیه،۱۳۸۷،).مشابه همین پرسش نیز در نشست قضائی، قضات دادگستری شهر تبریز مطرح شده است که در آن جا نیز کمیسیون تخصصی پاسخی مشابه ارائه کرده است (معاونت آموزش قوه قضائیه،۱۳۸۷).

در مقام تمایز بین دودیدگاه مذکور به نظر می رسد که عقیده ای که فقط امکان رد دادخواست را نسبت به قسمت افزایش یافته بیان کرده است، مقرون به صواب تر باشد. توضیح آن که بر اساس اصول و موازین قانونی هیچ مرجع قضائی نمی تواند بدون دلیل موجه از رسیدگی به دعوایی که با رعایت تمام شرایط قانونی اقامه شده است خودداری کند (جباری، ۱۳۸۷).

در مورد مزبور، خواهان در دادخواست ابتدایی خود به میزان مقرر هزینه دادرسی پرداخته و اساسا فرض بر این است که اگر داخواست مذکور شرایط لازم را نداشته بود، به جریان نمی افتاد، بر همین اساس با استناد به مواد ۵۳ و ۵۴ قانون آیین دادرسی، مرجع رسیدگی کننده باید رسیدگی را نسبت به خواسته اولیه ادامه داده و فقط در خصوص قسمت افزایش یافته نسبت به رد آن اقدام نماید. اصل استقلال دعاوی نیز همین مفهوم را می رساند.

نکته مهمی را که باید در این خصوص مد نظر داشت در خصوص یکی از مصادیق دعوای اضافی به نام تغییر نحوه دعوی می باشد؛ چون در این موارد در واقع دعوایی جانشین دعوایی دیگر شده  و در صورت تغییر دادگاه تنها به یک دعوی رسیدگی می کند، پرداخت هزینه دادرسی وقتی لازم است که دعوای اصلی غیر مالی و دعوای اضافی مالی بوده و یا این که هر دو دعوا مالی بوده اما ارزش یکی بیشتر از دیگری باشد (

مقاله (پایان نامه) : متهم واحد ، جرم فعل واحد ، عناوین متعدد مجرمانه

۳-۱ ) متهم واحد ، جرم فعل واحد ، عناوین متعدد مجرمانه

این قسم رانیز می توان از جمله مصادیق صلاحیت اضافی دانست.زمانی که بزهکار فعل واحدی را انجام دهد ولی این فعل واحد دارای حداقل دو نتیجه مجرمانه در دوحوزه قضائی متفاوت باشد دراین حالت باید به هر دو اتهام متهم در یک دادگاه رسیدگی شود.

مثلاً الف سربازی باشد که در جنوبی ترین نقطه خراسان رضوی خدمت می کند و از طرفی ب که او هم سرباز است و در شمالی ترین نقطه خراسان جنوبی خدمت می کند و از حیث مسافت ، فاصله اندکی با الف دارد ، در اثر تیر اندازی عمدی الف به قتل می رسد. در این مثال فعل ، واحد است ولی منجر به دو عنوان مجرمانه در دو حوزه قضائی شده است . یکی تیر اندازی برخلاف مقررات[۱] درحوزه قضائی سازمان قضائی نیروهای مسلح خراسان رضوی و دیگری قتل عمد سرباز وظیفه ب که در حوزه قضائی سازمان قضائی نیروهای مسلح خراسان جنوبی واقع شده است . در این حالت نیز دادسرائی صالح به رسیدگی به هر دو جرم است که جرم شدیدتر در حوزه آن واقع شده باشد . در این مثال هم دادسرای نظامی خراسان جنوبی که قتل عمد درحوزه آن واقع شده ،صلاحیت رسیدگی به هر دو جرم را دارا می باشد. لذا شاهد هستیم در این حالت رسیدگی دادسرای نظامی خراسان جنوبی به بزه تیر اندازی بر خلاف مقررات که خارج از حوزه قضائی آن است نوعی صلاحیت اضافی البته با رعایت صلاحیت ذاتی است.

 

۴-۱ ) وحدت داعی

علاوه بر موارد مذکور دیوان کشور فرانسه به تازگی موارد غیر قابل تفکیک دیگری نیز تشخیص و ارائه داده است. به نظردیوان مزبور وجود وحدت داعی و انگیزه بین مرتکبان اعمال ارتکابی را در زمره غیر قابل تفکیک قرار می دهد و رسیدگی به اتهام آنان باید در یک دادگاه به عمل آید. مثلاً وقتی در اثناء بحرانها و انقلاب های سیاسی ـ اجتماعی که افراد متعدد در مکانهای مختلف و بدون تبانی با همدیگر،ولی به منظور و هدف مشترک مرتکب یک یا چند جرم می شوند ، مورد غیرقابل تفکیک به شمار می آید؛ زیرا هرچند جرایم در      محل های متفاوت و در زمان های مختلف و به وسیله افراد متعدد صورت می گیرد. ولی چون بین آنها وحدت انگیزه و داعی وجود دارد همین امر به جرائم ارتکابی خصیصه غیرقابل تفکیک بودن می بخشد. این جرائم باید یکجا مورد رسیدگی قرار گیرد تا ((انگیزه واحد )) در دادگاه های مختلف نتایج وآثار متفاوت به بار نیاورده و در نتیجه از صدور آراء و تصمیمات متناقض جلوگیری به عمل آید.[۲]

 

۲ ) جرائم مرتبط

دو یا چند جرم هنگامی به نحوی به هم مرتبط باشند که برخی آنها مقدمه برخی دیگر باشند مانند اینکه فردی نظامی تعدادی فشنگ از یگان خدمتی خود سرقت کند و در اختیار فردی غیرنظامی بگذارد تا او دیگری را به قتل برساند و یا تحقق برخی منوط به تحقق برخی دیگر باشد، مانند اینکه فردی نظامی از فردی غیر نظامی رشوه بگیرد ، در این حالت راشی غیر نظامی است و دادسرای نظامی صلاحیت رسیدگی به جرم وی را ندارد و مرتشی نظامی است و رسیدگی به جرم وی در صلاحیت دادسرای نظامی است و یا برخی از جرائم به مناسبت برخی دیگر ارتکاب یابند مانند کشتن فردی که شاهد قتل بوده است برای از بین بردن دلیل قتل این موارد تماماً از مصادیق جرائم مرتبط محسوب می شوند.[۳]

در ق . آ . د . ک یا سایر قوانین جزائی ایران ، وحدت دادرسی در مورد جرائم مرتبط پیش بینی نشده است و از این حیث خلاء تقنینی مهمی وجود دارد. اما رویه بسیاری از کشورهای اروپائی از جمله فرانسه و سوئیس این است که جرائم مرتبط را جزء موارد وحدت محاکمه و از جمله مصادیق صلاحیت اضافی می دانند[۴]. البته دیوان عالی کشور ما هم از این مقوله غافل نبوده است و در رأی وحدت رویه شماره ۵۴۹ مورخه ۲۱/۱۲/۸۹ هیأت عمومی دیوانعالی کشور مقرر شده است: اگرمردی که دارای همسر است با زنی که شوهر ندارد زنا انجام دهد ، چون رسیدگی به اتهام  مرد در صلاحیت دادگاه کیفری استان است به اتهام زن نیز در دادگاه کیفری استان رسیدگی خواهد شد. ماده۵۶ ق . آ . د . ک مصوب ۱۳۷۸ و ماده ۱۹۸ ق . آ. د . ک مصوب ۱۲۹۰ و ماده ۱۴ قانون تشکیل دادگاه های کیفری ۱ و ۲ مقرر داشته است «شرکاء و معاونین جرم در دادگاهی محاکمه  می شوند که صلاحیت رسیدگی به اتهام مجرم اصلی را داد » حال جای این سئوال مطرح است که پرداخت کننده رشوه به فردی نظامی ، شریک در جرم است یا معاون در جرم ؟

بدیهی است که راشی در این مثال نه شریک در جرم است نه معاون و در واقع باید به بزه راشی در دادگاه عمومی و به بزه مرتشی در دادگاه نظامی رسیدگی شود که البته اینگونه رسیدگی عواقبی همچون صدور آراء متفاوت و متناقض ، اطاله دادرسی و … را در برخواهد داشت . لذا بدین سبب است که گفته می شود در خصوص جرائم مرتبط با خلاء قانون مواجه هستیم[۵] و قانونگذار باید با وضع قوانین جدید این خلاء را مرتفع کند . در عین حال ، رویه قضائی تاحدود زیادی این خلاء قانونی را مرتفع کرده است . مثلاً اگر فردی نظامی در حین خدمت یا مرتبط با خدمت با خانمی غیرنظامی رابطه نامشروع ایجاد کند به لحاظ اینکه ایجاد رابطه نامشروع بین زن و مردی لازم و ملزوم همدیگر است و یا اگر فردی نظامی در حین خدمت مقداری مواد مخدر از فردی غیرنظامی خریداری کند به لحاظ اینکه لازمه خرید مواد مخدر از جانب فرد نظامی فروش آن از جانب فردی غیرنظامی است ، در این حالت علیرغم وجود خلاء قانونی وحتی نداشتن صلاحیت ذاتی در رسیدگی به جرم  افراد غیر نظامی در مثال های بالا ، دادسرا ها و دادگاه های نظامی به جرائم غیرنظامیان هم رسیدگی می کنند.

موضوع جرائم مرتبط را می توان از رأی شعبه نهم دیوانعالی کشور به شماره ۹۰۰۹۹۷۰۹۰۹۴۰۰۵۳۶ مورخه ۳۰/۰۷/۱۳۹۰ نیز استخراج نمود.

جریان پرونده به این نحو است که مأمورین انتظامی شهرستان نهبندان در تعقیب و گُریزِخود به سمت خودروئی تیراندازی می کنند وپس از متوقف شدن خودرو مشخص می شود ، خودروی متواری حامل پنج نفر افغانی در اتاق خودرو و سه نفر در صندوق عقب بوده است  که در اثرتیر اندازی ، دو نفر از افاغنه ای که درصندوق عقب سوار بوده اند به قتل می رسند . بازپرس شعبه اول دادسرای نظامی خراسان جنوبی ( بیرجند ) تیر اندازی مأمورین را مطابق قانون بکار گیری سلاح دانسته و قرار منع پیگرد صادر می کند ، اما راننده خودروی متواری را از باب سبب اقوی از مباشر مسئول قتل اتباع افغانستان دانسته و به لحاظ اینکه راننده غیر نظامی بوده است و دادسرای نظامی صلاحیت رسیدگی به اتهام وی را ندارد قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادسرای عمومی وانقلاب نهبندان صادر می کند. دادسرای عمومی و انقلاب نهبندان نیز پرونده را پس از صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست به دادگاه عمومی ارسال می دارد . دادگاه عمومی نیز با این استدلال که مقتولین در اثر تیر اندازی مأمورین به قتل رسیده اند وتصمیم گیری درخصوص نحوه پرداخت دیه آنان با دادگاه نظامی است قرارعدم صلاحیت به شایستگی دادگاه نظامی صادرمی کند . دادگاه نظامی هم با این استدلال که رانندۀ مسببِ قتل ، غیر نظامی بوده و محاکم عمومی دارای صلاحیت می باشند ، اختلاف کرده وپرونده را به دیوان عالی ارسال می کند .دیوان عالی نیز بدین نحو انشاء رأی می نماید.

” با توجه به محتویات پرونده و کیفیات منعکس در آن نظر به اینکه بین اتهام مأمورین دائر بر تیراندازی منجر به قتل و اتهام راننده دائر بر عدم توقف ماشین و بی اعتنایی به دستور مأمورین و نهایتاً منجربه قتل، ارتباط کامل برقرار بوده و رسیدگی به دو اتهام فوق در دو مرجع فاقد وجاهت قانونی می باشد ، بنابراین بلحاظ اینکه سازمان قضائی نیروهای مسلح خراسان جنوبی نسبت به اتهام اول صلاحیت خودرا پذیرفته و مبادرت به صدور رأی نموده است ، لذا رسیدگی به اتهام دوم نیز در صلاحیت همان مرجع بوده و نتیجتاً قرار صادره از دادگاه عمومی نهبندان تأیید می گردد .“

در مجموع شاهد هستیم رویه قضائی عقیده بر وحدت محاکمه در جرائم مرتبط دارد که این  رویه در برخی موارد مخالف قانون است و قانونگذار ما تا کنون در جهت مرتفع نمودن این خلاء قانونی اقدامی ننموده است.

 

 ۳ ) احاله

احاله عبارت است از واگذاری رسیدگی به یک اتهام از دادگاه واجد صلاحیت محلی به دادگاه دیگری که اصولاً صلاحیت محلی به آن جرم را ندارد.[۶]

گاهی برای رعایت بعضی مصالح اجتماعی ، اقتصادی و سیاسی و یا جهات عملی ، رسیدگی به امر جزائی از مرجعی که حسب قانون صلاحیت محلی برای رسیدگی به آن را دارد به یک مرجع دیگر که همعرض آن است ارجاع می شود.این امر را احاله دعوای جزائی گویند که خود نوعی صلاحیت اضافی است.

احاله دعوای جرائی از حوزه ای به حوزه دیگر در هر مرحله ای از تحقیقات مقدماتی و یا دادرسی ممکن است صورت گیرد. احاله پرونده کیفری از مرجعی به مرجع دیگر فقط صلاحیت محلی را تغییر می دهد[۷]. لذا به استناد احاله نمی توان صلاحیت ذاتی مرجع کیفری را تغییر داد مثلاً نمی توان رسیدگی به یک جرم مهم مانند قتل عمد را به دادگاه کیفری عمومی و یا بالعکس رسیدگی به یک جرم غیر مهم مانند رانندگی بدون گواهینامه را به دادگاه کیفری استان احاله نمود و یا جرمی که در صلاحیت دادگاه نظامی است را به دادگاه عمومی ویا بالعکس احاله نمود.[۸]

درحقیقت احاله دعوای جزائی تغییر صلاحیت محلی است که به حکم قانون و در موارد و شرائط مخصوص می توان آنرا اعمال کرد.مواد ۶۲ ، ۶۳ و ۶۴ ق . آ . د . ک مصوب ۱۳۷۸ و مواد ۲۰۵ تا ۲۰۷ ق . آ . د . ک مصوب ۱۲۹۰ و تبصره ماده ۱۰ قانون دادرسی نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران شرائط احاله کیفری را تعیین نموده است که پرداختن به این شرائط از حوصله این نوشتار خارج است.

آنچه تحت عنوان صلاحیت اضافی در بالا بدان اشاره شد ناظر بر تغییرپذیر بودن صلاحیت ذاتی و صلاحیت محلی بود. بعبارت دیگر صلاحیت اضافی هم ناظر بر صلاحیت ذاتی وهم ناظر بر صلاحیت محلی است .در عین حال در فصل سوم این نوشتار به صلاحیت های اضافی بیشتری که ناظر بر صلاحیت ذاتی است خواهیم پرداخت و نهایتاً به این نتیجه خواهیم رسید که: صلاحیت ذاتی آنگونه که صاحب نظران حقوق عقیده دارند آمره و تغییر ناپذیر نیست !

 

و ) فلسفه تشکیل دادگاه های  نظامی

دادگاه های نظامی یکی از قدیمی ترین محاکم اختصاصی در طول تاریخ است ، به جرأت می توان گفت از زمانیکه کشور و کشورگشائی ، نظام و نظامی گری بنا نهاده شده دادگاه های نظامی نیز همزمان تبلور یافت.بعد از جنگ جهانی اول دادگاه های نظامی نمود بیشتری یافت. مثلا حکومتهای جانشین دولت عثمانی در دادگاه های نظامی مرتکبینِ کشتارِ جمعیِ ارمنیان را تحت تعقیب قرار دادند.[۹]

جرائم نظامیان معمولاً خطرات و زیان های جبران ناپذیری برای مملکت بوجود می آورد . مثلاً هرگاه افسری یا فرمانده ای که مأمور دفاع از استحکامات نظامی می باشد ، برخلافِ دستور های صادره و یا شرافت سربازی خود ، استحکامات و مهمات را به دشمن تسلیم نماید چنین خیانتی به هیچ وجه با جرائم عمومی قابل مقایسه نیست. آثار شوم این خیانت ایجاب می کند که مرتکب با نهایت شدت و سرعت تعقیب و به سزای اعمال خائنانه خود برسد.[۱۰]

در هر کشوری که نیروهای نظامی وجود دارد برای رسیدگی به جرائم منتسب به نظامیان دادگاه های خاصی وجود داشته و دارد. چراکه با ایجاد تشکیلات و سازمانِ عظیمِ نظامی به تناسب آن محاکم نظامی موجودیت می یابد. دلایلی که وجود محاکم اختصاصی را برای نظامیان ضروری می نماید به شرح ذیل می باشد.

 

۱ ) اصل تسریع در رسیدگی و شدت

تسریع در رسیدگی به جرائم نظامیان باعث می شود تا نظامیان در انجام وظایف محوله کوتاهی وسستی نشان ندهند. زیرا تأخیردر رسیدگی موجب بروز بی نظمی و ایجاد هرج و مرج می گردد و ایجاد هرج و مرج در نیروهای مسلح موجب به مخاطره افتادن امنیت داخلی و خارجی کشور می شود . بنابراین با توجه به اهمیت و حساسیت نیروهای مسلح و لزوم حفظ نظم و انضباط در نیروهای مسلح ضروری است که در رسیدگی به جرائم سرعت و قاطعیت نشان داده شود تا از بروز بی نظمی و افزایش جرائم در نیروها بکاهد.

 

 

 

 

 ۲) تفاوت ماهیت جرائم

همان طوری که ذکر شد نیروهای مسلح تابع قواعد و مقررات خاص بوده و افراد نظامی باید از این مقررات و نظامات خاص تبعیت نمایند که این مقررات با مقررات سازمان ها اداری و غیرنظامی متفاوت است. به عنوان مثال ، فرار یک نظامی مشابه ترک خدمت یک کارمند در سازمان های غیرنظامی نمی باشد. زیرا خدمت نظامی امری خطیر و مهم به شمار می رود چه بسا ترک خدمت یک نظامی در مواقعی ممکن است موجب سقوط شهری وبه مخاطره انداختن امنیت کشور شود. در صورتی که در سازمان های غیرنظامی چنین مسئله ای وجود ندارد و ترک خدمت یک کارمند بدین درجه از اهمیت برخوردار نیست . پس با جرایم نظامی یا اعمالی که برخلاف تکالیف و مقررات نظامی باشد باید برخورد شود ، تا به آسانی مرتکب جرم نظامی نشود . لذا باید سازمان قضائی خاصی که واقف به خدمات نظامی بوده و از تاکتیک و تکنیک رزم نیز مطلع باشد بوجود آید تا بتوانند وضع متهم ، مقدورات و اثرات اعمال ارتکابی آنها را بخوبی درک و متناسب با آن برخورد نمایند.

 

۳ ) حفظ اسرار

در اغلب رژیم های حقوقی ، محاکم نظامی به سبب اهمیت نیروهای مسلح که با حیات و ممات کشور سرو کار دارند ، وجود داشته اند و ضرورت این محاکم خاص بر کسی پوشیده نیست . مقنن به سبب حساسیت بالای پرسنل نیروهای مسلح رفتار آنان را تحت نظارت دقیق خود قرار داده و به اعمال نیک و رشادت های پرسنل و انجام صحیح مسئولیت ها ، پاداش هائی منظور نموده و با تخلفات و جرایم ایشان به سختی برخورد نموده است . چرا که لازمه مقتضیات نیروهای مسلح نظم و انضباط دقیق بوده و این امر میّسر نمی گردد جز با برخورد شدید با متخلفین و مجرمین. از طرفی برای تمیز و تفکیک عناصر سالم از معیوب و شناخت خادم از خائن و جهت پشتیبانی معنوی از نیروهای مسلح ، رسیدگی به جرائم ایشان سبب تقویت روحیه و استحکام فرماندهی و اصلاح امور جاریه خواهد شد. قانونگذار به لحاظ اهمیت این نیرو و دقت در رسیدگی به تخلفات نظامیان ، محاکم خاص نظامی را تأسیس نموده است تا با رعایت جمیع جوانب به نحوی دقیق و با سرعت به جرایم آنان  رسیدگی گردد. ^[۱۳]

رسیدگی به جرایم نظامیان در محاکم عمومی احتمال افشای اسرار سری و محرمانه نظامی را افزایش می دهد ، وقتی در خصوص رتبه جهانی کشورها در تعداد زندانیان در سال ۲۰۱۲ اعلام میگردد ؛ آمریکا با تعداد ۸۳۲/۲۶۶/۲ نفر زندانی رتبه اول ، چین با تعداد ۰۰۰/۶۴۰/۱ نفر زندانی در رتبه دوم ، روسیه با تعداد ۵۰۰/۷۱۲ نفر زندانی در رتبه سوم ، برزیل با تعداد ۵۸۲/۵۱۴ نفر زندانی در رتبه چهارم ، هند با تعداد ۹۹۸/۳۶۸ نفر زندانی در رتبه پنجم و ایران با تعداد ۰۰۰/۲۵۰ نفر زندانی در رتبه ششم و کشور های تایلند ، مکزیک ، آفریقای جنوبی ، اوکراین ، اندونزی ، ترکیه ، ویتنام ، اتیوپی ، کلمبیا، فیلیپین ، انگلستان ، لهستان ، پاکستان و نهایتا ژاپن به ترتیب در رده های بعدی قرار دارند!! هیچ کشوری آمار زندانیان نظامی خود را به تفکیک اعلام نمیکند ![۱۴]

 

۴ ) حفظ آبرو و حیثیت نیروهای مسلح

دراین راستا آنچه باید مورد عنایت قرار گیرد در اصل ۱۷۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز به صراحت به آن اشاره گردیده است، وضع محاکم خاص برای رسیدگی به جرائم خاص نظامی و انتظامی بوده و این برای حفظ آبرو و حیثیت نیروهای مسلح است که عناصر خاطی را شناسایی می کنند و با آنان با سرعت و با دقت کافی برخورد قانونی صورت می گیرد . تا علاوه بر حفظ حریم نیروهای مسلح ، آبروی کارکنان نظامی مورد خدشه قرار نگیرد . چراکه دشمن همیشه مترصد آن است تا با سوء استفاده از ضعف روحیه نظامیان ، آنان را در جهت مطامع شیطانی خود بکار گیرد.

 

۵ ) نقش بازدارندگی

شکی نیست که در صورت عدم برخورد با متهمین و مجرمین ، شیرازه امور در نیروهای مسلح از دست رفته و سبب اضمحلال قوای نظامی می شود . بدیهی است نظربه وجهه نیروهای مسلح در جامعه و لزوم تبری ایشان از اعمال مجرمانه و برای حفظ شأن و حیثیت آنان و تشخیص پرسنل سالم از عناصر متخلف ، لازم است که رسیدگی به جرائم آنان در محاکم خاص صورت گیرد . از جمله عوامل بازدارنده در تخلف اجتماعی کارکنان نظامی ، برخورد قانون با مجرمین است . زیرا یکی از عناصر بازدارنده از ارتکاب گناه ، تخلف و جرم ، ترس و خوف از عقوبت است. همچنان که در آیات متعددی خداوند متعال در قرآن کریم گناهکاران را از عقاب الهی ترسانیده و پیامبر عظیم الشأن اسلام ( ص ) بعنوان بشیر و نذیر بر ابناء بشر فرستاده شده است.

رسیدگی به پرونده و مجازات متخلف از عوامل بازدارنده ارتکاب جرم برای فرد مجرم و نیز سایرین است . همانگونه که طبیب برای نجات جان بیمار از هیچ کوششی فرو گذار نمی کند، محاکم خاص نظامی نیز در مقابل جرائم نظامیان مانند طبیب برخوردی از روی دوستی و سلامتی دارد و در جهت حفظ سلامت آنان اقدام می نماید.

 

گفتار دوم ) گونه های جرم نظامی

قبل از آنکه به گونه های جرم نظامی پرداخته شود بهتر آن است بدانیم به چه افرادی نظامی گفته می شود؟

نظامی به فردی اطلاق می شود که به موجب قانون استخدامیِ مربوط به هر یک از نیروهای مسلح ، به استخدام این نیروها در آمده باشد و یا به موجب قانون خدمت وظیفه عمومی ، در یکی از دوره های ضرورت ، احتیاط یا ذخیره مشغول خدمت باشد.[۱۵]

در همه کشورها نیروهای مسلح تابع نظم و انضباط خاصی هستند که نظیرآن را در هیچ سازمان دیگری نمی توان یافت. هدف از وضع مقررات خاص و برقراری این نظم و انضباط ویژه بر مجموعه نیروهای مسلح ، اعم از نظامی و انتظامی ، فراهم ساختن امکان انجام صحیح وظائف آنها در حراست از تمامیت ارضی و تأمین نظم و امنیت داخلی است.

بدیهی است که با این هدف باید در برابر اَعمال ناقض این مقررات که سبب ایجاد اختلال در انجام وظائف محول شده به آنها می گردد ، واکنش مناسب نشان داده شود ، و سرعت و شدت عمل وجوه بارز این واکنش است.[۱۶] از این رو ، معمولاً در همه کشورها دادگاه های خاصی برای رسیدگی به جرائم اعضاء نیروهای مسلح تشکیل شده است. در این گفتار سعی بر این است به تشریح انواع و گونه های جرم نظامی پرداخته شود.

 

الف) جرم خاص نظامی

در مقررات کیفری و نظامی ایران ، جرم نظامی به دقت تعریف نشده است . در قانون اساسی و ماده یک قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح ایران مقرر شده است که دادگاه های نظامی صلاحیت رسیدگی به جرائم خاص نظامی و انتظامی را دارند . اینکه جرم خاص نظامی چیست ، همچنان در

ایراد به داور(ان) و قاضی دادگاه ملّی

در رسیدگی های داوری و قضایی ، صلاحیّت داور و قاضی از موضوعات حیاتی به شمار می آید زیرا در کنار تخصّص[۱] و اخلاق حرفه ای ، نباید به هیچ دلیلی از رسیدگی منع شده باشند . بنابراین ، باید استانداردهایی رعایت شود که در صورت فقدان یا زوال آن ، هر یک از طرفین دعوا حقّ طرح ایراد نسبت به صلاحیّت داور و قاضی را خواهند داشت . این استانداردها در داوری عبارتند از : اهلیّت ، تابعیّت ، صحت اراده داور و قاضی در رسیدگی و صدور رأی . در این موارد ممکن است هر یک از اصحاب دعوا برای عقیم کردن[۲] جریان رسیدگی عمداً شخصی را به عنوان داور تعیین کند که مورد اعتراض طرف مقابل قرار گیرد[۳] ، مثلاً داور بی طرف نباشد ، از این رو باید سعی کرد یکپارچگی و وحدت بین المللی در خصوص تفسیر و اعمال شرایط جرح رعایت گردد تا از دوگانگی ها پرهیز شود . در رویّه پذیرفته شده حال حاضر ، قانون قابل اعمال در این موارد ، قانون محلّ داوری می باشد اما دیوان داوری ایکسید خلاف این رویّه را اتّخاذ نموده است .[۴]

بند نخست : اهلیّت

در حقوق ملّی ، جهت رعایت مصلحت طرفین دعوا در داوری ، قانونگذار اشخاص خاصّی را بنا به دلایل و در شرایط مختلف ، از امر داوری منع نموده است که در صورت انتخاب آن ها به سمت داوری و نهایتاً صدور رأی از سوی ایشان ، آرای صادره محکوم به بطلان است . ماده ۴۶۶ ق.آ.د.م « ماده ۶۴۳ ق.ق » در خصوص اشخاص ممنوع از داوری ، مقرّر داشته :

۱-اشخاص فاقد اهلیّت قانونی : مقصود از اهلیّت در اینجا اهلیّت استیفاء است و در مواردی مثل اشخاص ورشکسته ، مجنون ، صغیر و سفیه مصداق دارد .

۲- اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه و یا در اثر آن از داوری محروم شده اند مجاز به امر داوری نیستند .

علاوه بر ماده مذکور ، مطابق ماده ۴۷۰ ق.آ.د.م ، قضات و کارمندان اداری که در محاکم قضایی مشغول به فعالیّت هستند هر چند طرفین دعوا بر داوری آن ها توافق داشته باشند ، نمی توانند داوری نمایند . ماده فوق با ماده ۶۴۵ ق.ق که مقرّر نموده بود ، « کلیّه کارمندان قضایی دادگستری در دعاوی مطروحه در دادگستری نمی توانند داوری نمایند هر چند به تراضی طرفین دعوی باشد . » دارای تفاوت فاحشی هست . قانونگذار منع فوق از مداخله در امر داوری را در قانون سابق فقط در دعاوی مطروحه در دادگستری مطرح نموده بود ، اما در قانون اخیر به نظر مطلقاً قضات و کارمندان دادگستری را در داوری خصوصی حتّی در قراردادها پیش از طرح در دادگستری نیز منع نموده است .[۵]

در ق.د.ت.ب و قانون نمونه به موضوع اهلیّت داور(ان) تصریح نشده است اما با وجود اصل حاکمیّت اراده طرفین در داوری ، نمی توان آرای صادره از سوی اشخاص فاقد اهلیّت مثل مجنون را پذیرفت . علاوه بر آن اشخاصی که به واسطه ی حکم مقام قضایی فاقد اهلیّت شده اند نیز از این موضوع مستثنی نخواهند بود . این موضوع از ملاک ماده ۱۵ ق.ن.د.آ ، بند ۱ ماده ۱۴ و ماده ۱۵ ق.د.ت.ب نیز استنباط می شود . بند ۱ ماده ۱۴ ق.د.ت.ب مقرّر نمود ، « اگر یک داور به موجب قانون یا عملاً قادر به انجام وظایف خود نباشد … مسئولیّت وی خاتمه می یابد … . » نمی توان تفاوتی بین پایان مأموریّت داور و آغاز آن از نظر دارا بودن وصف اهلیّت قائل شد . بدین ترتیب ، اگر زوال این وصف موجب برکناری داور می شود ، فقدان آن از ابتدا ، مانع از انتصاب داور برای رسیدگی به اختلافات خواهد بود . در ق.ج ، به شرایط قاضی دادگاه در دادرسی قضایی تصریح نشده و تنها در صورت تحقّق شرایط ماده ۹۱ این قانون ، در خصوص قاضی پرونده ، بایستی قرار امتناع از رسیدگی صادر و دعوا مطابق ماده ۹۲ ق.آ.د.م به شعبه ی دیگر دادگاه احاله یابد . همچنین ، مطابق اصل ۱۶۳ ق.ا ، « صفات و شرایط قاضی طبق موازین فقهی به وسیله قانون معیّن می شود . » ، از این رو افرادی که فاقد اهلیّت قانونی باشند ، حقّ قضاوت در دادگاه ملّی را ندارند .

 

بند دوّم : تابعیّت

در رسیدگی های داوری ، اصولاً اصل آزادی قراردادی به اصحاب دعوا امکان انتخاب داور از هر کشور یا دیوان داوری بدون توجّه به تابعیّت آن ها ، می دهد . این اصل ، یکی از اصول پذیرفته شده داوری تجاری بین المللی بوده و ق.د.ت.ب نیز ، آن را پذیرفته اما دایره شمول آن را محدود نموده است . در این مورد ، قسمت دوّم بند ۱ ماده ۱۱ این قانون مقرّر داشت ، « … طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حلّ آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای همان  تابعیّتی باشند که طرف یا اطراف وی دارند . » همچنین قسمت دوّم بند ۴ ماده ۱۱ این قانون مقرّر نموده ، « … در هر صورت سرداور را باید از اتباع کشور ثالث انتخاب نماید[۶] و داور طرف ممتنع از بین اتباع کشور طرف دیگر منصوب نخواهد شد . »

در واقع هدف قانونگذار در اینجا حفظ منافع اتباع ایرانی می باشد اما ظاهراً این بند از ماده ۴۵۶ ق.آ.د.م « ماده ۶۳۳ ق.ق » نشأت گرفته و وارد ق.د.ت.ب شده است و با منطق حقوقی سازگار نیست ، زیرا در داوری های بین المللی ، علی الخصوص در حقوق تجارت بین الملل چنین تبعیض هایی مورد پذیرش قرار نمی گیرد . به نظر می آید برای یکسان سازی قوانین ملّی و اسناد بین المللی جهت ایجاد رویّه های واحد داوری ، پرهیز از دوگانگی و رونق هر چه بیشتر تجارت ، باید رویّه های موجود اصلاح گردد و مناسب است قانونگذار ماده مذکور را بدین نحو تعدیل نماید ، « … طرف ایرانی نمی تواند مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حلّ آن را به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن شخص یا اشخاص دارای منافع مشترک اقتصادی با یکی از اطراف دعوا باشند . » زیرا معیار تابعیّت ، عامّ الشمول بوده و در داوری های تجاری بین المللی ، محدود نمودن آزادی طرفین قرارداد با معیارهای کلّی ، جایز نیست و نباید تنها تعلّق اشخاص به ملل دیگر را سبب بی اعتمادی و بی طرفی به شمار آورد . بند ۱ ماده ۱۱ ق.ن.د.آ نیز به این مهم تصریح نموده و مقرّر داشته ، « هیچ شخصی به دلیل تابعیّت خود از تصدّی به عنوان داور محروم نخواهد شد ، مگر طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند . » در واقع این بند ، اراده طرفین را مبنا قرار داده است که با رویّه های تجاری سازگارتر است . حال ، در دادرسی قضایی ملّی ، علاوه بر آن که دادگاه های ایران صلاحیّت رسیدگی به کلیّه دعاوی خصوصی و تجاری ملّی و بین المللی را دارند ، قضات دادگاه ها باید دارای تابعیّت کشور مقرّ رسیدگی باشند ، زیرا در این مورد موضوع حاکمیّت ملّی مطرح می گردد و هیچ کشوری ، قضاوت دولتی را بر عهده دستگاه قضایی کشور خارجی یا قضاتی با تابعیّت واحد یک کشور خارجی ، قرار نمی دهد .

بند سوّم : صحت اراده داور و قاضی دادگاه در رسیدگی و صدور رأی

در کلیّه داوری های ملّی و بین المللی ، داور باید با اراده کامل و بدون هیچ قید و وابستگی ، در کمال استقلال و بی طرفی به حلّ و فصل اختلاف بپردازد . در غیر این صورت طرفین اختلاف حقّ جرح داور را خواهند داشت . در مورد ایراد به داور ، بند ۱ ماده ۱۲ ق.د.ت.ب چنین مقرّر است ، « ‌داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردید های موجّهی در خصوص بی‌طرفی و استقلال او شود ، و یا این که واجد ‌اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است ، نباشد … . » علاوه بر آن قسمت نخست بند ۴ ماده ۱۱ در این خصوص مقرّر نموده ، « مقام ناصب باید کلیّه شرایطی را که طرفین در موافقتنامه برای تعیین داور مقرّر داشته‌اند رعایت نموده واستقلال و بی‌طرفی داور را ملحوظ ‌نماید … . » برای تشخیص وابستگی داور و درجه آن ، در این قانون تعریفی ارائه نشده است . به نظر می رسد ، موارد ردّ دادرس در ماده ۹۱ ق.آ.د.م ، معیارهای مناسبی جهت سنجش صحت اراده داور باشد . حال ، در رسیدگی قضایی ، گاهی دادگاه ، صلاحیّت رسیدگی به دعوا را دارد اما وجود تردید در بی طرفی قاضی ، سبب تزلزل دادرسی می شود . در این موارد هر یک از طرفین دعوا می توانند مطابق ماده ۹۱ ق.آ.د.م به قاضی ایراد نمایند ، که در نتیجه باید قرار امتناع از رسیدگی صادر گردد ، زیرا تحقّق شرایط ماده مذکور ، محتمل است روند دادرسی را منقلب و در رأی دادگاه تأثیرگذار باشد . علاوه بر قوانین ملّی ، بیشتر اسناد بین المللی نیز ، استقلال و بی طرفی داور را ملاک تعیین او دانسته اند . این موضوع در بند ۲ ماده ۱۲ ق.ن.د.آ و ماده ۱۱ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » نیز مطرح ، استقلال و بی طرفی داور حدوثاً و بقائاً جهت اعتبار داوری ، لازم دانسته شده است . همچنین سازمان های داوری ، محتمل ملاک هایی برای تعیین داوران در نظر داشته باشند ، مانند تخصّص داور در داوری های ایکسید که در مقدّمه بحث شرح آن گذشت و ماده ۴۰ این کنوانسیون که عدم رعایت این موارد نیز ، سبب طرح ایراد نسبت به داور می گردد .[۷] علاوه بر آن ، قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران ، در ماده ۸ مقرّر داشته ، « فهرست افرادی که صلاحیّت داوری را دارند از میان حقوق دانان ، بازرگانان و سایر اشخاص بصیر و خوش نام و باتجربه که از مقرّرات و عرف بازرگانی داخلی و خارجی به حدّ کافی اطّلاع دارند بنا به پیشنهاد دبیرکل و تأیید هیأت مدیره مشخّص خواهد شد . » و در تبصره این ماده مقرّر شد که اعضای هیأت مدیره و دبیرکل نمی توانند توسّط مرکز به عنوان داور انتخاب شوند .  در نهایت ، از دست دادن وصف مورد توافق طرفین دعوا یا مقرّر شده از سوی قانونگذار ، برای داور و قاضی نیز ، از موجبات ایراد به صلاحیّت می باشد که توضیحات آن ضمن مباحث قبلی عنوان شد . همچنین ، عدم استناد داور به قانون حاکم در داوری نیز ، سبب طرح ایراد بوده ، که در موضوع قانون حاکم بر رسیدگی ، بررسی می گردد .

گفتار سوّم : ایراد به طرفین دعوا

برای تشکیل دیوان داوری و دادگاه ملّی ، ارکانی وجود دارد که باید رعایت گردد به عبارتی دیگر ، برای تحقّق عینی دادرسی شرایطی لازم است . یکی از ارکان یا شروط لازم ، وجود طرفین اختلاف است . طرفین ، باید دارای شرایطی باشند تا اقامه دعوا از طرف آنان جایز باشد در غیر این صورت ، هر یک از اصحاب دعوا می تواند به صلاحیّت طرف مقابل طرح ایراد نماید .

بند نخست : عدم اهلیّت طرفین

در حقوق ملّی ، توافق به داوری اعم از این که به صورت شرط ضمن قرارداد اصلی باشد یا موافقتنامه جداگانه ، قرارداد محسوب می‌شود و به عنوان یک قرارداد تابع مواد ۱۰ ، ۱۹۰ و  ۲۱۹ به بعد ق.م است . بنابراین طرفین داوری برای اقامه دعوا ، ابتدا باید اهلیّت داشته باشند . منظور از اهلیّت در اینجا توانایی شخص برای تصرّف در حق یا اجرای آن است . بدین ترتیب اگر شخصی توانایی قانونی برای تصرّف در مالی را نداشته باشد ، اهلیّت اقامه دعوا و نیز اهلیّت ارجاع موضوع به داوری را در آن خصوص ندارد . علاوه بر آن ، مواد ۲۱۰ الی ۲۱۳ و ۱۲۰۷ الی ۱۲۱۷ ق.م شرایط اهلیّت را تعیین نموده اند .

ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م « ماده ۶۳۲ ق.ق » ، امکان ارجاع اختلافات را با تراضی به داوری پیش بینی نموده و مقرّر داشته ، « کلیّه اشخاصی که اهلیّت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند . » در ماده ۴۵۵ ق.آ.د.م نیز مقرّر شده است ، « متعاملین می توانند ضمن معامله ملزم شوند و یا به موجب قرارداد جداگانه تراضی نمایند که در صورت بروز اختلاف بین آنان به داوری مراجعه کنند و نیز می توانند داور یا داوران خود را قبل یا بعد از بروز اختلاف تعیین نمایند . » ، مطابق بند الف ماده ۳ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران نیز ، وجود اهلیّت در خواهان ، جهت ارجاع اختلاف به داوری لازم می باشد .

برای تعیین اهلیّت ارجاع موضوعات و تعیین قانون متبوع شخص ، غالباً نظام های حقوقی ملّی و اسناد بین المللی رویّه واحدی ندارند اما دو عامل در اینجا نقش اساسی دارند : ۱- تابعیّت[۸]  ۲- اقامتگاه[۹] . در این میان بعضی کشورها مانند ایران عامل تابعیّت را در خصوص موضوع انتخاب نموده[۱۰] و برخی دیگر عامل اقامتگاه را ملاک قرار داده و احوال شخصیّه اشخاص را تابع قانون محلّ اقامت می دانند . اما باید دقّت نمود که در خصوص اشخاص حقوقی ، قانون محلّ تشکیل شرکت[۱۱] یا محلّ تجارت[۱۲] ملاک خواهد بود . در حقوق ایران مطابق ماده ۵۹۱ ق.ت تابعیّت اشخاص حقوقی تابع اقامتگاه آنان بوده و در ماده ۵۹۰ ق.ت در خصوص اقامتگاه این اشخاص تصریح نموده ، « اقامتگاه شخص حقوقی محلّی است که اداره ی شخص حقوقی در آنجاست . »

بند ۲ ماده ۲ ق.د.ت.ب در خصوص اهلیّت طرفین چنین اشعار داشته ، « کلیّه اشخاصی که اهلیّت اقامه دعوا دارند می توانند داوری اختلافات تجاری بین المللی خود را اعم از این که در مراجع قضایی طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله که باشد با تراضی طبق مقرّرات این قانون به داوری ارجاع کنند . » بنابراین شرط اهلیّت از شروط اساسی در خصوص طرفین است و در صورت عدم وجود آن ، هر یک از طرفین می توانند ابتدا بطلان موافقتنامه داوری را از دادگاه تقاضا نمایند ، در غیر این صورت با وجود ادامه رسیدگی ، هر یک از آن ها توانایی درخواست ابطال رأی داور را به موجب بند ۱ ماده ۳۳ این قانون از دادگاه موضوع ماده ۶ خواهد داشت . در دادرسی قضایی ملّی ، در صورتی‎که‎‎‎ خواهان به جهتی از جهات قانونی از قبیل صغر ، عدم رشد ، جنون یا ممنوعیّت از تصرّف در اموال در نتیجه حکم ورشکستگی ، اهلیّت قانونی برای اقامه‎ی دعوا نداشته باشد ، ایراد عدم اهلیّت به استناد بند ۳ ماده ۸۴ ق.آ.د.م پذیرفته می‎شود و دادگاه قرار ردّ دعوا صادر می‎نماید . البتّه نماینده‎ی قانونی این اشخاص و خود آنان می توانند پس از دارا شدن اهلیّت ، مجدّداً این دعاوی را مطرح نمایند . همچنین مطابق ماده ی ۸۶ ق.آ.د.م ، « در صورتی که خوانده اهلیّت نداشته باشد می تواند از پاسخ در ماهیّت دعوا امتناع نماید . »

کنوانسیون نیویورک ، به موجب بند۱ ماده (۱) ۵ ، اهلیّت طرفین داوری را شرط اجرای رأی دانسته و مقرّر داشت ، « طرف های موافقتنامه موضوع ماده « ۲ » به موجب قانون حاکم در مورد آن ها ، در مواردی از عدم اهلیّت برخوردار بوده یا موافقتنامه مزبور به موجب قانونی که طرف ها مشمول آن شده اند معتبر نباشد یا به موجب قانون کشور محلّ صدور حکم فاقد هرگونه قرینه ای در آنجا باشد ، یا … » در این موارد اصولاً محکوم علیه باید تقاضای عدم شناسایی رأی را با دلایل محکم به دیوان تقدیم کند . اما ملاک سنجش اهلیّت اشخاص در اینجا کدام قانون است ؟

در کنوانسیون نیویورک به این موضوع تصریح نشده است . در این موارد مرجعی که به اعتبار موافقتنامه داوری رسیدگی می کند باید قانون حاکم بر اهلیّت اشخاص را با استناد به قواعد حلّ تعارض مقرّ دادگاه تعیین ، سپس توانایی قانونی آن ها را برای طرح دعوا به موجب قانون مزبور تبیین نماید . در خصوص نحوه تعیین احوال شخصیّه ، توضیحات لازم داده شد اما در شرکت های تجاری ، اهلیّت ، طبق اساسنامه و قانون محلّ تشکیل شرکت ، اعتبار خواهد یافت و در داوری هایی که دولت ها جزء اطراف اختلاف باشند موضوع پیچیدگی خاصّی پیدا می کند ، زیرا ، علاوه بر قانون ملّی برای تعیین اهلیّت ارجاع توسّط دولت ، قانون مقرّ دادگاه و معاهدات بین المللی که دولت ها بدان ملحق شده اند در اینجا نقش دارند . از این رو معیارهای مختلفی وجود دارد و از آن جایی که در این موارد حاکمیّت نقش اساسی دارد ، اهلیّت دولت در ارجاع موضوع به داوری ، یک اهلیّت خاص بوده و محدود به مواردی است که قوانین آمره یک کشور ، اجازه ارجاع دعاوی موجود یا فرضی آینده را ، اجازه نماید یا اسناد بین المللی چنین ارجاعی را منع ننمایند .[۱۳]

بند دوّم : عدم وجود سمت

در مواردی که اشخاص به نمایندگی[۱۴] از طرف اصیل اقامه دعوا می نمایند علاوه بر اهلیّت ، باید دارای سمت نیز باشند . یعنی برای ورود به دعوا ابتدا باید دلایل نمایندگی خود را اثبات نمایند . بنابراین اگر خود اصیل اقدام به طرح دعوا نماید ، احراز سمت مصداق ندارد . همچنین با ارائه دلیل نمایندگی ، دعوای رد شده از سوی دیوان داوری و دادگاه ، مجدّداً قابل طرح می باشد ، در غیر این صورت با پذیرش ایراد خوانده ، قرار ردّ دعوا صادر می نماید . مطابق بند ۱ از قسمت ب ماده ۶ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران و ماده ۴ مقرّرات داوری آنسیترال ، ذی سمت بودن نماینده در داوری باید اثبات گردد . در حقوق ملّی ، ماده ۵۲ ق.آ.د.م ، ذکر مشخصّات اصحاب دعوا را در صورتی که عنوان قیّم یا متولّی یا وصی یا مدیریّت شرکت یا امثال آن داشته باشند لازم دانسته و در صورت عدم اثبات سمت قانونی ،  ایراد عدم احراز سمت ، مطابق بند ۵ ماده ۸۴ ق.آ.د.م قابل طرح می باشد . علاوه بر آن در مواردی که شخصی غیر از خوانده پاسخ دعوا را بدهد در حالی که فاقد سمت قانونی باشد ، خواهان می تواند به استناد ماده ۸۵ ق.آ.د.م ، به این موضوع اعتراض بنماید . همچنین از مواد ۱۰۵ و ۳۴۲ ق.آ.د.م ، لزوم سمت شخص نماینده استنباط می گردد .

بند سوّم : عدم نفع خواهان

خواهان باید حقّ طرح دعوا ، یعنی نفعی که سبب حقّ رجوع به دیوان داوری و مراجع قضایی شده و ایجاد تکلیف به رسیدگی کند ، داشته باشد . در غیر این صورت دادخواهی اشخاص مورد پذیرش مراجع قرار نمی گیرد . در هیچ یک از قوانین و اسناد موضوع داوری ، به لزوم ذی نفع بودن خواهان در طرح دعوا تصریح نشده است . اما از ملاک بند ۱ ماده ۲۲ ق.د.ت.ب ، « خواهان باید … تعهّدات یا جهات دیگری که به موجب آن خود را مستحق می داند … ارائه کند … . » ، بند ۲ قسمت ب ماده ۶ قواعد و آیین داوری مرکز داوری اتاق ایران ، بند ۴ ماده (۳) ۳ مقرّرات داوری آنسیترال و بند ۲ ماده (۳) ۴ مقرّرات داوری اتاق بازرگانی بین المللی « ICC » ، لزوم ذی نفع بودن خواهان در ارجاع اختلاف به داوری استنباط می گردد . بر خلاف رسیدگی داوری ، در ماده ۲ ق.آ.د.م ، لزوم ذی نفع بودن خواهان جهت دادخواهی از دادگاه در رسیدگی قضایی تصریح شده است . این ماده مقرّر نمود ، « هیچ دادگاهی نمی تواند به دعوایی رسیدگی کند مگر این که شخص یا اشخاص ذی نفع یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی آنان رسیدگی به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند . » و مطابق بند ۱۰ ماده ۸۴ ق.آ.د.م ، ذی نفع نبودن خواهان در زمان تقدیم دادخواست ، از موارد طرح ایراد بوده و سبب صدور قرار ردّ دعوا توسّط دادگاه می گردد .

گفتار چهارم : ایراد به دعوا

قابلیّت طرح دعوا در دیوان داوری و دادگاه ملّی ، منوط به تحقّق شرایطی در خصوص دعوا می باشد . در غیر این صورت ، در صورت ایراد به دعوا و اثبات آن ، دعوا قابل رسیدگی نبوده و بر حسب مورد با صدور قرار ردّ دعوا یا عدم استماع دعوا ، رسیدگی پایان می پذیرد . حال ، چه ایراداتی به دعوای داوری و دعوای قضایی وارد است ؟

بند نخست : ایراد امر مطروحه

ممکن است دعوایی که نزد داور یا نهاد داوری در حال رسیدگی است ، قبلاً در مرجع داوری دیگری مطرح و در حال رسیدگی باشد . در این صورت طرف ذی نفع می تواند ایراد امر مطروحه را عنوان نماید . در این حالت دو فرض لازم به بررسی می باشد :

نخست این که دعوا در یک مرجع داوری مطرح و پس از آن در مرجع داوری دیگری طرح گردد و خوانده دعوا به ایراد امر مطروحه استناد ننماید . این مورد ، حاکی از توافق ضمنی بر انصراف از داوری نخستین و احاله موضوع به داوری دوّم خواهد بود و از آن جایی که قرارداد داوری و جریان رسیدگی داوری مبتنی بر توافق طرفین می باشد ، در صورت صدور رأی از داوری نخستین ، رأی صادره جنبه اجرایی ندارد . علاوه بر آن داور دوّم نمی تواند رأساً با استناد به ایراد امر مطروحه از رسیدگی و صدور رأی خودداری نماید ، زیرا توافق به ارجاع موضوع از سوی طرفین دعوا و پذیرش داوری از سوی داور یا دیوان داوری ، ایجاد تکلیف به رسیدگی نموده و از طرفی دیگر ، چنین اختیاری برای مرجع داوری در قوانین و اسناد داوری پیش بینی نشده است .

دوّم این که با وجود توافق طرفین بر ارجاع اختلافات فرضی آینده به داوری ، ضمن قرارداد اصلی یا شرط ضمن قرارداد ، دعوا در دادگاه ملّی مطرح ، سپس طرفین موضوع اختلاف را به داوری ارجاع نمایند ، در این صورت مطابق مفادّ ماده ۴۵۴ ق.آ.د.م و اصول کلّی حقوقی ، دادگاه باید رسیدگی را متوقّف و منتظر نتیجه رسیدگی داور بماند و از آن جایی که طرفین با توافق یکدیگر دعوا را در دادگاه مطرح نموده اند ، هیچ یک نمی تواند به ایراد امر مطروحه استناد نماید .

ایراد امر مطروحه در دعاوی قضایی ملّی شامل مواردی است که دعوای اقامه شده بین طرفین ، سابقاً در همین دادگاه یا دادگاه دیگری که از حیث درجه با این دادگاه مساوی است ، مطرح شده و تحت رسیدگی باشد در حالی که در رسیدگی داوری ، درجه دیوان داوری در رسیدگی مطرح نیست . علاوه بر آن در دادرسی قضایی ملّی در صورتی که دعوای طرح شده همان دعوای اقامه شده‎ی قبلی نباشد اما با آن ارتباط کامل داشته باشد به نحوی که اتّخاذ تصمیم در هر دعوا ، مؤثّر در نتیجه‎ی دعوای دیگر باشد ، ایراد امر مطروحه مطابق بند ۲ ماده ۸۴ ق.آ.د.م وارد است . مثلاً این‎که الف دعوایی به طرفیّت ب اقامه و درخواست الزام به تنظیم سند رسمی برای خودرویی که از او خریده را بنماید . در حین رسیدگی به این دعوا ب نیز دعوایی به خواسته‎ی بطلان معامله‎ی خودرو به طرفیّت الف می‎نماید . در این‎جا اگرچه دعوای اقامه شده همان دعوای قبلی نیست اما با آن ارتباط کامل دارد ، زیرا صدور رأی در یکی از دعاوی بر دعوای دیگر کاملاً مؤثّر خواهد بود . با این وجود در اسناد داوری بین المللی ، به وجود دعاوی مرتبط تصریح نشده است .

در مجموع ، در صورت وارد بودن ایراد ، چنانچه دعوا قبلاً در همین شعبه‎ی دادگاه طرح شده باشد ، مطابق قسمت نخست ماده ۱۰۳ ق.آ.د.م ، دادگاه با صدور قرار رسیدگی هم زمان ، به هر دو دعوا یک‎جا رسیدگی می‎نماید . همچنین در صورتی که‎‎‎ دعوای سابق در شعبه‎ی دیگری از همان دادگاه اقامه شده باشد ، مطابق قسمت دوّم مواد ۱۰۳ و ۸۹ ق.آ.د.م ، دادگاه با صدور قرار امتناع از رسیدگی ، پرونده را با تعیین رئیس شعبه‎ی اوّل ، برای رسیدگی هم زمان به شعبه‎ای که دعوا در آن مطرح است ارسال می‎دارد .

بند دوّم : ایراد امر قضاوت شده

اگر اختلافات اشخاص در دعاوی خصوصی و تجاری سابقاً به دیوان داوری یا دادگاه ارجاع و نسبت به موضوع رسیدگی و رأی صادر شده باشد ، قابلیّت طرح مجدّد این دعوا در صورت وحدت اصحاب دعوا ، وحدت موضوع دعوا و وحدت سبب دعوا ، وجود ندارد و در صورت طرح مجدّد ، ذی نفع می تواند به دعوا ایراد نماید . حال در این که قاضی دادگاه می تواند رأساً به این ایراد استناد نموده و بر همین اساس از رسیدگی امتناع نماید با استناد به بند ۶ ماده ۸۴ ق.آ.د.م تردید مهمّی وجود ندارد . ولیکن آیا داور(ان) می توانند به استناد ایراد امر قضاوت شده از رسیدگی خودداری نمایند ؟ به بیان دیگر ، آیا امکان استناد به این ایراد از سوی داور وجود دارد ؟ ق.آ.د.م در این خصوص تصریح ندارد ، از این رو باید قائل به تفکیک شد :

نخست این که رأی در گذشته از مرجع داوری صادر و طرفین مجدّداً همان دعوا را به داوری ارجاع دهند . در این مورد موضوع مشمول ماده ۴۸۶ ق.آ.د.م خواهد بود . مطابق این ماده ، « هرگاه طرفین ، رأی داور را به اتّفاق به طور کلّی و یا قسمتی از آن را رد کنند ، آن رأی در قسمت مردود بلااثر خواهد بود . » از این رو به نظر می رسد ارجاع مجدّد اختلاف مزبور « به داوری » ، به معنای توافق بر ردّ رأی داوری است و چون با این