پایان نامه صور گوناگون عقد معلق

۱ـ عقد مشروط به شرط متأخر بر وجه کشف: در این صورت عقد معلق مانند عقد مشروط به شرط متأخر تصور می‌شود، یعنی پیش از حصول معلق علیه ماهیت و آثار عقد معلق وجود ندارد، اما وقوع معلق علیه همانند شرط متأخر، در تحقق ماهیت عقد و جریان آثار آن از زمان انشاء مؤثر و در عین حال کاشف از آن است. همان طور که رضای مالک پس از عقد فضولی، به صورت شرط متأخر کاشف، در نظر گرفته شده است. در نتیجه، وقوع معلق علیه مانند شرط متأخر، زمینه را برای تحقق و جریان آثار آن از زمان انشاء فراهم کرده و کاشف از آن تلقی می‌گردد. روشن است که تحلیل عقد معلق به این صورت مخالف با قواعد حقوقی است و نمی‌تواند قابل قبول باشد. در عبارت «شرط متأخر» بین صفت و موصوف تضاد وجود دارد. از این جهت شرط چون زمینه را برای تحقق مشروط فراهم می‌کند، اصولاً باید مقدم بر مشروط باشد، در حالی که صفت «متأخر» با تقدم شرط مباینت دارد.

۲‑ بصورت واجب مشروط : که نه تنها تحقق کیفیت واجب فعلیت ندارد، بلکه حق تحقق ایجاب نیز مشروط است. تعلیق در این صورت، از نوع تعلیق در انشاء است در حالی که در صور دیگر تعلیق مربوط به منشأء یعنی ماهیت عقد است هر گاه عقد معلق را به این صورت تصور کنیم، روشن است که نه پیش از حصول معلق علیه و نه حتی بعد از آن، وجودی برای ماهیت عقد و آثار آن نمی‌توان شناخت و به طریق اولی منافع و نمائات مورد عقد به طرف مقابل منتقل نمی‌شود؛ زیرا در این صورت اصلاً عقدی انشاء نشده است.

۳ـ به صورت واجب معلق: در فقه واجب معلق عبارت است از واجبی که انشای وجوب نسبت به همه اشخاص مکلف دارای شرایط عمومی به صورت منجز انجام گرفتهباشد، منتها محقق تکلیف واجب بر عهده اشخاص، معلق بر امر دیگری شده است؛ مانند فریضه حج که وجوب نسبت به همه مؤمنان انشاء گردیده است، ولی زمانی ایشان مکلف به انجام این فرضیه خواهند شد که استطاعت مالی و جسمی برای انجام کار پیدا کنند. هر گاه معلق را به این صورت تصور کنیم، باید بپذیریم که هرگز نمی‌توان برای عقد و آثار آن،وجود پیش از حصول معلق علیه تصور کرد.

در بین صور سه گانه عقد معلق، این صورت سوم با قواعد حقوقی منطبق است (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۱۰۸).

 

ب ـ تعلیق با توجه به ادات شرط

باید توجه کرد که تعلیق یا صریح می‌باشد و به وسیله ادات شرط ابراز می‌گردد، مثل «بعت هذا بهذا ان جاء زید من السفر» که به آ‌ن تعلیق لفظی می‌گوییم یا معنوی است که این نوع از تعلیق لازمه کلام است به عبارتی در حکم تعلیق است مثل «بعت هذا بهذا یوم الجمعه». که در این جمله اگر از ادات شرط استفاده نشده و نگفته «ان کان الیوم، یوم الجمعه» ولی تقیید انشاء به یوم الجمعه و آوردن آن بصورت ظرف تملیک، دلیل آن است که این تملیک به آمدن جمعه معلق شده است. یعنی بر این فرض تملیک می‌کند کهجمعه هم اکنون، حین عقد یا در آینده بیاید نه بر فرض دیگر (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۲۵۳). شاهد بر عدم      تفاوت بین دو قسم مذکور از تعلیق، فتوایی از علامه و فخر است که علامه (ره) در    «نهایه الاحکام» (علامه حلی، ۱۳۴۸، ج ۲، ص ۴۴۷) و فخرالدین پسر ایشان در «ایضاح الفوائد» (فخر المحققین، ۱۴۱۶ه‍، ج ۲، ص ۳۶)، در این مسأله که وارثی گمان داشت که مورث او مرده و با این گمان مال او را فروخت و در ظاهر هم به جزم گفت «بعت هذا بهذا» آن دو بزرگوار احتمال داده‌اند که این بیع باطل است. به این دلیل که عقد مذکور در صورت و ظاهر منجزاً انشاء شده، ولی در سیرت و باطن معلق است و گویا گفته «ان مات مورثی، فقد بعتک» و لذا اشکال دارد و این نمی‌باشد جز از رهگذر تعلیقی که در عبارت یاد شده نهفته است بنابراین بهتر است چنین گفته شود که اگر عقد را بوسیله ادات شرط یا آنچه که معنای این ادات را می‌رساند بر چیزی معلق نمایند، تعلیق صورت گرفته است (انصاری،۱۳۷۴، ج ۱، ص‌۲۹۵). در این رابطه عده‌ای از علما بر آنند که تعلیق تنها در صورتی تحقق دارد که عقد را بوسیله ادات شرط بر چیزی معلق نمایند (سریتی، ۱۹۲۳م، ص ۳۱۰).

مقاله حقوقی در مورد نقض اصول رسیدگی ترافعی

لزوم رعایت اصل ترافعی بودن رسیدگی که در کشورهای تابع حقوق روم مشهور است و با اصل رسیدگی منظم که در کشورهای کامن لا مطرح می‌گردد، قابل مقایسه است، در همه نظام‌های حقوقی و اسناد بین‌المللی داوری با تعابیر مختلف و غالباً با اشاره به قواعدی که مصادیق اصلی رعایت ترافعی بودن یا منظم بودن رسیدگی است، مورد تاکید قرار گرفته است. به عنوان مثال، در حقوق بلژیک طرفین باید امکان بیان مواضع خود یعنی حقوق مورد ادعا و دلایل مثبته آن را داشته باشند. حقوق آلمان به بیان امکان ارائه صحیح و مناسب دعوی توسط طرفین اکتفا کرده است. کنکوردای بین کانتونی سوئیس راجع به داوری بسیار دقیق‌تر بوده و به جزئیات بیشتری پرداخته است. در این مقررات به لزوم رعایت مساوات نسبت به طرفین، تضمین حق استماع اظهارات هر دو طرف و امکان بیان ادله موضوعی و حکمی، امکان آشنایی طرفین با مدارک و مطالب مندرج در پرونده در وقت مناسب، فراهم آوردن شرایط شرکت در جلسات تنظیم دلایل و مدارک و مباحثات شفاهی و بالاخره، امکان فرستادن وکیل به جای خود و یا همراهی توسط یک وکیل تصریح شده است. قانون فدرال سوئیس در زمینه حقوق بین‌الملل خصوصی (۱۹۸۷) در ماده ۱۸۲ به لزوم رفتار مساوی با طرفین و حق آنان جهت استماع اظهاراتشان در یک رسیدگی ترافعی اشاره کرده است.[۱]

لزوم تأمین یک رسیدگی منظم در ماده ۱۴ اصلاحی قانون اساسی امریکا و به تعبیر دیگر در ماده ۱۰ قانون داوری فدرال ۱۹۲۵ بیان گردیده است. در حقوق انگلستان نیز این مفهوم به خوبی از مواد ۲۱ و ۲۳ قانون داوری ۱۹۵۰ در مورد امکان ابطال رای داور به علت سوء رفتار (رفتار تقصیر آمیز داور) و اداره ناصحیح جریان داوری و اینک از ماده ۶۸ در مورد بی نظمی جدی در رسیدگی‌ها یا رای داور و آثار آن فهمیده می‌شود.

ملاحظه اسناد بین‌المللی مربوط به داوری نیز لزوم رعایت ترافعی بودن رسیدگی و منظم بودن آن را اثبات می‌کند، اگر چه تعابیر به کار رفته متنوع و متفاوت باشد. به جهت اختصار، بدون ورود به محتوای مقررات، به ذکر ماده دوم کنوانسیون ژنو، قسمت «ب» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک، ماده نه کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱، ماده ۱۸ قانون نمونه آنسیترال ۱۹۸۵ و ماده پنج قواعد آنسیترال ۱۹۷۶ به عنوان نمونه اکتفا می‌گردد. اهمیت رعایت اصل رسیدگی منظم یا ترافعی بودن رسیدگی به عنوان یک مبنای مشترک نظارت قضائی در کشور مبدا و کشور مقصد (محل درخواست اجرا) تا به حدی است که غالب مصادیق نقض آن، از جمله مصادیق نقض قواعد نظم عمومی تلقی و حسب مورد به دادگاه‌های کشور مبدا و محل اجرا به ترتیب، به طور مستقیم حق ابطال یا امتناع از اجرای رای داوری را می‌دهد و نیازی به درخواست محکوم علیه و به ویژه، تحمل بار اثبات توسط وی نیست. همچنان که به همین دلیل، اصل حاکمیت اراده در مورد تعیین قواعد حاکم بر آیین داوری را محدود می‌کند[۲].

در عمل، استناد به اصل رسیدگی ترافعی به عنوان مفهومی مستقل و متمایز از مفهوم نظم عمومی، بسیار نادر و کم اهمیت است. زیرا:

– بررسی رویه قضائی کشورها نشان می‌دهد که دادگاه‌ها اصول رسیدگی ترافعی را در قواعد نظم عمومی گنجانیده و قواعد نظم عمومی را اعم از قواعد شکلی و ماهوی می‌دانند و از آنجا که در روابط بین‌المللی مفهوم مضیق نظم عمومی (استثنای نظم عمومی) در نظر است و نه مفهوم وسیع آن، نقض معیارهای محلی ناظر به یک رسیدگی منظم و ترافعی، غالباً از آنجا که مناسب و ملائم با طبق روابط بین‌المللی نیست، چندان مورد توجه قرار نمی‌گیرد.

– معترض به اجرا نیز جهت معاف شدن از تأمین بار اثبات وجود مبنای امتناع از اجرا، به علاوه، به نقض قواعد نظم عمومی کشور محل اجرا استناد می‌کند  بدین ترتیب هر دو مبنا یعنی نقض اصول رسیدگی ترافعی و قواعد نظم عمومی را در هم ادغام می کند؛

– مفسران کنوانسیون نیویورک که رژیم اجرایی مشترک بیش از ۱۲۰ کشور جهان برای آرای داوری خارجی به حساب می‌آید. قسمت «ب» از بند یک ماده پنج در مورد نقض رسیدگی منظم را مخصوص قسمت «ب» از بند دو ماده مزبور در مورد امتناع از اجرا به علت نقض نظم عمومی نمی‌دانند و مفهوم اخیر را شامل مفهوم نخست تلقی می‌کنند، جز اینکه کنوانسیون به واسطه اهمیت ویژه تأمین یک رسیدگی عادلانه، به طور جداگانه نیز بدان تصریح و تاکید کرده است.[۳]

 

۲-۴-۳-۳- نقض قواعد نظم عمومی

نقض قواعد نظم عمومی مبنای مشترکی است که در همه اسناد بین‌المللی مربوط به داوری و نظام‌های حقوق ملی جهت رد درخواست اجرای رای پذیرفته شده است. اهمیت این مبنا موجب گردیده است که هم از لحاظ کیفیت طرح ایراد و هم از لحاظ بار اثبات از سایر مبانی امتناع از اجرای رای متمایز گردد. یعنی در صورت وجود این ایراد و در فرض تحقق نقض قواعد نظم عمومی، دادگاه‌ها راساً و به اعتبار سمت و مقام قضائی خود دخالت کرده و به ایراد مزبور ترتیب اثر می‌دهند و بدین ترتیب منتظر استناد طرف معترض به اجرا به ایراد نظم عمومی نشده و بار اثبات آن را متوجه وی نمی‌سازند.[۴]

قانون قابل اعمال جهت تصمیم گیری نسبت به این مبنا یعنی تحقق یا عدم تحقق نقض مفهوم نظم عمومی که در مفهوم وسیع خود شامل مساله قابلیت ارجاع موضوع به داوری نیز می‌گردد، منحصراً قانون مقر دادگاه محل درخواست اجرا (قانون کشور محل استناد به رای داوری)، است. منتها باید توجه داشت که نظام‌های حقوقی مختلف و به تبع، دادگاه‌های کشورهای محل درخواست اجرا همان مفهوم متداول نظم عمومی را که در حقوق داخلی مطرح است، ملاک عمل قرار نمی‌دهند و در روابط بین‌المللی مفهوم دیگری از نظر عمومی را مورد توجه قرار می‌دهند.[۵]

[۱] داوودی، پیشین، ص ۴۵٫

[۲] متین، احمد (۱۳۷۰). آیین ددادرسی مدنی و بازرگانی، تهران: بیجا، ص ۷۹٫

[۳] محبی، علیرضا (۱۳۷۹). قواعد و قوانین رای داوری بین‌المللی در کشورهای تابع قوانین کامن لا، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق، دانشگاه تهران، ص ۵۰٫

[۴] همان، صص ۵۲-۵۱٫

[۵] مرادی، علی اصغر (۱۳۸۲). روایتی از آرای داوری بازرگانی خارجی در حقوق ایران، فصلنامه دادرسی، شماره ۵، ص ۹۳٫

پایان نامه : مبانی ودرآمدی بر مختصات قسامه در قت

 

 

پس از بررسی مفهوم قسامه لازم است تا به اختصار با مبانی قاعده قسامه که شامل مبانی شرعی فقهی و حقوقی است آشنا گردیم و سپس به بررسی مختصات قسامه از نظر قانون مجازات اسلامی و فقه عامه بپردازیم.

مبحث اول: مبانی قسامه

در بحث از مبانی قاعده قسامه، ابتدا مبانی شرعی و در ادامه، مبانی فقهی و سرانجام نیز مبانی حقوقی(قانونی) این قاعده را در قوانین کیفری ایران، مورد بررسی قرار داده ایم:

گفتاراول: مبانی شرعی

در این گفتار به بررسی مبانی شرعی چهارگانه از نظر فقه شیعه و فقه عامه خواهیم پرداخت که شاملآیات، روایات، اجماع و عقل می باشد:

الف: آیات

کتاب قران یکی از منابع اصلی در مباحث فقهی است. اهم و اعظم مطالب فقهی در تمامی مذاهب اسلامی از جمله حنبلی ، شافعی، مالکی، حنفی و شیعه، بر گرفته از آیات شریفه قران کریم می باشد. سوال در این است که آیا در قران مجید، آیاتی وجود دارد که موضوع قسامه را مورد توجه قرار داده باشد یا خیر؟

از بررسی آیات شریفه کلام الله مجید به این نتیجه می رسیم که در هیچ آیه ای به صورت مستقیم یا غیر مستقیم، اشاره ای بر اثبات قتل یا ضرب و جرح به وسیله قسامه نگردیده است لذا قران نمی تواند به عنوان مبنای شرعی قسامه قلمداد گردد و باید به سایر ادله در خصوص جرایم حادث شده، رجوع نمود.

ب- روایات

همانگونه که در فصل پیشین، اشاره نمودیم در احادیث متعدد، مساله قسامه بیان شده است، ازجمله : مردی از انصار روایت کرده است که پیامبر به قسامه امر کرد، همانطور که در زمان جاهلیت بوده است.

بریدبن معاویه از امام صادق ع نقل کرده است: اقامه دلیل بر عهده مدعی و قسم بر عهده منکر  است، مگر در خون. گروهی از سهل بن ابی حثمه نقل کرده اند که گفت: در زمان صلح ، عبدالله بن سهل و ابن مسعود به سراغ عبدالله بن سهل آمد او را مقتول و آغشته به خون دید. وی را دفن کرد و به مدینه برگشت. فرزند عبدالله بن سهل(عبدالرحمن) و محیصه و حویصه، فرزندان مسعود، پیش پیامبر آمدند. عبدالرحمن بن عبدالله بن سهل شروع به صحبت کرد. پیامبر فرمود: بزرگتر صحبت کند. فرزندان مسعود شروع به صحبت کردند. پیامبر گفت : آیا حاضرید قسم بخورید تا قاتل و صاحبان خون معلوم شوند؟ گفتند: چگونهقسم بخوریم در حالی که ندیده ایم . پیامبر فرمودند: پس بگذارید قوم یهود ۵۰ قسم بخورد.

 

سپس آنان گفتند : چگونه قسم قوم کفار را باور کنیم؟(ما سوگند کفار را نمی پذیریم). به همین دلیل، پیامبر، خود، دیه متوفی را پرداخت نمود. پرسش رسول خدا ص که آیا قسم می خورید تا اولیای دم معلوم شود؟ نشانگر این است که در صورت اقامه قسامه توسط اولیای دم، قصاص ثابت می شود.^۱ روایت فوق با اندکی اختلاف در کتاب های شیعه نیز نقل شده است.

روایتی دیگر را ابی بصیر از معصوم این چنین نقل کرده است: حکم خداوند در خصوص خون با حکم وی در خصوص مال تفاوت دارد، در خصوص اموال، دلیل بر عهده مدعی و قسم بر عهده مدعی علیه است، در حالی که در خصوص خون، اقامه دلیل مبنی بر بی گناهی بر عهده مدعی علیه و قسم بر عهده مدعی است، زیرا که خون مسلم نباید هدر رود.

حدیث حلبی(حسن یا صحیح) از ابی عبدالله ع نقل شده است که از حضرت سوال شد: قسامه چیست؟ امام گفت: آن درست است و از اسرار ماست. اگر قسامه نباشد، چیزی باقی نمی ماند. به درستی که قسامه برای نجات انسان است.

زراره در حدیث صحیح از قول ابی عبدالله ع می گوید: قسامه برای احتیاط در خون مردم وضع شده است، به طوری که هرگاه فردی فاسق خواست فردی را بکشد، یا کسی به عنوان اینکه در مخفیگاهی است و کسی او را نمی بیند بخواهد کسی را بکشد، با وجود قسامه منصرف شود.

توجیه حنفیه ها الزام عصبه قاتل به قسامه و در نهایت پرداخت دیه با هدف سقوط مجازات متهم به قتل است. از نظر حنفیان، الزام عصبه(بستگان) و عاقله قاتل به قسامه و در نهایت، پرداخت دیه، به سبب تقصیر آنان قبل از قتل در حفاظت از جان مقتول در موضع قتل و نیز عدم حمایت مقتول در مقابل ظلم جانی است ^[۱]

همچنان که در قتل خطای محض نیز عاقله مسئول پرداخت دیه است، زیرا همانطور که در منطقه ایکه به قتل رسید، در تصرف آنان (اولیای دم قاتل) بوده و نفع عاید آنان می شود و نیز خراج و مالیات منطقه را دریافت می نمایند. مسئول پرداخت دیه ای که انسان در آنجا به قتل رسیده نیز می باشند. چرا که اگر منطقه به خوبی از سوی انان حفاظت و حراست می شد، قتل اتفاق نمی افتاد.

همانطور که ملاحظه می شود، در فقه حنفیان وجوب دیه با اجرای قسامه هدف اصلی قسامه نیست، بلکه هدف اصلی قسامه ، سقوط مجازات متهم به قتل است، زیرا هر چند وقتی اولیای دم قسامه را اجرا کردند، دیه برای جلوگیری از هدر رفتن خون اثبات می شود، ولی قسامه برای دفع تهمت قتل است و دیه بخاطر آن است که مقتول در میان آنان ظاهر شده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

این مطلب در خصوص قضاوتی که عمر انجام داد، گویاست: از طرف اولیای دم مقتول به عمر گفته شد:هم مال و هم سوگند خود را بذل کنیم؟ عمر گفت خونتان به قسمتان وابسته است، اما اموالتان به خاطر آن است که مقتول در بین شما یافت شده است و چنانچه هر یک از عاقله قاتل از قسامه خودداری نمود حبس می شودتا قسم را اجرا کند، زیرا تکریم خون انسان استحاق این امر را دارد، از این رو میان دیه و سوگند جمع می شود. عدول از قسامه مثل نکول از قسم در خصوص اموال نیست،زیرا قسم در خصوص اموال جانشین اصل حق صاحب مال است، به همین دلیل، چنانچه شخص خواستهدعویرا تقدیم کند سوگند ساقط می شود. اما سوگندهای قسامه با بذل دیه ساقط نمی شود، زیرا واجب اصلی قصاص است و تنها قسامه می تواند آن را ساقط نماید نه دیه، و از طرفی دیه بدل قسامه نیست.

فقهای شیعه، مذاهب چهارگانه اهل سنت(حنفی،مالکی، شافعی و حنبلی)و اهل ظاهر، مشروعیت قسامه را به استناد سنت نبوی قبول کرده اند.

ج- اجماع

قبل از ذکر کلمات فقهاء باید توجه داشت که اجماع در صورتی حجت است که مدرکی در دست نباشد. در خصوص

این موضوع، دلیل فقها همان روایات است. بنابراین نمی توان آن را یک دلیل مستقل در نظر گرفت، اما می توان آن را یک موید به حساب آورد.

با بررسی نظرات علما و فقها این برداشت وجود دارد که از آنجا که در روایاتی چند، موضوع قسامه، مورد توجه قرار گرفته، آنها هم به تبعیت از مفاد روایات به ذکر همین موضوع پرداختند و تقریبا به صورت مشابه ، الفاظ و کلمات یکسلنی در کتب مختلف فقهی متذکر شده اند که به برخی از آنها اشاره گردید.[۲]

از بررسی روایات متعدد در بحث قسامه، نتیجه می گیریم که بین علمای عظام شیعه اجماع حاصل گردیده و دارای اختلاف نظر چندانی نمی باشند. لذا از نظر فقه شیعه می توان اجماعرا به عنوان یکی از مبانی چهارگانه شرعی در بحث قسامه به کار بست. اما در فقه چهارگانه اهل سنت، اختلاف نظر وجود دارد.

د- عقل

همانطور که می دانیم عقل یکی از منابع چهارگانه فقه شیعه می باشد که در خصوص آن نظرات مختلفی ارائه گردیده است. گروه اول معتقدند تمام اعمال تعبدی هستند و هر عملی که شارع مقدس حرام کرده قبیح است هر چند خود عمل ممکن است با معیارهای عقلی، قبیح نباشد و بالعکس، هر عملی را که شارع مقدس بدان حکم کند حسن است هر چند از نظر عقلی، آن عمل ممکن است حسن باشد یا نباشد.گروه دوم معتقدندکه تمامی اوامر و نواهی شارع دارای حسن و قبح ذاتی می باشد و ممکن نیست

که شارع دستوری بدهد و بدون مصلحت باشد اما عقل، قادر به درک تمام جزئیات مصالح احکام نیست. گروه سوم نیز اعتقاد دارند که عقل می تواند فی الجمله مصالح و مفاسد را تشخیص دهد ولی بین حکم حکم عقل و حکم شرع، ممکن است ملازمه نباشد. باید توجه داشت که اولا احکام شرعی، تابع مصالح و مفاسد می باشد و اگر مصلحت نبود، شارع امر و اگر مفسد نبود ، شارعنهی نمی فرمود. ثانیا عقل فی الجمله قابلیت درک این مصالح و مفاسد را دارد هرچند مصلحت برخی از احکام به دلیل کامل نبودن علمی بشر ممکن است بر عقل پوشیده باشد. ثالثا بین حکم شرع و حکم عقل ملاطمه وجود دارد: کلما حکم به العقل ، حکم بالشرع و کلما حکم به الشرع، حکم به العقل»

حکم تشریفات قسامه این است که خون مسلم باید صیانت شود و نباید هدر رود. چنانکه گفته شد خون مسلم هدر نمی رود حتی اگر هم قاتلی برای قصاص پیدا نشود. چنان که حضرت علی ع در خصوص شخصی که در ازدحام نماز جمعه یا طواف فوت کرد، به عمر فرمود:خون مسلم هدر نمروداگر قاتل شناخته شود حق قصاص مطرح می شود در غیر این صورت، پرداخت دیه بر عهده بیت المال است.

از نظر حنفبان، الزام عصبه(بستگان) و عاقله قاتل به قسامه و در نهایت، پرداخت دیه، به سبب تقصیر آنان قبل از قتل در حفاظت از جان مقتول در موضع قتل و نیز عدم حمایت از مقتول در مقابل ظلم جانی است . همچنانکه در قتل خطای محض نیز عاقله مسئول پرداخت دیه است، زیرا که همانطور که در منطقه ای که به قتل رسید، در تصرف آنان (اولیای دم قاتل) بئده و نفع عاید آنان میشودو نیز خراج و مالیات منطقه را دریافت می نمایند. مسئول پرداخت دیه ی که انسان در آنجا به قتل رسیده نیز می باشند.  چرا که اگر منطقه به خوبی از سوی آنان حفاظت و حراست می شد. قتل اتفاق نمی افتاد.۱ همانطور که ملاحظه می شود در فقه حنفیان، وجوب دیه با اجرای قسامه هدف اصلی قسامه نیست، بلکه هدف اصلی قسامه سقوط مجازات متهم به قتل است، زیرا هرچند وقتی اولیای دم قسامهرا اجرا کردند، دیه برای جلوگیری از هدر رفتن خون اثبات می شود.ولی قسامه برای دفه تهمت قتل است و دیه به خاطر آن است که مقتول در میان آنان ظاهر شده است ^[۳]

این مطلب در خصوص قضاوتی که  جناب عمر انجام داد، گویاست: از طرف اولیای دم مقتول به عمر گفته شد: هم مال و هم سوگند خود را بذل کنیم؟ عمر گفت: خونان به قسمتان وابسته است ، اما اموالتانبه خاطر آنکه مقتول در بین شما یافت شده است و چنانچه هر یک از عاقله قاتل از قسامه خودداری نمود حبس  [۴]

 

[۱] الجزایری، عبدالرحمن الفقه علی المذاهب الاربعه، چاپ هفتم، بیروت، داراحیاء التراث، ۱۴۰۶ه.ق، ص۸۷

[۲]  منبع -پیشین

[۳] – محمدی، علی، شرح رسائل، جلد اول، چاپ سوم، تهران، انتشارات مقدس، ۱۳۷۲، صص۴۱-۴۲

[۴] – همانطور که قبلا گفته شده است در فقه حنفیه، اگر اولیای دم مقتول در رد اتهام نسبت به قاتل، سوگند یاد کنند، قصاص ساقط و دیه برعاقله(اولیاء دم)ثابت است امادر سایر فرق اهل سنت و نیز در شیعه اینطور نیست

پایان نامه حقوق : عناصر اصلی در سلب مالکیت

بین المللی گویای شکل گیری رهیافتی در این خصوص است. این رهیافت نشان می دهد که عموم مراجع داوری با پیروی از موازین حقوق بین الملل تحقق عناصری را برای وقوع سلب مالکیت غیر مستقیم یا خزنده لازم می دانند. ذیلا عناصر مطرح در رهیافت فوق مورد مطالعه و بررسی اجمالی قرار گرفته می شود .

 

۳-۸-۳-۱-  مداخله در  حقوق مالکانه

به طور کلی مداخله جزئی با ایجاد محدودیت های سطحی در حقوق مالکانه سلب مالکیت غیر مستقیم محسوب نمی شود. به عبارت دیگر برای توصیف عمل دولت به عنوان سلب مالکیت میزان و آستانه ی خاصی از مداخله مد نظر است. دستورالعمل منتشر شده ی آنکتاد، به«از دست رفتن ماهوی کنترل یا ارزش» و «تاثیر اقتصادی مهم» اشاره دارد.

مرجع داوری در پرونده ی Revcre Copper به تاثیر اقدام دولت بر کنترل موثر عملیات و مایملک سرمایه گذار توجه داشته است. دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده نیز در پرونده ی Starrett V. Iran[1] بیان داشت آنگاه که حقوق مالکانه به درجه ای مورد مداخله قرار گیرد که موجب زوال کاربری آنها باشد باید قائل به تحقق سلب مالکیت بود.[۲] در پرونده ی Tippetts V. Iran دیوان صرف نصب یک مدیر ایرانی توسط دولت ایران را به عنوان سلب مالیت قلمداد نکرد بلکه اقدامات مدیر مزبور و شدت مداخله اقدامات وی در حقوق مالکانه را مصداق سلب مالکیت دانست:

«در حالی که فرض وجود کنترل دولت بر دارایی به خودی خود و فورا نتیجه سلب مالک از حقوق مالکانه ی بنیادین خود محروم شده و مشخص است که این حرمان نیز جنبه ی زودگذر ندارد، حاصل می شود»[۳]

درپرونده ی [۴]Sea-Land V. Iran دیوان محرومیت حکمی خواهانی را که ادعا داشت عدم صدور مجوز برای تبدیل موجودی وی در شعبه ی بانکی در تهران به دلار امریکا، به معنای مصادره ی حساب بانکی است، احراز نکرد[۵] و بیان داشت از آنجا که حساب بانکی موجودی آن به ریال، دست نخورده است، مسئولیتی متوجه دولت نمی باشد.[۶]

در حوزه ی نفتا، دیوان داوری در پرونده ی [۷]Pope &Talbot V. Canada شدت اقدامات مخل منافع را برای اثبات سلب مالکیت غیر مستقیم لازم دانست[۸] و اعلام داشت که صرف مداخله سلب مالکیت نیست بلکه درجه ای از محرومیت از حقوق بنیادین مالکانه، باید احراز شود[۹]  که وفق حقوق بین الملل مصداق محرومیت حکمی باشد.[۱۰]

دیوان داوری لندن در پرونده ی Occidental V. Ecuador[11] همین استدلال را ملاک عمل قرار داد و با توجه به ضابطه ی محرومیت حکمی در حقوق بین الملل ادعای خواهان را رد نمود.[۱۲] مرجع داوری ایکسید نیز در پرونده ی CMS .V Argentina از ضابطه ی محرومیت حکمی از دارایی برای تحقق سلب مالکیت غیر مستقیم، پیروی نمود و بیان داشت:

«سرمایه گذار کنترل  سرمایه گذاری را در دست دارد دولت عملیات روزانه شرکت را مدیریت نمی کند و سرمایه گذار مالکیت کامل و کنترل سرمایه گذاری را در اختیار دارد».[۱۳]

داوری اتاق بازرکانی استکهلم در پرونده ی Petrobart V. Kyrgyz Republi[14] اقدامات دولت را موجب نقض استاندارد رفتار عادلانه و منصفانه موضوع ماده ی ۱۰ منشور انرژی دانست و بیان داشت که این اقدامات آثار منفی بر خواهان داشته ولی:

«اقدامات دولت هر چند با نادیده انگاری منافع مشروع سرمایه گذاری توام بوده است به آستانه ی مورد نظر در سلب مالکیت de facto نمی رسد.

در پرونده ی Impregilo V. Pakistan مرجع داوری ایکسید بیان داشت:

«اقدامات ارتکابی باید آن چنان اثر مهمی بر جای گذارند که بتوان آنها را معادل آثار سلب مالکیت دانست».[۱۵]

مرجع داوری در پرونده ی Azurix V. Argentina[16] نیز می پذیرد که مدیریت شرکت خواهان تحت تاثیر اقدامات دولت قرار گرفته، ولی شدت این مداخله و اقدامات را برای احراز سلب مالکیت کافی نمی داند.[۱۷]

۳-۸-۴- مصادره به نفع ثالث

دیوان داوری ایران و ایالات متحده در پرونده ی Tippetts V. Iran از ترجیح دیوان در کاربرد واژه «محرم ساختن» به جای واژه «گرفتن» سخن گفت؛ زیرا معتقد بود که واژه ی گرفتن، متضمن حاصل نمودن ارزش توسط دولت است و این معیار در تشخیص سلب مالکیت، کاربردی ندارد.[۱۸] این سخن به معنای آن است که سلب مالکیت ممکن است در راستای انتقال مال به اشخاص ثالث غیر از دولت نیز صورت پذیرد.[۱۹]

مرجع داوری در پرونده ی Amco V. Indonesia مقرر نمود:

« به طور کلی در حقوق بین الملل پذیرفته شده است که سلب مالکیت تنها در مواردی که دولت به گرفتن اموال خصوصی اقدام می کند محقق نمی شود. بلکه وقتی دولت سالب مالکیت به شخص حقیقی یا حقوقی دیگری نیز مالکیت را واگذار می کند سسلب مالکیت محقق شده است.[۲۰]

در قضیه ی Tecmed V. Mexico دیوان دواوری اشعار داشت:

«عبارت سلب مالکیت همچنین شامل وضعیت هایی است که به عنوان سلب مالکیت de facto می شناسیم مواقعی که اقدامات مورد نظر یا مقررات وضع شده مالکیت دارایی را در اختیار شخص ثالثی غیر از دولت قرار می دهند و یا هنگامی که اقدامات و مقررات فوق، بدون آنکه مالکیت اموال را در اختیار دولت یا شخصی ثالث قرار دهند، اشخاص را از مالکیت مایملک خویش محروم می سازند.[۲۱]

بنابراین می توان قائل بر آن بود که ملاک مورد نظر تاثیر آن اقدام بر سرمایه گذار است و نه بر دولت و منافع دولت. این استدلال که در آرای دیوان اروپای حقوق بشر و از جمله در پرونده ی James V. UK[22] نیز به چشم می خورد و مورد تایید اکثریت حقوقدانان و مراجع داوری بین المللی نیز می باشد.[۲۳] در تعداد اندکی از آراء داوری مورد پذیرش قرار نگرفته است. برای مثال دیوان داوری در پرونده ی [۲۴]Lauder V. Czech Republic اقدامات دولت را به دلیل آنکه منافعی را برای دولت یا اشخاص وابسته به آن نداشته است، مصداق سلب مالکیت غیر مستقیم ندانست.[۲۵] در قضیه ی Olguin V. Paraguay نیز دیوان داوری اشعار داشت:

« برای تحقق سلب مالکیت باید اقداماتی صورت گرفته باشد که در محروم ساختن مالک از دارایی خویش مثمر ثمر بوده و کسی که مرتکب این اقدامات می شود مستقیم یا غیر مستقیم کنترل یا حداقل ثمره اموال سلب مالکیت شده را به دست آورد»[۲۶]

۳-۸-۵- تاثیر بر سرمایه گذار

دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده در پرونده ی Tippetts V. Iran بر یان نکته تاکید دارد که وجود یا عدم وجود قصد و نیت مصادره آمیز نزد دولت برای تحقق سلب مالکیت ملاک نیست؛ بلکه آثار اقدامات و عمل دولت است که ملاک قرار می گیرد:

«.. قصد و نیت دولت در قیاس با تاثیر اقدامات دولت بر مالک اهمیت کمتری دارد و همچنین نحوه ی اقدام با شکل مداخله در قیاس با واقعیت آثار آن از اهمیت کمتری برخوردار است.»[۲۷]

دیوان در پرونده ی Phelps Dodge V. Iran به وضوح بیان داشت که وجود انگیزه ی مقبول نزد ایران تغییری در نظر دیوان در خصوص احراز سلب مالکیت ایجاد نمی کند:

«دیوان کاملا دلایلی را که خوانده به موجب آنها مجبور بوده از مجرای انتقال مدیریت به حفظ منافع خود بپردازد درک می کند و همچنین دغدغه های اقتصادی، اجتماعی و مالی ناشی از قانون اجرا شده را می فهمد؛ اما این قبیل دلایل و نگرانی ها، خوانده را از تعهد به پرداخت غرامت به خواهان، خلاص نمی کند».[۲۸]

در بیشتر قضایا، دیوان داوری دعاوی ایران و امریکا ، از فرمول فوق پیروی کرده اما در پرونده ی Sea-Land V. Iran دیوان داوری بر اهمیت انگیزه ی دولت پای فشرد و چون مداخله ی آگاهانه دولت ایران احراز نشده دعوای سلب مالکیت مردود اعلام شد.[۲۹] البته در این دعوا ارزیابی ترک فعل و عدم اقدام دولت مورد نظر بود؛ هرچند که به نظر می رسد در این شرایط نیز قصد و نیت مصادره آمیز دولت موضوعیت نداشته باشد.[۳۰] برای مقال در قضیه ی Generation Ukraine V. Ukraine نزد ایکسید با این که دیوان داوری بر این نظر بود که ترک فعل صورت گرفته از سوی دولت به قصد محروم ساختن خواهان از حقوق وی نبوده است، مداخله ی انجام شده توسط دولت را مصداق سلب مالکیت غیر مستقیم دانست.[۳۱] در داوری Biloune V. Ghana دیوان اظهار داشت که انگیزه اقدامات و ترک فعلهای صورت گرفته توسط مقامات دولتی، روشن نیست ولی دیوان نیازی به تشخیص قصد و نیت دولت ندارد و آثار اقدامات دولت را مطمع نطر قرار می دهد.[۳۲]

مجموعه ی این آراء نشان از کم اهمیت بودن انگیزه و قصد و نیت دولت دارد و این که مراجع داوری بین المللی به جای تمرکز  بر انگیزه دولت، آثار عمل یا ترک فعل دولت را برای تشخیص سلب مالکیت غیر مستقیم ملاک عمل قرار می دهند.[۳۳] بدیهی است احراز قصد و نیت مصادره آمیز دولت مراجع داوری بین المللی را در ارزیابی وقایع یاری می دهد.[۳۴]

۳-۸-۶- شفافیت

مرجع داوری در قضیه Metalclad V. Mexico[35] اقدامات غیر شفاف دولت را از جمله لوازم اثبات سلب مالکیت می دانست:

«این اقدامات که به نمایندگی از دولت فدرال مکزیک صورت گرفته و مورد استناد خواهان می باشد و فقدان مبنای منظم ماهوی و زمانی در خودداری شهرداری در صدور مجوز ساخت و ساز، به سلب مالکیت غیر مستقیم منجر شده است»[۳۶]

این دیدگاه سخت گیرانه که چندان با موازین حقوق بین الملل نیز همخوانی ندارد مورد استقبال سایر مراجع داوری نبوده است. در قضیه ی Feldman V. Mexico نارسایی نظام اداری و مالیاتی بوروکراتک، مورد اعتراض خواهان بود و وی ادعا نمود که عدم شفافیت و اقدامات خودسرانه ی مقامات مالیاتی مکزیک به مثابه ی اقدام سلب مالکیت است. دیوان داوری تایید نمود که خواهان در  خصوص مورد ادعا با مشکلات و معضلات زیادی مواجه بوده و به طور کلی از عدم شفافیت اقدامات مقاماتی مالیاتی در بیشتر کشورها ابراز تاسف نمود ولی اعلام داشت.

« با تمام این احوال دیوان ادعای فوق را رد می کند ولی نه به علت آنکه اعتقادی به عدم شفافیت اقدامات دولت ندارد. بلکه به دلیل آنکه تردید دارد که عدم شفافیت به تنهایی بتواند موجب نفض نفتا و حقوق بین الملل باشد…»[۳۷]

۳-۸-۷- حمایت مشروع از سرمایه گذار

انتظارات معقول سرمایه گذار، از جمله جوانب مهم حمایت از اموال محسوب می شود که علاوه بر رای داوری Aminoil V. Kuwait[38] در آراء دیوان داوری ایران و آمریکا و از جمله در قضیه ی [۳۹]INA Corp V. Iran مورد توجه بوده و حتی دیوان اروپایی حقوق بشر نیز در برخی از آراء خود به آن استناد نموده است.[۴۰]

در حقوق بین الملل سرمایه گذاری عدم نیل سرمایه گذار به انتظارات مشروع، موجب طرح مباحثی در حوزه ی رفتار عادلانه و منصفانه و نیز سلب مالکیت می باشد.[۴۱]

مرجع داوری در پرونده ی Mctalclad V. Mexico در احراز سلب مالکیت غیر مستقیم به ناامیدی خواهان از مقامات دولت میزبان استناد نمود و به « منافع اقتصادی مورد انتظار معقول اشاره داشت. در پرونده ی MTD.V Chile[42] مرجع داوری ایکسید حکم به نقض رفتار عادلانه و منصفانه از جانب دولت شیلی صادر نمود و بیان داشت سرمایه گذاران وقتی به بازار پرخطری وارد شده و یا پیش از شروع سرمایه گذاری، در خصوص حمایت های دولتی اطمینان کامل ندارند، انتظارات مشروع خود را حتی در خصوص حمایت از دارایی، تقلیل می دهند. و در این پرونده نیز، سرمایه گذار نمی توانسته انتظار اصلاح قانون را داشته باشد و بنابراین ادعای مربوط به سلب مالکیت غیر مستقیم مردود است ولی رفتار دولت نقض استاندارد رفتار عادلانه و منصفانه می باشد.[۴۳]

این نظر در سایر قضایای  نزد ایکسید هم مطرح شده و مراجع داوری با تاکید بر علم و آگاهی سرمایه گذاران در مورد شرایط محیطی که در ان به سرمایه گذرای اقدام نموده اند ادعای سلب مالکیت را رد کرده اند. در پرونده ی Methanex V. US دیوان اعلام داشت که دولت میزبان تعهدی در مقابل سرمایه گذاری ننموده که موجب پیدایش انتظارات مشروع برای وی باشد و سرمایه گذار کاملا از شرایط محیط آگاهی داشته است.[۴۴]

در پرونده ی  Generation Ukraine V. Ukraine نیز دیوان از علم و آکاهی سرمایه گذار نسبت به محیط پرخطر سرمایه گذاری صحبت نمود و بیان داشت که سرمایه گذار از ابتدا از مشکلات پیش رو آگاهی داشته و نمی توانسته انتظار مشروع خاصی در این زمینه داشته باشد.[۴۵]

[۱] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

[۲]

۱- Tippetts V. Iran op, p. 225

۲- Sea- Land Serve, Inc. V. Iran, 1984, 6 Iran-Us CTR ,p. 149

۳- Ibid, p .167.

۴ – Ibid.

[۷] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۵- Pope & Talbot V. Canada, op. cit, para. 96

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۶ – Ibid , para , 88

۷ -lbid, para. 102

۸ -Occidental Exploration and production Company V. Ecuador, LCIA No .UN. 3467, Award, I july 2004

۹- Ibid ,para,102

۱۰- CMS Gas Transmission Company V. Argentina, op.cit, para.263

۱۱- Petrobart Limed V. The Kyrgyz V. Republic, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Arbitration No. 126/ 2003, Award, 29 March 2005.

۲۱- August Reinisch, “Expropriation”, op.cit, p.443

[۱۶] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۲۲- Amoco Asia V. Indonesia , op.cit, p. 455

۲۳-Tecmed V. Mexico op.cit, para.113.

۲۴- James V. United Kingdom, EUROPEAN Human Rights Court Reports, 1986,21 February 1986, Seer A, No.98

۲۵-Anderw Newcombe, ”the Boundaries of Regulatory Expropriation in Imitational Law” ICSID Review- Foreign Investment Law Journal, Vol. 20, No.1, 2005

۲۷- Ronals s.Lauder V. The Czech Republi, UNCITRAL, Final Award, 3 September 2001.

۲۸- Ibid ,para.203

۲۸-Olguin Paraguay , op.cit, para.84

۲۹- Tippetts V. Iran ,op.cit, p.225

۳۰- Phelps Dodge Corp. and Overseas Private Investment Corp. V. Iran , Award 19 March 1986, 10 Iran-Us Ct., p.121

۳۱- Ibid., p.130.

۳۲-Sea-Land Serv, Inc. V. Iran. Op.cit. p.197

۳۳- August Refinish ,”Expropriation”, op.cit, p.446

۳۴- Generation Ukraine Drive Complex Ltd V. Ghana, op.cit. p.209.

۳۵- Biloune and marina Drine Complex Ltd V. Ghana, op.cit, p.209.

۳۶-UNCTAD, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s, 1998.p.66.

۳۷- Andrew Newcombe op.cit, p.25

۳۸- Metalclad corp. V. Mexico, op.cit, para 107

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۳۹- Feldman c. Mexico, op.cit, para.113

[۳۵] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۴۰- Ibid, para .133.

۴۱- Aminoil V. Kuwait, op.cit

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۴۲- INA Corp. V. the Government of the Islamic Republic of Iran, Award, 13 August 1985, 8 Iran-US CTR, p.385

۴۳- See ECHR Cases e.g., national and provincial Building society V. UK, Judgment ,23 October 1997;prince Hans –Adam II of Liechtenstein V. Germany, Judgment, 12 July 2001.

۴۴- August Reinisch, Expropriation” op.cit, p.448

۴۵-Metalclad V. Mexico, op.cit, para. 103.

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۴۶-MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA V. Republic off Chile, ICSID Case No, ARB/01/7, Final Award, 25 May 2004.

۴۷-Ibid ,para.214

۴۸- Methanex V. USA, op.cit, para IV, Chapter D,para.10

۴۹- Generation Ukraine V. Ukraine, op.cit, para. 20.37

پایان نامه حقوق در مورد جمهوری اسلامی ایران وWTO

یکی از سیاست های اصولی جمهوری اسلامی ایران حضور و عضویت فعال در مجامع و سازمان های بین المللی است. نظر به اهمیت نهادهای بین المللی به وی‍ژه نهادهای اقتصادی و تجاری، همواره حساسیت ویژه ای نسبت به آثار و پیامدهای عضویت در این گونه سازمان ها وجود داشته است. در این قسمت چگونگی تعامل ایران با گات و WTO را مورد توجه قرار می دهیم.

حدود یک دهه پس از تاسیس گات به سال ۱۳۳۷ ( ۱۹۵۸) برمیگردد که دولت وقت کمیته ای را مرکب از نمایندگان وزارتخانه های بازرگانه، انحصارات و گمرکات، کشاورزی و سازمان برنامه و بودجه برای بررسی منافع و الحاق به گات تشکیل داد. به عبارت دیگر، بیش از چهل سال است که به تناوب، بحث الحاق یا عدم الحاق به گات مطرح می شود[۱].  البته تشکیل این کمیته نتایجی دربر نداشت. در آن زمان تنها ۴۳ کشور عضو گات بودند.[۲]

موضوع الحاق ایران به گات، باز در سال های ۱۳۴۲ و ۱۳۵۲ مطرح گردید ، ولی این مسئله پی گیری نشد و موضوع عضویت به فراموشی سپرده شد . در سال های پس از انقلاب و تا پایان جنگ تحمیلی نیز، اقدام قابل توجهی در این باره صورت نگرفت تا این که در سال ۱۳۷۰ ( ۱۹۹۱) این موضوع به طور جدی در مراکز تصمیم گیری کشور مطرح شد.[۳] ۱­شورای اقتصاد در جلسه ۱۴ مرداد ماه ۱۳۷۰ خود از وزارت بازرگانی خواست تا با همکاری سازمان برنامه بودجه، وزارت اقتصاد و دارایی و نیز بانک مرکزی درباره الحاق یا عدم الحاق ایران به گات، بررسی لازم را به عمل آورد. این گزارش در ۲۸/۱۰/۱۳۷۰ به انجام رسید که در آن آمده بود : عضویت در گات در کوتاه مدت نفعی نداشته و به کاهش درآمدهای دولتی منجر خواهدشد، ولی در دراز مدت می تواند متضمن منافعی برای کشور باشد که بررسی این امر نیاز به مطالعات بیش تر دارد،^۳ این گزارش هم چنین یادآور شد که موادی از قانون اساسی و دیگر قوانین کشور با مفاد گات مغایرت داشته و در صورت الحاق، باید مورد تجدید نظر قرار گیرد. در عین حال پیشنهاد شده بود که تسلیم تقاضای عضویت، برای کشور هیچ گونه تعهدی ایجاد نمی کند، از این رو شایسته است ایران این تقاضا را تسلیم دبیرخانه گات نماید تا بتواند

 

هم از منافع عضویت ناظر  برخوردار شده و هم از کم و کیف کار آن آگاهی پیدا کند. با این حال، برخی با ارائه درخواست عضویت مخالفت کردند و در نهایت دولت تقاضایی مبنی بر عضویت ارائه نداد[۴].

پس از مدتی، در سال ۱۳۷۱، وزارت امور خارجه به رئیس جمهور وقت پیشنهاد نمود با توجه به عوامل و ملاحظات جدید که روز به روز پیوستن به گات را دشوارتر می نماید، بهتر است سریع تر اقداماتی در این باره به عمل آید. متعاقب آن، نظر موافق رئیس جمهور به وزارتخانه مزبور اعلام شد و به این ترتیب ایران تمایل خود مبنی بر پیوستن به گات را به طور شفاهی به دبیر کل وقت آن اعلام کرد و پس از آن در ملاقات با مشاور دبیر کل گات و مدیر بخش تعرفه آن درخواست ایران برای عضویت به صورت کتبی اعلام شد.[۵] با این حال هیچ گونه اقدام عملی صورت نگرفت.

بار دیگر موضوع الحاق ایران به گات در جلسه تیر ماه ۱۳۷۲ ( ژوئیه ۱۹۹۳) شورای اقتصاد مطرح شد اما از آن جا که قرار بود مذاکرات دور اروگوئه تا شش ماه پس از آن تاریخ به اتمام برسد، تصمیم گرفته شد تا آن زمان کاری صورت نگیرد تا با پایان یافتن مذاکرات از نتایج آن اطلاع لازم به دست آید.

پس از پایان مذاکرات دور اروگوئه در ۱۵ دسامبر ۱۹۹۳ و امضای سند نهایی آن در ۱۵ آوریل ۱۹۹۴ ( فروردین ۱۳۷۳) و تاسیس سازمان، فردی را مأمور کرد تا منافع و عضویت ایران در سازمان تجارت جهانی را بررسی کرده و سیاست های مناسب برای کاهش تبعات منفی احتمالی را پیشنهاد کند و هم چنین موانع سیاسی و حقوقی الحاق را بررسی نماید این کمیته هم چنین مامور شد تا « گزارش جامع تجاری»[۶]ایران را تهیه نماید.

کمیته مذکور در خرداد ۱۳۷۴ ( ژوئن ۱۹۹۵) گزارش خود را به دولت تقدیم کرد . در این گزارش با مفید ارزیابی شدن الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی، اظهار نظر شده بود که احتراز از عضویت در این سازمان به صلاح کشور نیست­، زیرا با عضویت ۱۲۸ کشور که حدود ۸۰ درصد از تجارت جهانی را در اختیار دارند، تجارت ما تحت تاثیر تصمیمات این سازمان خواهد بود­، حتی اگر عضو هم نباشیم­، پس بهتر است ضمن عضویت، بر تصمیمات سازمان تاثیر گذار باشیم. بر همین اساس، در ۱۶ اردیبهشت ۱۳۷۵ رئیس جمهور با انتصاب اولین نماینده تام الاختیار تجاری جمهوری اسلامی وظیفه پی گیری عضویت ایران در WTO را بر عهده وی گذاشت. چندی بعد در تاریخ ۴ مهر ۱۳۷۵ ( سپتامبر ۱۳۷۵) تقاضای عضویت ایران به طور رسمی تسلیم دبیر خانه سازمان تجارت جهانی شد.

تا مدتی به این تقاضا ترتیب اثر داده نشد تا این که پس از گذشت سه سال و نیم وپس از رایزنی با کشور­های در حال توسعه و اسلامی، برای اولین بار در جلسه ماه مه ۲۰۰۱ ( خرداد ۱۳۷۹) تقاضای عضویت ایران در شورای عمومی سازمان تجارت جهانی مطرح شد. نماینده آمریکا به این بهانه که کشور متبوعش هنوز بررسی های لازم را در این مورد انجام نداده است ، درخواست کرد رای گیری در این مورد به جلسات آینده موکول شود. در جلسات بعدی نیز آمریکا و گاه اسرائیل با شروع مذاکرات الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی مخالفت می کردند. به این ترتیب تقاضای عضویت ایران در سازمان تجارت جهانی با  وتوی آمریکا ۲۱ بار رد شد تا اینکه در نهایت در تاریخ ۲۶ ماه مه ۲۰۰۵ ( ۵ خرداد ۱۳۸۴ ) تمام ۱۴۸ عضو سازمان تجارت جهانی با آغاز مذاکرات الحاق ایران به WTO موافقت کردند و به این ترتیب ایران به عنوان « عضو ناظر » این سازمان پذیرفته شد. البته عضویت ناظر ایران در سازمان تجارت جهانی به معنای عضویت دائم ایران در این سازمان نیست­، بلکه عضویت دائم کشورمان در WTO مستلزم طی فرآیند مذاکره و توافق نهایی با همه اعضای سازمان تجارت جهانی است که به نظر می رسد چندین سال به طول انجامد.

دست کم از یک دهه اخیر که بحث عضویت ایران در سازمان تجارت جهانی مطرح شده است، نظرات متفاوت و بعضا متضادی از سوی صاحب نظران در این باره بیان شده است. برخی معتقدند با عضویت کشورمان در این سازمان و آزادسازی تجاری، کشور ۷۰ میلیونی ایران به بازاری پر رونق برای واردات و مصرف کالاهای خارجی تبدیل خواهد شد و در این فضای رقابتی، عملا واحدهای تولیدی دچار تعطیلی شده و بی کاری شدید کم ترین آثار آن خواهد بود. این عده بر این باورند، در این صورت، کشور باید برای همیشه آرزوی صنعتی شدن را از سر به در کند.

در مقابل برخی از صاحب نظران رشد و شکوفایی اقتصادی کشور را تنها در گرو عضویت در سازمان تجارت جهانی و ورود هر چه سریعتر به WTO جستجو می کنند و معتقدند توسعه صادرات غیر نفتی در این فضا امکان پذیر است.[۷]

در این میان دولت جمهوری اسلامی ایران با آگاهی از این دیدگاه ها و با بررسی جوانب موضوع، از سالها پیش برای ورود به این سازمان تمهیداتی را اندیشیده است. بدیهی است که کشورهای متقاضی عضویت در سازمان تجارت جهانی برای ورود به این سازمان، باید علاوه بر منطبق کردن قوانین و مقررات خود با الزامات WTO، به آزاد سازی تجاری و باز کردن بازار کالا و خدمات خود بر روی کالاها و خدمات دیگر کشورهای عضو اقدام نمایند. به همین جهت با تصویب برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی، زمینه سازی برای انطباق قوانین و مقررات کشوربه ویژه در زمینه تجاری با الزامات WTO و همچنین آزاد سازی تجاری آغاز شد. تبدیل موانع غیر تعرفه ای به تعرفه ای و برداشتن موانع غیر فنی بر سر راه تجارت، یکسان سازی نرخ ارز، تجمیع عوارض، اصلاحات مالیاتی، لغو مجوزهای ورود، حذف پیمان سپاری و ثبت سفارش، خصوصی سازی، حذف سهمیه بندی، یکسان سازی نرخ سود تسهیلات بانکی، هدفمند سازی یارانه ها و جوایز صادراتی، عضویت در سازمان جهانی مالکیت معنوی، تصویب قانون جدید تشویق و حمایت از سرمایه گذاران خارجی، رقابتی کردن و خصوصی سازی در سیستم بانکی و بیمه، حذف روش های دست و پاگیر گمرکی و ساده کردن مراحل صدور و ورود کالا، تصویب و ابلاغ سیاست های جدید اصل ۴۴ قانون اساسی، نسخ ضمنی و اصلاح برخی از مقررات تجاری، تهیه سند رژیم جامع تجاری کشور، پیش بینی تهیه و تدوین مقررات ضد دامپینگ از جمله اقداماتی است که دولت برای آزادسازی تجاری و انطباق قوانین و مقررات کشور با الزامات سازمان تجارت جهانی انجام داده است.

بدون تردید سازمان تجارت جهانی مهم ترین نهاد تجاری بین المللی است که وظیفه قانون گذاری، هدایت، روان سازی و نظارت در موضوع تجارت بین الملل را بر عهده دارد. تشکیل این سازمان که از نتایج مذاکرات دور اروگوئه است، باعث تحولی عظیم در اقتصاد و تجارت جهانی شد. هم اکنون حدود ۹۰ درصد تجارت جهانی در اختیار کشورهای عضو این سازمان است. از این رو کشوری که بخواهد سهمی از این حجم عظیم تجارت داشته باشد باید ضمن عضویت در این سازمان، قوانین خود را نیز با قوانین و مقررات آن تطبیق دهد. کشور ما پس از طی یک دوره نسبتا طولانی انتظار جهت الحاق، اخیرا به عنوان عضو ناظر در این سازمان پذیرفته شده است. با پذیرش عضویت ناظر کشورمان در WTO ما وارد اولین مرحله از هفت خوان عضویت در این سازمان شده ایم و تصویب عضویت دائم جمهوری اسلامی در این سازمان مستلزم انجام مذاکرات طولانی و پیچیده است. فرآیند عضویت در این سازمان همانند یک جاده دو طرفه است و کشورها از طریق مذاکره و چانه زنی در صدد گرفتن امتیازات بیشتر و دادن امتیازات کمتر هستند[۸]. به این منظور لازم است تیم مذاکره کننده ما از افراد خبره و آگاه انتخاب شوند تا ضمن کسب حداکثر منافع برای کشور، از پیامد های ناگوار الحاق نیز کاسته شود، زیرا هیچ کشوری بدون آگاهی از شرایط، قوانین و مقررات سازمان تجارت جهانی، نمی تواند با عضویت در این سازمان در پیشبرد اهداف توسعه اقتصادی و تجاری خود موفق باشد.[۹]

فرآیند عضویت در WTO علاوه بر این که چالش مهم اقتصادی کشور در دهه آینده خواهد بود، عرصه یک مبارزه مهم حقوقی نیز می باشد که به مراتب تاثیر گذار تر از مباحث اقتصادی آن است. وجود هزاران صفحه اسناد، قوانین و مقررات مصوب سازمان تجارت جهانی، یک چالش حقوقی مهم در برابر حقوق دانان کشور ایجاد کرده است. بیانیه های الجزایر تجربه خوبی است تا با به کار گیری حقوق دانان و کارشناسان زبده، مقهور توانمندی های حقوقی طرف های مذاکره نشویم.

بنابراین لازم است با شناخت مناسب از قوانین و مقررات WTO و نظام اقتصاد و تجارت بین الملل و تجزیه و تحلیل فرصت ها و چالش های فراروی کشور در رویارویی با اقتصاد جهانی، فرایند مذاکرات و الحاق به خوبی مدیریت گردد. بدین منظور لازم است که از همه توانمندی های کارشناسان اقتصادی، حقوقی، فنی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی کشور استفاده شود تا منافع کشور در بالاترین حد حفظ شود. از سوی دیگر، این زمان فرصت مناسبی است تا موانع حقوقی و اقتصادی الحاق برطرف شده و کشور با آمادگی کامل وارد تعامل با اقتصاد و تجارت جهانی شود.

واقعیت این است که اقتصاد ما در مرز میانی اقتصادهای قوی و ضعیف قرار گرفته است. بدین معنا که اقتصاد کشور از نیمی از کشورهای جهان قوی تر و از نیمی دیگر ضعیف تر است. در چنین شرایطی عضویت در WTO باعث می شود در مواجهه با اقتصادهای ضعیف از فرصت های زیادی برخوردار شویم اما در مقابل اقتصادهای قوی با انبوهی از تهدیدها. مدیریت چنین شرایطی بسیار حساس و مهم است. به همان اندازه که برخورد هوشمندانه و عالمانه با این موضوع می تواند به مهار تهدیدها منجر شود، اندکی غفلت نیز می تواند آثار جبران ناپذیری در پی داشته باشد.

به هر روی، ویژگی مهم سازمان تجارت جهانی، آزادسازی تجارت خارجی است. در این فضا کشورهایی که کالای با کیفیت و ارزان تر تولید کنند، بازارهای جهانی را تسخیر خواهند کرد و اگر کشوری کالایی با این ویژگی نداشته باشد، به ناچار باید وارد کننده باشد. این نکته بدیهی است که رقابت در شرایط نابرابر، به نفع قوی تر خواهد بود لذا متولیان امر بایستی با اتخاذ سیاست های مناسب برای مواجهه با این واقعیت ها تمهیدات لازم را اندیشیده و ضمن برنامه ریزی دقیق در این باره، برای مواجهه با چالش های احتمالی فراروی کشور، خود را آماده کنند.

[۱] – شیرودی، مرتضی،۱۳۸۳، تلاش طولاتی برای الحاق به سازمان تجارت جهانی، فصلنامه پژوهش های اقتصادی، سال چهارم، شماره دوازدهم،ص ۱۸۹٫

۲- ا­خلاقی، بهروز،۱۳۸۳،چالش های ورود کشورهای اسلامی به نظام حقوقی و اقتصادی بین المللی با تاکید بر ایران،مجله پژوهش های حقوقی، سال سوم، شماره پنجم، ص ۱۷                                                                                                                                                                ۳- جلالی،جلال الدین،۱۳۸۴، ایران و سازمان تجارت جهانی، روزنامه شرق، سال دوازده، شماره چهارصدو هشتادو هشت،ص ۱۱٫

 

۱- منبع پیشین ،جلالی، ص۴۵٫

۲ – گزارش جامع تجاری ، سندی است که در آن کشور متقاضی عضویت در WTO، سیاست ها و برنامه های تجاری خود را همراه با جزئیات مانند مقررات صادرات و واردات تعرفه ها ، سیاست های ارزی ، مقررات مربوط به تجارت خدمات، حمایت از مالکیت معنوی و … بیان کرده باشد.

[۷]- فیروزی، مهدی، ۱۳۸۴، ایران و سازمان جهانی تجارت، رواق اندیشه چاپ دوم، تهران: شماره هشتم،ص۱۱۳

[۸]- شیروی، عبدالحسین، ۱۳۷۸، سازمان تجارت جهانی، مجله دانشگاه اموزشی قم، جلد اول، سال ششم، ص۱۷٫

[۹]- فیروزی، مهدی، ۱۳۸۵، ایران و سازمان جهانی تجارت، چاپ سوم، تهران، انتشارات رواق اندیشه، ص۱۱۱٫

حاکمیت و حقوق حاکمه در قلمرو فضا (اعلامیه بوگوتا و نظریات مطرح در سازمان ملل متحد)

مبحث اول :  حاکمیت و حقوق حاکمه در قلمرو فضا (اعلامیه بوگوتا و نظریات مطرح در سازمان ملل متحد)

 

حقوق فضا به عنوان جدیدترین شاخه دانش حقوقی با توسعه خیره کننده علمی و فنی – که برای اولین بار در تاریخ انسان را قادر ساخته تا زمین را ترک گفته و دروازه های  کشف و استفاده از فضای ماورای جو را بگشاید- پا به عرصه وجود گذاشته است.

بنابراین از حقوق فضا ممکن است به طور خلاصه به عنوان حقوقی یاد شود که مشکلات حقوقی برخاسته از فعالیت های انسان در فضا را مورد بحث قرار می دهد. منابع این حقوق ممکن است هم در حقوق بین الملل و هم حقوق داخلی یافت شود. پیکره بین المللی این حقوق در خلال ربع قرن از پیدایش آن، شکل گرفت و یکی از صریح ترین ضوابط حقبوقی رو به رشد بوده است.

پس از پروازهای بی شمار ماهواره های در چرخش به مدار زمین، در مدتی بیش از حدود ۲۰ سال که بدون اعتراض ادامه داشت، اولین اظهار حق از طرف کشورهای استوایی به مدار ثابت زمین، واقع در ارتفاع تقریبی ۳۵۸۰۰ کیلومتر بالای سطح استوا، در سازمان ملل متحد نمایان شد. این حق طلبی ها به طور رسمی و سریح در اعلامیه ۱۹۷۶ بوگوتا طرح شد که در آن هشت کشور استوایی خواستار حاکمیت و صلاحیت انحصاری بر بخش هایی از مدار ثابت زمین واقع بر فراز سرزمین های ملی خود بودند.

در حالی که بحث های حقوقی مطرح شده در حمایت از اعلامیه بوگوتا، به وسیله اکثریت فوق العاده نمایندگی ها در سازمان ملل متحد رد شد، این اعلامیه در جلب توجه نسبت به نگرانی های کشورهای استوایی در مورد استفاده فزاینده از مدارها و فرکانس های رادیویی به وسیله ملت های پیشرفته، قبل از دستیابی کشورهای کمتر توسعه یافته به آنها و به دست آوردن حق احتماعی مفید بود. [۱]

چون بعضی از مباحث پیشنهادی در اعلامیه بوگوتا بر فقدان اجمالی کلی نسبت به تعیین دقیق حد فاصل میان قلمرو هوایی و فضایی[۲] و نیز فقدان تعریف فضای ماورای جو مبتنی بود. کمیته سازمان ملل در مورد استفاده صلح آمیز از فضا، موضوع تعریف و تحدید مسائل فضایی مربوط به استفاده از مدار ثابت زمین را در دستور کار خود قرار داد.

با جود این تا جایی که امتداد رو به بالای حاکمیت مورد ملاحظه قرار گرفته است، مطالب مطرح شده در اعلامیه بوگوتا بر موضع اکثریت غالب کشورها برای در نظر گرفتن مناطقی که ماهواره ها به دور زمین می چرخند و همچنین منطقه بالای آن به عنوان فضا، هیچ تأثیری نگذاشته است.

به منظور تعیین حد فاصل دقیق میان قلمرو هوایی و فضا، نظریات فضایی و کاربردی پیش گفته از حمایت خوبی برخوردار شد. گفت و گوهای مربوط به فضا به برقراری مرز قابل تعیین در ارتفاع بخصوصی از سطح دریا مساعدت کرد. در این خصوص تعدادی از نمایندگی ها از یک طرح اتحاد شوروی حمایت کردند که در آن، این مرز در ارتفاع تقریبی ۱۰۰ الی ۱۱۰ کیلومتر از سطح دریا پیش بینی شده بود[۳] و همچنین عبور وسایل فضایی هر کشور در ارتفاع پایین تر، از میان قلمرو هوایی کشور دیگر به منظور رسیدن به مدار یا بازگشت به زمین پیش بینی شده بود، به شرطی که چنین عبوری بر سرزمین کشوری که از قلمرو هوایی آن عبور انجام می گیرد تأثیر سوئی نگذارد.

در حمایت از این رهیافت، اشاره شد که رژیم های مختلفی برای فضا و قلمرو هوایی به کار رفته است و بنابراین مطلوب است که مرز قابل تعیین و آسان در ارتفاعی به وجود آید که از پیش آمدن اختلافات جلوگیری کند و همکاری بین المللی را بدون خدشه در پیشرفت های فناوری تسهیل کند. همچنین خاطر نشان شده است که قاعده عرفی تازه ایجاد شده حقوق بین الملل که منطقه ماهواره ها را بالاتر از پایین ترین نقطه ممکن به زمین شناخته و به عنوان تشکیل دهنده فضای ماورای جو می داند، کاملاً با الگوی فضایی سازگار است. [۴]

آنهایی که از الگو و رهیافت عملی حمایت کردند، تأکید کردند که تعیین دقیق مرز میان قلمرو هوایی و فضای ماورای جو، منطقه بزرگی از قلمرو هوایی را ایجاد خواهد کرد که عموماً دولت ها هیچ کنترلی بر آن نخواهند داشت.

علاوه بر آن خاطرنشان کردند که توسعه و به کارگیری حقوق فضا بدون تعریفی از فضا و یا تحدید آن، به طور رضایت بخشی پیش رفته و هیچ پایه علمی برای چنین تعریف و تحدیدی وجود ندارد. همچنین تأکید شد که معاهدات فضایی لازم الاجرا بر مبنای الگوی کاربردی و مناسبی استوار بوده است و قلمرو هوایی و فضایی به وسیله حدودی متمایز نیست، اما با فعالیت های مختلف و در آینده به نظر می رسد که تعریف فعالیت های فضایی روشن شود. علاوه بر الگوهای کاربردی، نظر سومی هم با عنوان پراگماتیک ( عملی ) مطرح شده است، با این نتیجه که تحدید حدود میان قلمرو هوایی و فضایی هیچ هدف عملی را برآورد نخواهد کرد و ممکن است که نتایج سوء غیرقابل پیش بینی را برای توسعه آینده فعالیت های فضایی و حقوق فضا به بار آورد.

درباره موضوع مدار ثابت زمین، با توجه به ادعاهای مربوط به بخش هایی از مدار توسط اکثریت قاطع نمایندگی ها در سازمان ملل متحد، به نظر نمی رسد که کشورهای استوایی، به حاکمیت و صلاحیت انحصاریشان بر بخش هایی از مدار اصرار ورزند ولی اکنون نسبت به برقراری یک رژیم ( مخصوص به خود[۵] » فشار می آورند که در عمل برای همه کشورها، دسترسی برابر به مدار ماهواره ای ثابت زمین و باندهای فرکانس مختص سرویس های فضایی را تضمین می کند.[۶]

 

مبحث دوم: مقررات  ممنوعیت استفاده از زور

به طور مسلم یک بخش مهم هر نظام حقوقی مقررات و قواعد می باشند. در حقوق بین الملل نیز این مقررات که جزو اساسی این نظام حقوقی می باشند غالبا به شکل عرف و معاهده تجلی مینمایند. در این گفتار به بررسی مقررات حقوق بین الملل عرفی و معاهده ای در خصوص استفاده از زور در فضای ماورای جو پرداخته می شود .

گفتاراول:  مقررات ممنوعیت استفاده از زور در حقوق بین الملل عرفی

در خصوص اعمال زور در محیط فضای ماورای جو از حیث حقوق بین الملل عرفی باید متذکر شد که همان طور که همه ی اساتید در کتب مربوط به حقوق بین الملل خود در باب عرف عنوان نموده اند عرف عبارت است از قاعده ای که به دنبال تکرار فعل یا ترک فعل های یکسان شکل گرفته که ایحاد التزام کند.[۷]

درخصوص عرف ناشی از فعل در گفتار دوم، بخش دوم، فصل اول همین نوشتار، سخن گفته شد و در این بند نیز سخن گفتن از آن خارج از بحث می باشد چرا که در عرصه فضای ماورای جو از آغاز دسترسی بشر یعنی ارسال نخستین سفینه فضایی به نام اسپوتیک I درسال ۱۹۵۷ به فضا تاکنون عینی سال ۲۰۱۱ میلادی توسل به زوری صورت نگرفته تا ممنوع یا مجاز دانسته شود به عبارتی بهتر فعلی صورت نگرفته که به دنبال آن رفتار کشورها به صورت فعل اعمال یا عدم اعمال قاعده ممنوعیت توسل به زور را مدنظر قرار  دهند بلکه آن چه اتفاق افتاده است عدم اعمال و توسل به زور در این محیط میباشد که به صورت یک ترک فعل یعنی عدم توسل به زور می باشد.

همان طور که در بالا عنوان نموده ایم که قاعده عرفی الزام آور یا ناشی از فعل می باشد و یا ناشی و نشأت گرفته از ترک فعل در خصوص این که آیا عرف می تواند ناشی از ترک فعل باشد یا خیر نیز باید گفت که همان طور که دیوان دایمی بین المللی دادگستری در رأی مربوط به دعوای «لوتوس»[۸]  ، عنوان نمود ، دیوان متذکر شد که عرف نیز می تواند ناشی از ترک فعل باشد و وقتی می توان ترک فعل را عرف بین المللی تلقی کرد که ترک آن فعل آگاهانه  بوده و دولت ممتنع خود را مکلف به ترک آن فعل یا عمل دانسته باشند. »[۹]

معاهده فضا (۱۹۶۷) در عبارت پردازی های خود در ماده ی سه عنوان می کند که فعالیت ها در عرصه فضای ماورای جو تابع حقوق بین الملل من جمله منشور سازمان ملل متحد می باشند همچنین اعلامیه اصول حقوقی حاکم بر فعالیت کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو (۱۹۶۳) در ذیل اصول اعلامی خود در بند چهار عنوان می کند وکه فعالیت های کشورها در فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور ملل متحد و درراستای حفظ صلح و امنیت بین المللی باشد و همچنین پیوست اعلامیه ۱۳ دسامبر ۱۹۹۶ اعلامیه راجع به همکاری بین الملل در حوزه کاوش  و بهره برداری از فضا ماورای جو به سود و به نفع همه کشورها، با توجه به ویژه به نیازهای کشورهای در حال توسعه در بند اول خود دوباره عنوان می کند که فعالیت ها در عرصه ی فضا ماورای جو باید طبق مقررات حقوق بین الملل باشد.[۱۰] با توجه به معاهدات و اعلامیه های فوق الذکر متوجه می شوید که حقوق حاکم بر محیط فضای ماورای جو نظام حقوق بین الملل و مقررات آن جمله منشور سازمان ملل متحد می باشد و همچنین می دایم که طبق ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین الملل دادگستری که جزء لاینفک منشور می باشد و به بیان منابع حقوق بین المللی می پردازد در بیان منابع دومین منبع حقوق بین الملل را عرف عنوان می نماید و همان طور که در مباحث ابتدائی مطرح کردیم عرف قاعده ای است که به دنبال فعل یا ترک فعل یکسان  شکل گرفته و ایحاد التزام کرده باشد و دیوان دایمی دادگستری نیز بر ایحاد عرف بین المللی نشأت گرفته از ترک فعل تأکید کرده و آن ا در قضیه لوتوس مورد تأکید قرار داده است. پس طبق معاهدات و رویه سازمان ملل متحد در خصوص تعیین ظام حقوقی حاکم بر فضای ماورای جو این عرصه تحت نظام حقوق بین الملل و از جمله منشور سازمان ملل متحد می باشد و در مقابل عرف بین المللی نیز از منابع حقوق بین الملل و جزو مقررات حقوق بین الملل می باشد. پس در نتیجه از جمله مقررات حاکم بر عرصه فضای ماورای جو و فعالیت کشورها در این عرصه و نیز حقوق حاکم بر این محیط از جهان هستی عرف قابلیت اجرایی دارد و در زمره ی حقوق بین الملل است.[۱۱]

حال با توجه به مطلب فوق الذکر و اشاره ی کوچکی که در پاراگراف های ابتدائی این بند شده و نیز با توجه به این مطلب که قاعده ممنوعیت توسل به زور چه به صورت معاهده ای به خصوص بند دوم ماده چهار منشور سازمان ملل متحد و چه بر طق رای دیوان بین الملل دادگستری در قضیه «فعالیت های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگوئه و علیه آن ( نیکاراگوئه علیه آمریکا) » قاعده ممنوعیت توسل به زور به عنوان یک قاعده آمره حقوق بین الملل عرفی شناخته شده در نتیجه کشورها در عمل از اعمال آن خودداری کرده و آن را چه به صورت معاهده ای همان طور که گفته شده و نیز چه به صورت یکی از قواعد حقوق بین الملل عرفی (در قضیه فعالیت های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگئه و علیه آن) پذیرفته اند و از آن جایی که از آغاز دسترسی به فضا تاکنون هیچ توسل به زوری در عرصه ی فضای ماورای جو صورت نگرفته که خود یک ترک فعل یعنی ترک توسل به زور در فضای ماورای جو می باشد و از آن جایی که قبلا در خصوص تشکیل عرف براساس و منشاء ترک فعل گفته شد رویه کشورها در عرصه ی فضا در خصوص عدم توسل به زور یک سری ترک فعل های یکسانی را در خصوص عدم توسل به زور تشکیل داده ( عنصر مادی) که همراه با آگاهی بوده و همچنین این امتناع کشورها ناشی از تکلیف به ترک فعل ناشی از ممنوعیت آن برطبق حقوق بین المللی می باشد ( عنصر معنوی) که خود ناشی از تحت الشمول بودن  عرصه ی فضای ماورای جو و نظام حقوقی حاکم بر آن طبق مقررات حقوق بین الملل من جمله منشور می باشد ، همان طور که در مقدمه و مواد معاهده ی فضا و دیگر قطعنامه ها و اعلامیه های صادره از مجمع عمومی در خصوص فضای ماورای جو که طبق حقوق  بین الملل چه معاهده ای همان طور که متذکر شدیم ( بند ۴ ماده ۲ منشور) و چه عرفی برطبق آرای مختلف دیوان به خصوص رأی مربوط به دعوای نیکاراگوئه و امریکا در خصوص فعالیت های نظامی وشبه نظامی در نیکاراگوئه که بر عرفی بودن قاعده ممنوعیت توسل به زور تاکید شده،  قاعده ممنوعیت توسل به زور در زمره ی مقررات حقوق بین الملل قرار داشته و حاکم بر عرصه ی فضا طبق و تحت شرایط حقوق بین الملل می باشد و کشورها مکلف به رعایت آن در این عرصه می اشند و از آن جایی که از آغاز دسترسی به فضا تاکنون کشورها از این قاعده در عرصه فضا پیروی کرده و از توسل به زور د این عرصه خودداری کرده اند، عرف بین الملل ناشی از ترک فعل های یکسانی ناشی از خودداری از توسل به زور در این عرصه که به دنبال آگاهی از مکلف بودن به این قاعده بوده شکل گرفته است. پس نتیجه می شود که برطبق حقوق بین الملل عرفی نیز اصل و قاعده در خصوص توسل به زور در عرصه ی فضای ماورای جو برطبق مطالب فوق الذکر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور در این عرصه از جهان هستی می باشد.[۱۲]

گفتار دوم: مقررات ممنوعیت استفاده از زور در حقوق معاهدا ت

عدم توانایی جامعه ملل و میثاق بریان- کلوگ در جلوگیری از بروز جنگ جهانی دوم موجب شد تا کشورهای بزرگ اقدام به تأسیس سازمان ملل متحد نمایند. این سازمان در سند تاسیس خود در اولین عبارت مقدمه خود، هدف اولیه وضع و تدوین منشور را « تصمیم ملل متحد به منظور نگهداشتن نسل های آینده از بلای جنگ …» [۱۳] قلمداد کرده است و همان طور که در  فصل قبل در مبحث جایگاه قاعده ی ممنوعیت توسل به زور تشریح شده منشور ملل متحد ممنوعیت کلی هرگونه توسل به زور را مدنظر دارد و عضای سازمان را ملزم می سازد که در روابط بین المللی میان خود از توسل به زور را مدنظر دارد و اعضای سازمان را ملزم می سازد که در روابط بین الملل میان خود از توسل به تهدید یا اعمال زور چه علیه تمامیت ارضی یا استقلال سرتاسری هر کشور و چه هرگونه رفتار دیگر که با اهداف ملل متحد مغایر باشد، خودداری کنند( بند ۴ ماده ۲)»

بر طبق منشور سازمان ملل ، قاعده ممنوعیت  توسل به زور هرگونه اقدام زور مدارانه را در مناسبات بین المللی شامل جنگ ، تهدید به جنگ ، محاصره دریایی و یا هر شکل دیگر استفاده از تسلیحات را در بر می گیرد. مجمع عمومی سازمان ملل متحد از ابتدای تشکیل تاکنون قطعنامه ها و اعلامیه های متعددی در مورد مسئله ممنوعیت توسل به زور یا تهدید به آن صادر کرده است که از جمله آن ها می توان به قطعنامه ۱۹۴۷ راجعبه محکوم کردن هرگونه تبلیغات جنگی  توسل به زور ، قطعنامه ۱۹۴۵ راجع به تقبیح تبلیغات علیه صلح ، قطعنامه ۱۹۴۵ ، که در آن مجمع عمومی از ملت ها خواست که از تهدید به زور و یا استعمال آن بر خلاف منشور خودداری کنند. قطعنامه مجموع عمومی سال ۱۹۷۲ که مجدداً از کشورها خواست تا از توسل به زور خوداری کنند، نام برد.[۱۴]

حال با توجه به عبارات بالا و مطمع نظر قرار دادن این نکته که در حال حاضر سند معتبر ممنوعیت توسل به زور منشور ملل متحد می باشد ، به بررسی معاهدات راجع به فضای ماورای جو و این که نظام حقوقی حاکم بر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور در این محیط چگونه است می پردازیم. در مقدمه معاهده ی اصول حاکم بر فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر  اجرام سماوی معروف به معاهده فضا (۱۹۶۷) در خصوص دلایل انعقاد این معاهده این گونه آمده است که این معاهده با شناسایی منافع مشترک تمام بشریت در پیشبرد کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو برای اهداف مسالمت آمیز و درک متقابل و تقویت روابط دوستانه میان کشورها و ملت ها و با درنظر گرفتن قطعنامه شماره ۱۱۰(II) مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تاریخ ۳ نوامبر ۱۹۴۷ ، که تبلیغات به قصد یا محتمل به تحریک یا تشویق به هرگونه تهدید صلح ، نقض صلح یا عمل تجاوز را محکوم می کند و با توجه به این که قطعنامه مزبور در خصوص فضای ماورای جوی قابل اعمال است ، منعقد شده است.[۱۵] همچنین ماده ی سه این معاهده که عنوان می کند: « کشورهای طرف این معاهده فعالیت های کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر اجرام ساوی را مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور ملل متحد و در راستای حفظ صلح و امنیت بین الملل و تشویق همکاری و تفاهم بین المللی اجرا می نمایند.»[۱۶] نیز پاراگرف دوم ماده ی چهار، تحت عبارت « … تمام کشورهای عضو معاهده از ماه و دیگر اجرام سماوی تنها برای اهداف صلح جویانه باید استفاده کنند …» [۱۷]مشاهده می شود که معاهده فضا چه می شود که معاهده فضا چه در مقدمه ی خود که عنوان می کند قطعنامه ی مجمع عمومی شماره ۱۱۰ (II) مورخ ۱۹۴۷ که توسل به زور را ممنوع می کند شامل فضای ماورای جو می شود و نیز چه در مواد سه و پاراگراف دوم ماده چهار اهداف صلح جویانه را که در مقدمه منشور سازمان ملل متحد نیز آمده و هدف اصلی تاسیس سازمان ملل متحد می باشد را بدان اشاره کرده و دنبال می کند، در خصوص توسل به زور  به منشور سازمان ملل متحد وقطعنامه های مجمع عمومی این سازمان ارجاع می دهد که در پی آن و همان طور که در عبارات اولیه اینبند بدان پرداخته شد برطبق منشور و قطعنامه های صادره از سوی مجمع عمومی بالاخص قطعنامه ۱۱۰ مورخ ۱۹۴۷ که مقدمه ی عهدنامه فضا نیز بدان اشاره می نماید توسل به زور یا تهدید به آن را در بند ۴ ماده ی ۲ خود و نیز قطعنامه های صادره از سوی ارکان خود دنبال می کند، پس نتیجه می شود برطبق معاهده فضا ، قاعده در مورد توسل به زور در محیط  فضای ماورای جو قاعده ی ممنوعیت توسل به زور یا تهدید به آن می باشد در خصوص ممنوعیت توسل به زور در محیط فضای ماورای جو که یک منطقه ی میراث مشترک شناخته شده و تحت مالکیت و تملک هیچ شخص ، نهاد یا دولتی نمی باشد همچنین می توان به اعلامیه اصول حقوقی حاکم بر فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو، قطعنامه ۱۹۶۲ (VVIII) مجمع عمومی به تاریخ ۱۳ دسامبر ۱۹۶۳ اشاره کرد. این اعلامیه نیز در مقدمه ی خود آورده است که مجمع عمومی با یادآوری قطعنامه ۱۱۰(II) خود به تاریخ ۳ نوامبر ۱۹۴۷ راجع به ممنوعیت توسل به زور و با ذکر و توجه به این که این قطعنامه در خصوص فضا ماورای جو نیز قابل اعمال است و… اصول زیر را اعلام می دارد که یکی از این اصول یعنی اصل چهارم این اعلامیه ، اعلام می دارد که فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور مل متحد و در راستای حفظ صلح و امنیت بین المللی و تشویق همکاری و تفاهم بین المللی باشد و … . [۱۸] باز ملاحظه می شود که در این اعلامیه به قعطنامه ی ۱۱۰(II) مورخ ۱۹۴۷ اشاره شده که توسل به زور را ممنوع اعلام کرده و هم در اصل چهارم عنوان نموده که فعالیت ها در عرصه و محیط فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور و در راستای حفظ صلح و امنیت بی المللی باشد. از آن جایی که قاعده ممنوعیت توسل به زور هم یک قاعده عرفی (آمره) و هم معاهده ای (بند ۴ ماده ۲ منشور) و در زمره ی قاعد حقوق بین الملل می باشد و نیز از آن جایی که در این اعلامیه (شماره ۱۹۶۲) که مربوط می شود به محیط فضای ماورای جو و فعالیت های انجام گرفته در آن، فعالیت ها باید مطابق با حقوق بین المللی و از آن جمله منشور باشد و ممنوعیت توسل به زور نیز در حقوق بین الملل عرفی و معاهده ای (بند ۴ ماده ۲ منشور) و نیز قطعنامه های مجمع عمومی من جمله قطعنامه شماره ۱۰ مورخ ۱۹۴۷ پذیرفته شده است ، جز حقوق بین الملل بوده و در نتیجه در محیط فضای ماورای جو حاکم و تحت نظام حقوقی بین الملل می باشد.

اعلامیه دیگری که می توان در این خصوص مطرح کرد « اعلامیه ی راجع به همکاری بین الملل در حوزه کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو به سود و به نفع همه کشورها، با توجه و یژه به نظام های کشورهای در حال توسعه» مورخ ۱۲ دسامبر ۱۹۹۶ می باشد که در پیوست این اعلامیه درپاراگراف دوم به این مطلب اشاره نموده است که «… همکاری بین المللی در حوزه کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو برای اهداف مسالمت آمیز باید برطبق مقررات حقوق بین الملل، از جمله  منشور ملل متحد و معاهده ، راجع به اصول حاکم بر فعالیت کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر اجرام سماوی، صورت گیرد…»[۱۹]

که با توجه  به این عبارت این نکته متبادر به ذهن می شود که اولاً فعالیت ها در عرصه فضای ماورای جو باید برای اهداف مسالمت آمیز که صلح و امنیت بین المللی که هدف منشور سازمان ملل متحد چه در مقدمه و چه در بیان اصول حاکم بر آن در ماده دو آمده است ، باشد و ثانیاً اقدامات و فعالیت های صورت گرفته باشد برطبق مقررات حقوق بین المل من جمله منشور سازمان ملل متحد باشد که باز هم مشاهده می شود که همانند معاهده فضا و اعلامیه شماره ۱۹۶۲  صادره از سوی مجمع عمومی در خصوص مقررت حاکم در عرصه فضا ماورای جو دوباره به حقوق بین الملل و از آن جمله منشور ارجاع داده شده است که همانند موارد بالا دوباره با بررسی های انجام شده که به دلیل اطاله ی کلام و پرهیز از تکرار مطلب فوق الذکر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور که از مقررات حقوق بین الملل حاکم در نظام کنونی می باشد در این حیط از نظام هستی نیز اجرا می شود.

مبحثسوم : ساز و کارهای بین المللی و چند جانبه

پیشرفت سریع تکنولوژی فضایی افق های تازه غیرقابل پیش بینی را در حقوق بین الملل گشود، به طوری که برخی از نویسندگان معتقد بودند که تکنولوژی ماهواره ها به قدری سریع توسعه یافته که به طور وسیعی تصمیم گیری های سیاسی بین الملی را تحت الشعاع قرار داده و اگر توجهی به این امر نشود حاکمیت ملی مورد تهدید واقع خواهد شد .

به دلیل این که دانش فضایی، علمی نوین و جدید بوده، حوزه های ناشناخته بسیاری در این رابطه وجود داشته و برای اکتشاف و دست یافتن به جنبه های تازه ای از آن مدت ها وقت باید صرف نمود واز طرفی چون جنبه های بشری استفاده از فضای ماورای جو و استفاده نظامی از آن بسیار به هم نزدیک است و از این وضعیت می تواند هر نوع سوء استفاده را نمود، تنها وسیله برای جلوگیری و کاهش هرگونه سوء استفاده و بروز خطرات ناشی از استفاده نظامی از فضای ماوراء جو و توسل به زور و سیر بهره برداری هایی که برای بشریت زیان آور هستند ، همکاری و هم فکری و تفاهم در زمینه تحقیقات فضایی، می باشد .[۲۰]

همکاری بین المللی و ضرورت آن همواره در اسناد بین المللی در رابطه با حقوق فضا و از آن جمله فضای ماورای جو تاکید شده و دولت ها و سازمان های بین المللی تشویق به این امر  گردیده اند به طوری که در مقدمه معاهده فضای ماورای جو (۱۹۶۷) آمده است که « دول طرف این معاهده با تمایل به مشارکت در همکاری پر دامنه  بین المللی در مورد جنبه های علمی و حتی حقوقی اکتشاف و استفاده از فضای ماورای جو برای مقاصد صلح جویانه و با قول این که وجود چنین همکاری موجبان تفاهم متقابل و تقویت مناسبات دوستانه بین دولت ها و ملل را فراهم خواهد ساخت، نسبت به مفاد معاهده موافقت نموده اند ، و در فراز آخر ماده ۱ همان معاهده آمده است که تحقیقات علمی در فضای ماورای جو من جمله ماه و سایر اجرام سماوی آزاد است و دول باید همکاری بین المللی را در این قبیل تحقیقات تسهیل و تشویق نمایند.»[۲۱]

در واقع ارتقای همکاری بین المللی دربین کشورها درزمینه فضای ماورای جو یکی از مهم ترین وسایل برای تامین صلح و امنیت بی المللی می باشد و پس از پایان جنگ سرد و کاهش تنش های ناشی از رسیدن به چنین هدفی تسهیل گردیده و کشورها اقدام به ، به رسمیت شناختن مزایای کار گروهی برای رسیدن به اهداف مشترک نمودند که بارز ترین نمونه آن در حال حاضر ایستگاه فضایی بین المللی[۲۲] بوده که بزرگ ترین پروژه همکاری، در حال حاضر می باشد .[۲۳]

گفتار اول: ساز و کارهای بین المللی در فضای ماورای جو

همکاری بین دولت ها در رابطه با موضوع فضا مدت ها ست آغاز شده ولی تمایلات اخیری در رابطه با موضوع توسعه مسابقه تسلیحاتی در فضای ماورای جو به وجود آمده موجب نگرانی عمیق جامعه بین المللی گردیده است و در حالی که نیاز مبرمی به همکاری در این رابطه احساس می شود زمینه های کمی از تلاش های بشری مشاهده می گردد. به هر حال فعالیت های فضایی نشان می دهد که چگونه کشورهای مختلف با وجود اختلافات فاحش در سیستم های سیاسی ، فرهنگی و میزان توسعه، می توانند در  کنار هم برای منافع متقابل به همکاری بپردازند. در زمینه همکاری بین المللی ، سازمان ملل متحد مهم ترین و اصلی ترین نقشی را ایفا می نماید و از آغاز عصر فضا در دو حوزه معین استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو و جلوگیری از مسابقه تسلیحاتی در فضا ماورای جو فعالیت های خود را دنبال می نماید.

یکی از شاخص ترین زمینه های همکاری بین المللی ارتقا و توسعه حقوق فضا می باشد که این امر بطور خاص توسط کمیته استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو مورد مطالعه قرار گرفته که حاصل آن ۵ سند مهم بین المللی در رابطه با حقوق فضا و قطعنامه ها  و اعلامیه های مختلف در این زمینه می باشد. علاوه بر آن برگزاری سه کنفرانس سازمان ملل متحد در استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو در سال های ۱۹۶۸ ، ۱۹۸۲ ، ۱۹۹۹ کمک شایانی به همکاری بین المللی در استفاده از فضای ماورای جو برای اهداف صلح آمیز نموده است .[۲۴]

در چهارچوب ساز و کارهای چند جانبه جهانی دو سازمان دیگر نیز فعالیت گسترده ای در این زمینه دارند که عبارت انداز:سازمان ارتباطات ماهواره ای [۲۵] و سازمان بین المللی ماهواره ای دریایی.[۲۶]

[۱]. http://yaserziaee.blogfa.com/post.449.aspx 2011

[۲]تعیین دقیق حد فاصل میان قلمرو هوایی و فضا یک موضوع علمی و کاربردی است ولی آنچه که از نظر علم حقوق ارزش دارد، روشن شدن مشروعیت اعمال انجام شده و ابزارهای به کار رفته در جمع آوری اطلاعات گوناگون و کنترلهایی است که از فضا بر سرزمین های تحت حاکمیت دولت ها اعمال می شود و دقیقاً حاکمیت ها را محدود و متأثر می سازد. به نظر می رسد تنظیم کاربرد فناوری در فضا و نظارت بین المللی بر آثار آن برای جامعه بین المللی ارزش حقوقی فراوانی داشته باشد. مطلب طرح شده همسو با همکاری برای تحقق جامعه بین المللی و به دور از تعریف کلاسیک و جزمی مفهوم حاکمیت است.

[۳]Perigee: The point nearest the earth in the orbit of the moon or a satellite near the earth.

[۴]. http://shakuri.blogfa.com/post.29.aspx

[۵]Sui generis

[۶]. http://www.spacescience.ir/ShowPost.aspx?Post=0000138.2007

[۷].Philip Manin , Droit International Public , 1979 , Masson , p. 20

به نقل از موسی زاده،  رضا ، مبانی حقوق بین الملل ،  نشر میزان ، چاپ سوم ، ۱۳۸۸ ، ص ۱۱۵

[۸].Lotus

[۹]. موسی زاده،  رضا ، پیشین ، ص ۱۱۷

[۱۰].هیبت اله نژندی نش،  پیشین، صص ۱۷ ، ۱۸، ۶۱ و ۸۶

[۱۱]. http://www.spacescience.ir/ShowPost.aspx?Post=0000138

[۱۲]. خسروی ، علی اکبر ، پیشین ، ص ۵۹٫۶۰

[۱۳].مقدمه منشور سازمان ملل متحد (۱۹۴۵)

[۱۴]. ضیایی بیگدلی ، محمدرضا ، حقوق جنگ ، انتشارات گنج دانش ، چاپ دوم ،۶ ۱۳۸ ، صص ۱۷ ،۱۸

[۱۵]نژادی منش ، .هیبت الله ، پیشین، ، ص ۱۷

[۱۶]. همان ، ص ۱۸

[۱۷]. همان ، ص ۱۸

[۱۸]. همان، صص ۶۰ و ۶۱

[۱۹].همان ، صص ۸۲ و ۸۳

[۲۰].http://entesharat.atu.ac.ir/fa/contents/hoghogh/%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82.html

[۲۱].همان ، ص ۱۷

[۲۲].International space Station

[۲۳].Draft Report of the Third United nations conference on the Exploration and Peaceful Uses of Outer space UN, DOC,A, Conf , 184 A/Conf .184 / 3 (16 APN/1999), Page: 7

[۲۴].http://khouzestanbar.ir/sama.portal/index.php?Quotes/ViewQuote/id/514

[۲۵].International Telecommunication Sattellite Organization.

[۲۶]. International Maritime Sattellite Organization.

بررسی ایجاد خیار در انواع عقد بیع به اعتبار حال بودن ثمن ومبیع

الف- بیع نقد و آن این است که ثمن دارای مهلت نباشد ومثمن نیز نقد وحال باشد. چون دراین بیع ثمن ومبیع نقداً پرداخت می شوند، به این بیع نقد گویند. دراین بیع خیار تاخیر جاری می گردد، چون که ثمن ومبیع هر دو حال می باشند وبرای تسلیم و تادیه آنها مهلتی تعیین نشده است و گفتیم که شرط ایجاد خیارتاخیر آن است که مبیع و ثمن حال باشند(نراقی۱۴۰۵، ، ج۲ ص۳۸۷).

ب- بیع سلف یا سلم، وآن عکس بیع نسیه است. یعنی ثمن حال می باشد ولی مثمن دارای مهلت و اجل است. دراین نوع بیع خیار تاخیر جاری نمی گردد، چرا که یکی از شروط  پیدایش خیارتأخیر ثمن حال بودن مبیع است ولی دربیع سلف مبیع موجل می باشد(همان).

ج- بیع نسیه : بیعی است که برای تادیه ثمن مهلتی تعیین شده است ولی مثمن حال می باشد. در این بیع نیز خیار جاری نمی گردد، زیرا یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیر حال ونقد بودن ثمن می باشد که بیع  نسیه فاقد آن است. از طرفی دراین که در بیع نسیه خیارتأخیر وجود ندارد، اجماع وجود دارد(همان).

د- بیع کالی به کالی : آن است که برای تادیه وتسلیم ثمن ومبیع هردو مهلت تعیین کرده باشند. این بیع باطل است ودلیل فسادش نیز یکی ورود نهی در اخبار است( منظور حدیثی که مرحوم شیخ  الطائفه  درکتاب تهذیب ج ۲ ص۱۲۱ آورده است.عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن ابراهیم بن مهزم عن‌ طلحه بن زید، عن ابی عبد ا…علیه السلام قال:قال رسول ا…(ص):«لا یباع الدین‌ بالدین) دوم وقوع اجماع بر فساد آن(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ، ص۳۷۵).

بنابراین پیدایش خیار تاخیر یا عدم آن در این بیع منتفی می گردد، زیرا خیارات درجمله عقود صحیح می توانند جاری گردند.

۲-۴-۱-۴- مبیع عین معین یا در حکم  آن باشد

دراین مورد ابتدا نظر فقها را بررسی می کنیم و سپس نظر قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می دهیم :

درفقه امامیه درمورد جریان خیارتاخیرثمن درمورد مسئله طرح شده اختلاف نظر وجود دارد. شیخ انصاری می فرمایند که مبیع باید عین خارجی باشد ونباید کلی فی الذمه باشد. پس اگر کسی یک خروار گندم بصورت کلی بفروشد در این صورت پس از گذشت سه روز خیار تاخیر نخواهد داشت. بنابراین مبیع باید عین خارجی  باشد ویا اینکه لااقل شبیه به آن باشد. یعنی درخارج وجود خارجی داشته باشد و لومعین ومشخص نباشد، یعنی یک کلی باشد که در خارج موجود است. سپس شیخ  می فرمایند : برای کلی در معین مثالی آورده اند آن خرید و فروش یک صاع ازمقداری گندم انباشته شده است ومی فرمایند صاع یک کلی است ولی معین نمی باشد و درعین حال در خارج موجود است.

سپس شیخ  دلایلی که ثابت می نماید خیارتاخیر درکلی فی الذمه وجود ندارد را ذکرمی کند :

اول به بررسی فتاوی علماء و اجماعات می پردازند ومیفرمایند : شیخ  طوسی ( ره ) در عبارتی که  از مبسوط نقل شده بر این مطلب تصریح کرده است که مبیع باید معین باشد. همچنین در تحریرو غایه المرام و جامع المقاصد نیزهمین شروط لازم می باشد. ابن زهره نیزگفته است که مبیع قابلیت بقاء داشته باشد (قابلیت بقاء نیز فقط در معین متصور است).

دوم به بررسی اجماعات می پردازد، شیخ  انصاری می فرماید سه بزرگوار در انتصار، خلاف و جواهرادعای اجماع  کرده اند که برای پیدایش خیارتاخیرمبیع باید معین باشد.

سومین دلیل را شیخ انصاری حدیث نفی ضررمی داند ومی فرمایند : این حدیث مختص به مبیع مشخصی می باشر به جهت اینکه مبیع شخصی مورد ضمان بایع است وتلف آن به عهده وی می باشد اما درمبیع کلی تلف متصور نیست لذا ضمانت وی نیز متصورنمی باشد.

بنابراین طبق حدیث لاضرر، خیارمختص به مبیع شخصی است.

چهارمین دلیل روایات وارده می باشد ومی فرمایند در روایت علی بن یقطین و روایت اسحق بن عمار، منظور از کلمه البیع، مبیع عین معین می باشد(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶).

نظر امام خمینی (ره) نیز بر این است که مبیع باید معین باشد والا خیار تاخیر بوجود نمی آید و سپس می فرمایند ارجح این است که ثمن لازم نیست حتماً کلی باشد بلکه میتواند عین معین باشد، زیرا موضوع حکم تاخیرثمن است وکلی وجزئی درآن دخالتی ندارد. بنابراین تنها مبیع باید معین باشد نه ثمن(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۶).

در کتاب فقه الامامیه آمده است مبیع نمی تواند کلی باشد زیرا : اولاً خیار خلاف اصل لزوم عقود است ودرمورد شک در وجود آن باید به قدرمتقین رجوع شود، قدرمتقین نیز مبیع معین می باشد.

دوماً عرف مبیع را منصرف به شیء موجود خارج می داند، مضافاً اینکه چون اکثراً مبیع معین می باشد، مبیع  ظهوردرمعین بودن دارد. سوماً در انتصار وخلاف نظراجماع برمعین بودن مبیع شده است(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۹).

ماده ۴۰۲ ق.م اعلام می دارد که :« هرگاه مبیع خارجی یا درحکم آن بوده … » طبق این ماده مبیع باید معین یا در حکم آن یعنی کلی درمعین باشد والا برای بایع  خیارتاخیری نخواهد بود. معین  یعنی شئی که به صورت مشخص و معین در خارج  وجود داشته باشد. کلی درمعین یعنی مقدا معین  بطورکلی ازشئی متساوی الاجزاء مانند ده کیلوگندم ازصد کیلوموجود درانبار. بنابراین طبق قانون مدنی ایران درمبیع کلی فی الذمه خیارتاخیر وجود ندارد.

مصطفی عدل علت اینکه خیار تاخیرنمی تواند درکلی فی الذمه موجود باشد را اینطوربیان می کنند: «علت این است به بایع ضررنرسد. چون بایع  ضرر  نرسد . چون بایع درمبیع کلی فی الذمه  مجبورنیست تا تادیه ثمن صبرکند و بایع می تواند معاملاتی نظیر معامله قبلی را با مشتری بهتری انجام دهد»(عدل، ۱۳۷۳، ص۲۸۸).علت پیدایش خیارتاخیر درمبیع معین یا کلی در معین را شاید بتوان به ترتیب ذیل بیان نمود :

می دانیم علت پیدایش خیار رفع ضرر وحرج از بایع است. اما این ضرر وحرج فقط درمبیع  معین می تواند وجود داشته باشد، زیرا دراثر وقوع عقد، عین معین به تملک مشتری درمی آید و بایع حق تصرف در آن را ندارد، واگر مبیع تلف شود برعهده بایع می باشد مضافاً اینکه نمائات ومنافع  مبیع نیزازآن مشتری خواهد بود. حال اگر دراین حالت بایع را ملزم بدانیم که صبر کند تا زمانی مشتری ثمن را به او تادیه کند، این امرمستلزم ورود ضرر برای بایع خواهد بود(عدل، همان).

اما اگرمبیع کلی فی الذمه یا کلی درمعین باشد، این مبنا جاری نمی گردد. چرا که دراین حالت با وقوع عقد، مشتری مالک مبیع نمی گردد، زیرا مالکیتی نسبت به مبیعی که معلوم ومشخص نباشد قابل تصورنمی باشد. بنابراین ضرر وحرجی بربایع وارد نیست تا برای رفع ضرر برای بایع قائل به خیارتاخیرشویم. البته نویسندگان قانون مدنی اینکه خیار مزبور را درکلی درمعین جاری دانسته اند،  ظاهراً اعتقاد دانسته اند که اگرمبیع کلی در معین باشد، به صرف وقوع عقد مشتری مالک آن می گردد(امامی،۱۳۷۲،ج۲،ص۴۵۶).

درضمن درمورد اینکه مبیع می تواند حیوان باشد یا خیر، بین فقها اختلاف است. بعضی می گویند برای تحقق خیارتاخیر یکی از شرایط آن این است که مبیع نباید حیوان باشد، بعضی می گویند اگر مبیع حیوان باشد اشکال ندارد، اما نباید جاریه باشد چنانکه به مرحوم صدوق درکتاب مقنع نسبت  داده شده است که مبیع نباید جاریه باشد. مدرک شیخ صدوق ( ره ) روایتی است که به نظر شیخ انصاری آن روایت در بین علماء مورد عمل قرارنگرفته است و غیرازشیخ صدوق در مقنع کسی که به آن عمل نکرده، لذا باید آن را توجیه نمود.( یعنی مشهورفقها از روایت اعراض کرده اند) وَ مِنْهُمَا : انَّ یکون المبیع حیوانا أَوْ خُصُوصِ الجاریه ، فَانٍ المحکی عَنِ الصَّدُوقِ فی الْمُقْنِعِ انْهَ اذا ( جاریه ) فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَانٍ جَاءَ بِالثَّمَنِ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ. وَ ظَاهِرُ الْمُخْتَلَفِ نَسَبُهُ الْخِلَافِ الی الصَّدُوقُ فی مُطْلَقُ الحیوان . وَ الْمُسْتَنَدِ فیه روایه ابْنِ یقطین عَنْ رَجُلٍ اشتری جاریه فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَقَالَ : « انَّ جَاءَ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ »«مبیع نباید حیوان یا کنیز باشد،زیرا از شیخ صدوق در کتاب مقنع حکایت شده است که هرگاه شخصی کنیزی خریداری کند و به او بگوید که ثمن را برای تو می آورم چنان چه ثمن را تا مدت یک ماه از تاریخ عقد بیاورد پس عقد استقرار پیدا می کند و گرنه عقد بیعی محقق نخواهد شد…………….(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۵).

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا درحکم آن باشد… » قانونگذار این ماده را مطلق بیان کرده است ومقید به اشیاء و کالاها ننموده است. بنابراین از نظر قانون مدنی مبیع می تواند حیوان باشد.

۲-۴-۲- شرایط مربوط به طرفین عقد

اگرمبیع کلی درمعین باشد و یا اینکه  ثمن کلی درمعین یا کلی فی الذمه باشد، برای تسلیم وتادیه آن، بایع ومشتری باید قصد و رضایت داشته باشند.زیرا در این حالت از طرف بایع و مشتری ایفای تعهد صورت می گیرد.در این حالت ایفای تعهد عمل حقوقی یک طرفه یعنی ایقاع می باشد و لذا  نیازمند قصد و رضایت است.

بنابراین اگر بایع و مشتری  قصد و رضایت نداشته باشند ومثلاً تحت اجبار، اکراه، مستی و بیهوشی ثمن ومبیع را پرداخته باشند، ایفای تعهدی صورت نمی گیرد و درنتیجه موجب سقوط خیار تاخیرنمی گیرد، بلکه پس از سه روز برای بایع، خیارتاخیر ثابت می شود. اما اگرمبیع یا ثمن عین معین باشد، برای پرداخت ثمن ومبیع، احتیاج به قصد و رضایت بایع و مشتری نیست. چون دراینجا ایفای تعهد یک عمل قضائی است و موجب مالکیت نمی شود، زیرا مبیع وثمن در زمان عقد به طرف متقابل منتقل شده است ولذا احتیاجی به قصد و رضایت نیست( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

بنابراین اگر ثمن ومبیع عین معین تحت اکراه، اجبار وبیهوشی پرداخت شود پرداخت صحیح بوده و در نتیجه موجب سقوط خیارتاخیر ثمن می گردد.

باید متذکر شویم که پرداخت باید به مالک، وکیل و یا شخص ماذون از طرف مالک و یا کسی که  قانوناً حق قبض را دارد مثل حاکم یا قائم مقام او صورت گیرد والا پرداخت صحیح نخواهد بود و در نتیجه خیار تاخیر ساقط نمی گردد.

۲-۵- بررسی لزوم یا عدم لزوم  تعداد متعاملین

در این مورد عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتاخیرثمن شرط است که متعاقدین متعدد باشند واگر متعاقدین یکی باشند یعنی موجب و قابل واحد باشد، خیارتاخیر وجود نخواهد داشت: اولاً اخبارخیار تاخیرمخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و اختصاص نص صورت تعدد واضح است چرا که با تامل درمضامین روایات تعددعاقدین معلوم می گردد.دوماً خیارتاخیربعد ازانقضای خیارمجلس است و اگرعاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی خواهد بود زیرا تفریق درعاقد واحد متصور نیست(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶).

همچنین گفته شده که مناط در خیارعدم قبض واقباض است یعنی مبیع اقباض نگردد و ثمن قبض نشود و درصورت وحدت عاقد بازهم عدم قبض و اقباض معقول است. مثلاً دو نفر زید را برای اجرای عقد وکیل می کنند و زید از طرف بایع  ومشتری عقد می خواند و مشتری نیز تا سه روز ثمن را نمی دهد، پس تاخیرمعقول است اما در مورد خیار مجلس که دلیل دوم بود باید گفت : در بحث خیار مجلس مشروحاً  بحث کرده ایم که وکیلی که فقط  در اجرای عقد وکالت دارد اصلاً خیارمجلس ندارد، ولی اگرعاقد ولی است یعنی ولایتاً مال یک فرزند را به فرزند دیگرمی فروشد وعوضین هم در دست اومی باشد دراینجا ممکن است بگوییم خیار تاخیرنیست، چون عدم اقباض وقبض معقول نیست. پس دراینجا اشکال از ناحیه عدم امکان قبض و اقباض پیش می آید نه از ناحیه وحدت عاقد(انصاری، همان).

در مقابل برخی دیگر از فقها اعتقاد به عدم لزوم تعدد متعاقدین دارند.دلایل ایشان به شرح ذیل است:

اولاً: مناط در خیارتاخیر، تعداد متعاملین نیست بلکه مناط، عدم قبض واقباض است واین مناط نیز در صورت وحدت  متعاملین می تواند حاصل شود.

دوماً : خیارمجلس مانعی برای ثبوت خیارتاخیر نیست، چون مبداء خیارتاخیر روزعقد است ونه تفریق متعاملین(طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۱۲).

بعضی ها می گویند چون مبداء این خیار ازهنگام تفریق متعاملین است واگرمتعاملین واحد باشند خیارمجلس ساقط نمی گردد چرا که تفریق قابل تصورنمی باشند، درنتیجه متعاقدین باید حتماً دو نفر  باشند(عاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳ ص۵۵).

قانون مدنی ایران در این مورد ساکت است. بنابراین اگر درعقد بیع یک نفراز طرف بایع و مشتری وکالت دراجرای عقد را دانسته باشد، هیچ اشکالی برای تحقق خیاربایع پیش نمی آید، زیرا تصورعدم قبض واقباض ازسوی طرفین عقد را میتوان نمود، ولی اگرعاقد واحد وکالت در قبض و اقباض را نیز داشته باشد، دراین حالت خیارتاخیر برای بایع بوجود نمی اید، زیرا تصور قبض و اقباض را نمی توان نمود و می دانیم که ضابطه  تحقق خیا تاخیر نیزعدم قبض واقباض می باشد( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

 ۲-۶- اجتماع خیارات

آیا برای پیدایش خیارتاخیرثمن لازم است که متعاملین یا یکی از آن دو خیار دیگری اعم از خیار شرط، حیوان وغیره نداشته باشند یا اینکه درصورت وجود خیار دیگر برای یکی از آن دو یا برای هر دوی آنها باز خیارتاخیرثابت می گردد؟

بعضی از فقها، معتقدند یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیراین است که برای بایع مشتری یا یکی  ازآنان، خیار دیگری وجود نداشته باشد، مانند علامه در تحریر و ابن ادریس. این دسته از فقها دلایلی آورده اند به این ترتیب که : اولاً درصورتی که بایع یا مشتری و یا هردو خیار داشته باشند از مورد روایات خارج است و اخبار خیار تاخیر ازاین صورت منصرف است. یعنی اخبارخیا تاخیر دلالت می کند بر اینکه در طول سه روز بیع لازم است. بنابراین اگر در طول سه روز خیاری دیگری باشد،  بیع لازم نیست ومتزلزل است اگر چه در مهلت سه روز ثمن تادیه شود.

دوماً ظهوراخبار دراین است که تاخیر ثمن بدون حق باشد، یعنی مشتری بدون حق ثمن را به  تاخیر بیندازد، اما اگر مشتری بنا به حقی که داشته ثمن  را به تأخیر بیندازد دیگر برای بایع خیار تاخیر بوجود

 

نمی آید. اگرهر دو یا یکی از آنها نیز خیار داشته باشد، مشتری حق تأخیر دارد پس خیار به منزله تاخیرانداختن یکی ازعوضین می باشد(علامه حلی، ۱۴۱۳، ص۱۷۵٫ ابن ادریس، ۱۴۱۲، ج۲، ص۴۵۸).

درمقابل نظر اول بعضی از فقها معتقدند برای پیدایش خیار تاخیر لازم نیست متعاقدین خیار دیگری نداشته باشند. شیخ انصاری جزء این دسته می باشد و به جواب دلایل گروه اول می پردازد. ایشان می فرمایند : اگر هر دو مقدمه شما را قبول کنیم یعنی بپذیریم که در زمان خیار، قبض واقباض واجب نیست و بپذیریم که ظهوراخبار در این است که تاخیر بدون حق باشد باز دلایل شما دو اشکال  دارد :

اول : لازمه حرف شما این است که مبدأ سه روز که ملاک  خیارتاخیراست ازانقضای خیارمجلس باشد، چرا که درهربیعی خیارمجلس وجود دارد و درحین خیارمجلس بیع متزلزل است. پس طبق دلیل شما مبداً سه روز پس از اتمام خیارمجلس باشد درحالی که این مطلب مخدوش بوده  و محل نقد و مناقشه است وما خواهیم گفت که مبدأ آن از حین عقد است نه از حین تفرق.

دوم : در بیع حیوان مشتری که سه روز خیار حیوان دارد، اگر سه روز پرداخت ثمن  را به تاخیر بیندازد نباید بایع خیارتاخیر داشته باشد، چون در طول سه روز خیار حیوان، تاخیر از روی حق بوده پس باید گفت در بیع حیوان اصلاً بایع خیارتاخیر ندارد در حالی که بین علماء اتفاقی است که در بیع حیوان هم بایع خیارتاخیر دارد(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۴).

در کتاب فقه امامیه امده است : اخبار وارده در مورد مسئله مطروحه اطلاق دارند یعنی جایی که  طرفین عقد خیار دیگری داشته باشند را نیز در برمی گیرد. دوم اینکه روایات وارده به لزوم عقد بیع درمدت سه روز اول عقد دلالت ندارند سوم اینکه اگرمعتقد باشیم خیارتاخیر برای دفع ضرر از بایع است و دیگر احتیاجی به خیارات دیگر نیست در جواب باید بگوییم که مدرک خیارتاخیر تنها قاعده لاضرر نمی باشد بلکه روایات وارده مدرک خیارتاخیرهستند و روایات نیزاطلاق  دارند(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ صص۵۶۱-۵۶۵).

قانون مدنی ایران در مورد مسئله  مطروحه ساکت می باشد ولی با توجه  به اطلاق ماده ۴۰۲ ق.م و با توجه به نظریه راجح درفقه باید بگوییم که برای پیدایش خیارتاخیرلازم نیست که طرفین عقد خیاردیگری نداشته باشند، زیرا خیار دارای اسباب متعدی می باشد مانند خیارازجهت عیب یا غبن ومی دانیم اجتماع اسباب مختلفه در یک عقد و در یک زمان بلامانع است. دکتر ناصر کاتوزیان در این مورد می فرمایند : «احتمال دارد چند خیار در یک عقد جمع شود،  مانند بیعی که در آن مبادله خارجی صورت نگرفته ( خیار تاخیر ثمن ) وکالای فروخته شده عیبی پنهانی دارد. دراین فرض چند سبب هر کدام اختیار ویژه ای برای فسخ عقد بوجود می آورد که در کنارهم قابل جمع هستند و با اجرای یکی از انها خیارهای دیگر موضوع خود را از دست  می دهند همانند چند حق برای وصول یک دین است. در این مثال هر دوخیارعیب وتأخیرثمن قابل اجراء است، ولی هر کدام از خریدار وفروشنده که پیشدستی کند بیع را منحل می سازد و جایی برای اجرای خیار دیگرباقی نمی گذارد»(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ج۵ ص۹۱۸). بنابراین خیارتاخیرمی تواند در یک عقد با سایر خیارات قابل جمع باشد و صاحب خیار می تواند به یکی ازآنها متوسل شود.

۲-۷- مقایسه تطبیقی

در این فصل شرایط پیدایش خیار تاخیر ثمن نیز مورد مطالعه قرار گرفت. همانطور که اشاره شد شرایط پیدایش خیار تاخیر ثمن به شرایط مربوط به مورد معامله و شرایط مربوط به طرفین عقد تقسیم می شود.

شرایط مربوط به مورد معامله عبارتند از: عدم تادیه تمام ثمن، عدم تسلیم تمام مبیع، حال بودن ثمن و مبیع، مبیع عین معین یا در حکم آن باشد.

و شرایط مربوط به طرفین عقد نیز شامل: بررسی لزوم یا عدم لزوم تعدد متعاملین و اجتماع خیارات می شود.

عدم تسلیم تمام ثمن را هم در روایات وارده میتوانیم از شرایط ثبوت خیار تاخیر تلقی کنیم و هم اینکه طبق ماده ۴۰۲ ق.م که اعلام می دارد: «……. و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد…..» می توان دریافت نمود. همچنین مفهوم ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد: « یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود………» نیز دلیل همین مدعاست.

در قسمت عدم تسلیم تمام ثمن اشاره شد که مسائل مختلفی مطرح می شود که در اینجا به اختصار نتایج آنرا بیان می نماییم.

در خصوص تادیه قسمتی از ثمن شیخ انصاری معتقد است که ظاهر اخبار قبض بعضی از ثمن را در حکم عدم قبض می داند. شهید ثانی نیز می فرمایند که اگر بعضی از ثمن و مثمن قبض و اقباض شود مثل این

است که از آن چیزی به قبض و اقباض در نیامده است از این رو خیار باقی است.فقها در این خصوص به روایات و اخبار وارده استناد کرده اند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷٫شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴).

قانونه مدنی نیز از نظر فقها پیروی کرده و در ماده ۴۰۷ مقرر کرده: «تسلیم بعض ثمن………. خیار بایع را ساقط نمی کند». همچنین این مطلب را نیز می توان از مواد ۴۰۲ و ۴۰۴ ق.م استنباط نمود.

حال اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض نماید این سوال مطرح می شود که آیا این قبض صحیح است یا خیر. بین فقها اختلاف است و نظریات مختلفی مطرح شده است.

بعضی از فقها معتقدند که در ثمن قبض کفایت می کند خواه بایع با اذن مشتری این کار را کرده یا خیر.دلیل این عده این است که در جانب مبیع اقباض معتبر است چرا که در روایات گفته شده و لم یقبضه یعنی مشتری اقباض نکرده ولی در جانب ثمن قبض را معتبر دانسته زیرا آورده شده لم یقبضه(آملی.۱۳۴۹، ص۳۴۵).

شیخ انصاری می فرمایند: اگر قبض بدون اذن از روی حق باشد مثل هنگامی که بایع مبیع را به مشتری عرضه و به او بگوید مبیع را قبض ولی مشتری قبض نکند و بایع بدون اذن او قبض کند در اینجا ظاهر عدم خیار است چرا که قبض ثمن بدون اذن و از روی حق از منصرف اخبار خارج است(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

ولی به نظر می رسد که برای لزوم یا عدم لزوم اذن مشتری در قبض ثمن باید قائل به تفکیک شویم:

در صورتیکه ثمن عین معین باشد و بایع بدون اذن مشتری آنرا قبض کند با چنین قبضی دیگر برای او خیار تاخیر ثابت نمی گردد، زیرا قبضی که در این حالت بدون رضای مشتری صورت گرفته قبضی است که مالک بر روی مال خود بعمل آورده است. ولی اگر ثمن کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد در اثر عقد دینی برای مشتری ایجاد که بایر وفا کند. او باید فردی از افراد ثمن را انتخاب و به فروشنده تسلیم کند. تسلیم در اینجا یک عمل حقوقی است. بنابراین بایع نمی تواند بدون اذن مشتری آنرا قبض کند چرا که تعیین فردی از افراد ثمن در اختیار مشتری است.

نتیجه اینکه اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن کلی را قبض کند قبض نامشروع است اما اگر مشتری قبض را تنفیذ کند قبض مشروع می شود.سوالی که مطرح می شود این است که از چه زمانی رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن موجب مشروع شدن آن می شود از زمان قبض ثمن یا از زمان رضایت مشتری؟

فایده این بحث این است که اگر قبل از سه روز بایع ثمن را قبض کند و مشتری بعد از سه روز اجازه کند بنابر نظریه کاشفیت خیار تاخیر ساقط اما بنا به نظریه مثبتیت گویا قبض الان واقع و لذا مسقط خیار تاخیر ثمن نمی باشد.

شیخ انصاری نظریه مثبتیت را اقوی می داند، یعنی رضایت بعدی مشتری قبض را از زمان حصول رضایت مشروع می سازد و نه از زمان قبض آن.

نظر شیخ صحیح تر به نظر می رسد زیرا : اولا رضایت بعدی مشتری در حقیقت سبب تحقق مشروعیت قبض ثمن می شود، ثانیا این مورد را نمی توان با معامله فضولی مقایسه کرد و از ماده ۲۵۸ ق.م استنباط که رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن مانند اجازه مالک در عقد فضولی است، زیرا وضع ماده بر اساس قول کشف و مبتنی بر دلایل خاصی است.

در این خصوص که اگر در خلال سه روز اول عقد بایع مبیع را تسلیم ولی قبض ثمن متعذر گردد بعضی از فقها اعتقاد دارند که بایع می تواند بیع را فسخ زیرا متحمل ضرر می گردد(نراقی، ۱۴۰۵، ج۲ ص۳۸۷).بعضی دیگر معتقدند که اگر دفع ضرر با گرفتن مبیع امکان پذیر باشد بایع حق فسخ دارد والا برای فسخ فایده ای متصود نمی باشد(اشرفی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۴۸۵).

در اینجا به نظر می رسد که بایع حق خیار تاخیر نخواهد داشت چرا که یکی از شرایط خیار تاخیر ثمن عدم تسلیم مبیع می باشد که در این مورد مبیع تسلیم شده است.

در خصوص تادیه ثمن معیوب و یا متعلق به غیر نیز همانطو که اشاره شد محقق حلی اعتقاد دارند که اگر بعد از قبض معلوم شود که تمام یا مقداری از آن مال دیگری است حکمش همین است که قبض به منزله عدم آن می باشد(محقق حلی، ۱۴۰۵، ص۵۸۵). همین مطلب را می توان از ماده ۲۶۹ ق.م استنباط نمود. طبق این ماده برای تحقق ایفای تعهد لازم است که تادیه کننده مالک مالی باشد که به متعهدله تسلیم می کند. ولی اگر ثمن معیوب باشد و به بایع تادیه شود خیار بایع ساقط می گردد زیرا تسلیم معتبر و قانونی صورت گرفته است. در این صورت بایع خیار عیب خواهد داشت.

در مورد عدم تادیه ثمن در مهلت سه روز بین فقها و قانون مدنی اتفاق نظر وجود دارد. ماده۴۰۲ ق.م مقرر می دارد : « اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد…..» قانون مدنی مدت را در انواع بیع سه روز دانسته است.فقها نیز معتقد هستند که اگر مشتری در این سه روز ثمن را آورد مشتری به بیع سزاوارتر است والا بایع مخیر است بین عقد یا عدم فسخ عقد(طوسی،۱۳۸۷،ج ۳،ص۳۶۰٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۱۷).

از دیگر شرایط مربوط به مورد معامله جهت پیدایش خیار تاخیر ثمن عدم تسلیم تمام مبیع است. بطور کلی با توجه به دلایل وارده زیر از سوی فقها بر لزوم این شرط و همچنین با توجه به قانون مدنی( ماده ۴۰۲) با قائل به وجود این شرط باشیم.

۱٫اجماع فقها  ۲٫ روایات وارده   ۳٫آیه اوفو بالعقود   ۴٫رجوع به قدر متقین و قدر متقین نیز موردی است که مبیع تسلیم نشده است. ۵٫نظر عرف از ظاهر اخبار که لزوم شرط فوق است.

در این قسمت نیز مسائل مختلفی مطرح شد که در اینجا به طور خلاصه نتایج آنها را بیان می نماییم.

در خصوص تسلیم قسمتی از مبیع با توجه به نظر فقها و همچنین ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد :« اگر بایع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند…….دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود» استنباط می شود که تسلیم بعض مبیع موجب سقوط خیار تاخیر نمی گردد. دلایل فقها در این مورد این است که ۱٫ تسلیم بعض مبیع در حکم عدم قبض آن است ۲٫ عرف مبیع را تسلیم نشده می داند  ۳٫ مستناد از ادله مثبت خیار، سقوط خیار با تسلیم تمام مبیع است نه بعض آن   ۴٫ اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبار می باشند.

حال اگر بایع مشتری را از قبض مبیع متمکن سازد ولی مشتری مبیع را قبض نکند آیا خیاری برای بایع باقی می ماند یا خیر؟

برخی از فقها اعتقاد دارند که در این حالت خیار بایع ساقط می گردد، زیرا اولا معنای قبض تخلیه می باشد و در صورت تسلیم مبیع و عدم قبض آن از طرف مشتری قبض که همان تخلیه می باشد صورت گرفته است، ثانیا خیار تاخیر برای دفع ضرر از بایع است و در این حالت نیز ضمان از عهده بایع خارج می شود پس ضرری نیز موجود فرض نمی گردد در نتیجه خیاری نیز وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

در پاسخ به این مساله باید گفت که این امر بستگی به این دارد که آیا تسلیم مبیع تمکن و تخلیه است یا اینکه حتما باید قبض صورت بگیرد. طبق ماده ۳۶۸ ق.م منظور از تسلیم این نمی باشد که در همه موارد موضوع معامله بدست خریدار داده شود، بلکه معیار در تسلیم متمکن ساختن مشتری بر مبیع است که بتواند تصرفات و انتفاعات خود را بر مبیع اعمال نماید. تسلیم بیشتر معنی عرفی دارد. بنابراین با توجه به نظر فقها و قانون مدنی باید گفت که در اینجا باید بررسی شود که آیا با تخلیه مبیع تسلیم صورت گرفته است یا خیر. اگر تسلیم صورت بگیرد که خیار تاخیر ساقط می گردد و الا خیار تاخیر برای بایع ثابت می گردد.

حال اگر مشتری مبیع را از بایع مطالبه ولی بایع از حق حبس خود استفاده نماید خیار او ساقط نمی گردد، چرا که بایع از حق قانونی خود استفاده نموده و عدم تسلیم مبیع به نحو عدوان و ظلم نبوده است.قول مشهور فقها این است که بایع و مشتری از جهت تسلیم و تادیه مبیع و ثمن نسبت به یکدیگر مساوی هستند و هرگاه هر دو ممانعت نمایند حاکم هر دو را اجبار بر تسلیم می کند.

موضوع دیگردر خصوص قبض بدون اذن مشتری است. اگر مشتری بدون اذن بایع مبیع را قبض کند و بایع قبض را اجازه نکند برخی از فقها اعتقاد دارند که چنین قبضی در حکم عدم قبض است. ولی همانطور که قبلا گفتیم در این مورد نیز اگر مبیع عین معین باشد با قبض آن بدون اذن بایع خیار تاخیر ساقط می گردد، زیرا با انعقاد عقد مشتری مالک آن می شود ولی اگر مبیع کلی در معین باشد قبض بدون اذن بایع مشروع نخواهد بود و خیار تاخیر بایع را ساقط نمی کند.

از شرایط دیگر پیدایش خیار تاخیر ثمن حال بودن ثمن و مبیع است. اکثر فقها اعتقاد دارند نباید برای یکی از عوضین شرط خیار و مدت نمود، زیرا متبادر از نص صورتی است که بدون شرط خیار، تادیه با تسلیم مبیع و ثمن به تاخیر افتاده باشد نه بوسیله شرط(خلخالی، …..، ج۲ ص۵۷۶-۵۷۷، نجفی، ج۲۳ص۵۴٫انصاری ص۲۴۴).بنابراین با وجود شرط تاجیل و با اجتماع سایر شرایط که یکی از آنها عدم تادیه ثمن در مدت سه روز است خیار تاخیر ثابت نمی گردد.

بنابراین با توجه به نظر مشهور فقها و همچنین با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م که مقرر می دارد: «….. برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد» چنین برداشت می شود که اگر بایع بر مشتری شرط کند که مثلا مبیع را یکسال بعد تسلیم کند پس از انقضای سه روز و عدم تادیه ثمن به بایع خیار تاخیر برای بایع بوجود نمی آید.

ماده ۴۰۲ ق.م مشخص نکرده که منظور تمام ثمن یا مبیع یا قسمتی از آن دو است بلکه اطلاق دارد، ولی با توجه به اینکه خیار تاخیر غیر قابل تبعیض است اگر قسمتی از ثمن یا مبیع حال و قسمت دیگر موجل باشد خیار تاخیر ثابت نمی گردد. شرط حال بودن عوضین مورد اجماع فقهاست.

بیع به اعتبار حال بودن ثمن و مثمن به چهار قسم تقسیم می شود. در بیع نقد خیار تاخیر جاری می گردد. در بیع سلف از آنجایی که مثمن دارای اجل است خیار تاخیر جاری نمی گردد. در بیع نسیه نیز چون ثمن دارای مهلت است خیار تاخیر جاری نمی گردد، در این خصوص بین فقها اجماع وجود دارد. نوع چهارم بیع بیع کالی به کالی است که ثمن و مثمن هر دو دارای اجل است، فقه در خصوص بطلان چنین بیعی اجماع دارند بنابراین پیدایش خیار تاخیر در آن منتفی می گردد زیرا خیارات در جمله عقود صحیح می توانند جاری گردند.

آخرین شرط از شرایط مربوط به مورد معامله این است که مبیع عین معین یا در حکم آن باشد.فقها در این خصوص اعتقاد دارند که مبیع باید عین خارجی باشد و نباید کلی فی الذمه باشد. برای توجیه این نظر فقها به فتاوی علما و اجماعات و حدیث نفی ضرر و همچنی روایات وارده استناد کرده اند(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶). قانون مدنی نیز در ماده ۴۰۲ مقرر کرده :« هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد…..». بنابراین قانون مدنی نیز این نظر را پذیرفته که مبیع باید معین یا در حکم آن باشد و الا خیاری برای بایع نخواهد بود.

اما در خصوص اینکه مبیع می تواند حیوان باشد یا خیر بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. عده ای می گویند برای تحقق خیار یکی از شرایط این است که مبیع نباید حیوان باشد، گروهی دیگر اعتقاد دارند که اگر حیوان باشد اشکال ندارد اما نباید جاریه باشد. ولی با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م که مقرر می دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد» باید گفت که که چون قانونگذار ماده را مطلق بیان کرده است و مقید به اشیاء و کالا ننموده است نظر صحیح تر این است که بگوییم از نظر قانون مدنی مبیع می تواند حیوان باشد.

از جمله شرایط دیگر پیدایش خیار تاخیر ثمن شرایط مربوط به طرفین عقد است. در اینجا این سوال مطرح می شود که آیا تعدد متعاملین شرط است یا خیر. شیخ انصاری می فرمایند که برای تحقق خیار تاخیر ثمن شرط است که متعاقدین منعدد باشند و اگر یکی باشند خیار تاخیر بوجود نمی آید. زیرا اولا اخبار خیار تاخیر مخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و ثانیا خیار تاخیر بعد از انقضای خیار مجلس است و اگر عاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی است. در مقابل گروهی دیگر عدم لزوم تعدد متعاقدین را بیان کرده اند، زیرا اولا مناط در خیار تاخیر تعدد متعاملین نیست بلکه مناط عدم قبض و اقباض است که در صورت وحدت متعاملین نیز حاصل می شود، ثانیا خیار مجلس مانعی برای ثبوت خیار تاخیر نیست چون مبدا خیار تاخیر روز عقد است نه تفرق متعاملین. قانون مدنی در این خصوص ساکت است، ولی به نظر می رسد که اگر در عقد بیع یک نفر از طرف بایع و مشتری وکالت در اجرای عقد داشته باشد هیچ اشکالی برای تحقق خیار بایع پیش نمی آید زیرا تصور عدم قبض و اقباض از سوی طرفین عقد را می توان نمود ولی اگر عاقد وکالت در قبض و اقباض را نیز داشته باشد در این حالت خیار تاخیر بوجود نمی آید زیرا تصور قبض و اقباض را نمی توان نمود.

مساله بعدی این است که برای پیدایش خیار تاخیر لازم است که متعاملین یا یکی خیار شرط، حیوان و غیره نداشته باشد، حال اگر داشته باشند آیا خیار تاخیر باز ثابت می گردد؟

برخی از فقها معتقدند که طرفین نباید خیار دیگری داشته باشند، زیرا در صورتی که بایع یا مشتری یا هر دو خیار داشته باشند از مورد روایات خارج است و اخبار خیار تاخیر از این صورت منصرف است(علامه حلی، ۱۳۰۸، ص۴۶۵٫ابن ادریس، ۱۴۱۲، ص۳۶۸).در مقابل گروهی دیگر اعتقاد دارند که لازم نیست که متعاقدین خیار دیگر نداشته باشند. (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶)  قانون مدنی ایران در این مورد نیز ساکت است، ولی با توجه به اطلاق ماده ۴۰۲ ق.م و نظریه ارجح در فقه باید قائل به این نظر شویم که برای پیدایش خیار تاخیر لازم نیست که طرفین عقد خیار دیگری نداشته باشند زیرا خیار دارای اسباب متعددی می باشد مانند خیار از جهت عیب یا غبن و می دانیم که اجتماع اسباب مختلفه در یک عقد و در یک زمان بلامانع است.

واژه شناسی شنود

است که به صورت “گفت و شنود” استعمال می‌شود و معنای دقیق آن همان شنیدن می‌ باشد . ( دهخدا ، ۱۳۷۷ ، ۱۴۵۳۱ )

مفهوم لغوی شنود « قطع غیرمجاز » می باشد ، اما در رشته الکترونیک ، شنود به عنوان قطع و دستیابی به هرگونه ارتباطات ، داده ها و اطلاعات ، معادل گذاری شده است .

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ،۲۵۳ )

‌       این واژه در اصطلاح معادل “استراق سمع” نیز به کار می‌ رود که به عمل مخفیانه گوش دادن به مکالمه ‌خصوصی ( غیرعمومی ) دیگران بدون رضایت آنها گفته می شود . بنابراین هرچند تعریف مشخصی از شنود ارائه نشده است ، اما مفهوم و مصادیق عرفی آن تا حدودی مشخص می‌ باشد و این مفهوم در معنای گسترده‌ تر در قوانین نیز وارد شده است . شنود می ‌تواند همزمان باشد و یا تنها ضبط و آرشیو شود و بعدها مورد استفاده قرار گیرد . در شنودها اینگونه نیست که صدایی به گوش برسد و یا تأخیری در ارسال محتوا حاصل شود ، حتی کیفیت مکالمه و نظایر آن هیچ تـفـاوتی نمی یابد . از این ‌رو حمایت از شهروندان و صیانت از حریم خصوصی آنها از ضروریات انکار ناپذیر است . ( امانی ، ۱۳۸۹، ۱۰ )

هم اصطلاح انگلیسی و هم فارسی آن ظاهری بحث انگیز دارد ، زیرا اصطلاح انگلیسی به معنای قطع ( دستیابی ) است ، این قطع به منظور توقف و سپس دستیابی و کسب اطلاعات داده صورت می گیرد . در فارسی ، متخصصان الکترونیک از عبارت شنود به عنوان جایگزین کلمه آن استفاده کرده اند ، اگرچه شنود مفهوم در معنای شنیدن دارد ، اما در اینجا تنها می توان گفت که مراد یک اصطلاح است در غیر این صورت هیچ شنیدنی صورت نمی گیرد ، بلکه وقوف و آگاهی بر محتوای ارتباطات یا داده ها و اطلاعات انجام می شود . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۵ )

استراق سمع عبارت است از : استراق سمع یا قطع ، که بدون حق و توسط ابزارهای تکنیکی  بر روی ارتباطات ، ( وارده یا خارجه ) در حدود یک سیستم یا شبکۀ کامپیوتری انجام شود .

( شورای اروپا ، ۱۳۷۶ ، ۱۳۹ )

مبحث دوم : اقسام شنود

پس از آشنایی با مفهوم شنود ، لازم است که با اقسام آن از حیث مجاز یا غیرمجاز بودن نیز ، آشنایی کافی داشته باشیم . زیرا زمانی که با واژۀ شنود روبرو می شویم بلافاصله ، معنای غیرمجاز بودن آن و یک عمل مجرمانه به ذهن ما خطور می نماید . در صورتی که در مواردی شنود ، به عنوان یک عمل قانونی و مجاز شناخته می شود . این مبحث به اقسام شنود از لحاظ مجاز و غیرمجاز بودن و همچنین تفاوت شنود با استراق سمع می پردازد .

گفتار اول : شنود مجاز

شنود مجاز به معنای این است که ارگان‌ های قانونی و اطلاعاتی به هر دلیل مهمی و در صورتی که نیاز به شنود ضرورت قانونی داشته باشد این امکان را پیدا کنند که محتوای در حال انتقال در سامانه‌ های مخابراتی اعم از تلفن ، تلفن همراه ، پیامک و نیز نامه الکترونیکی را زیر نظر قرار دهند . به عبارت دیگر همه‌ مکالمه‌ ها ، پیامک‌ های نوشتاری (‌S.M.S) و ارتباط از طریق اینترنتGPRS) ) که به آن شماره می رسند و یا از آن فرستاده می‌ شوند ، در این موارد می توانند مورد شنود قرار گیرند و دلیل توجیه آن هم روشن است . مــاهـیــت بـسـیـاری از جـرایـم مـهـم بـه‌ خـصـوص جـرایـم سازمان‌ یافته و عواقب شوم آنها که متوجه جامعه می شود به گونه‌ای نیست که در منظر عموم اتفاق افتد . از این ‌رو ذات مخفیانه ‌آنها از یک سو و آسیب های شدید ناشی از آنها از سوی دیگر موجب تجویز شنود در این موارد می‌شود . در حال حاضر در این زمینه ( شنود مجاز ) از ســامــانــه‌ هــای بـسـیــار پـیـشــرفـتـه ‌ای اسـتـفـاده مـی‌شـود . معروف‌ ترین روشی کـه در ایـن زمـیـنـه ، بـه‌ خـصـوص شـنـود ایـنـتـرنـت ( نـامـه الکترونیکی و چت ) مورد استفاده‌ دولت‌ ها قرار می گیرد ، فناوری  ( Deep packet inspecting )است . در این روش تـجـهـیـزات شـنـود می‌توانند همه‌ بسترهای اطلاعاتی را بگشایند .‌ ( www. Itmen . ir )

اگر فرد حق استفاده از داده های ارتباط یافته را داشته باشد ، عمل موجه است . یا اگر داده ها برای آن فرد یا عموم مردم اختصاص یافته باشد و بدین ترتیب فرد محق در استفاده از آن باشد ، شنود عمل موجه است . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۷ )

نظارت بر اطلاعات به منظور تأمین امنیت ملی یا هنگام تحقیقات جنایی توسط مسئولان ذی ربط جزء جرایم محسوب نخواهد شد و مجاز است . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۷۸ ) ارگان های قانونی به دلایل مهم می توانند به سامانه های مخابراتی ، رایانه ای و مغناطیسی دست یابند .

گفتار دوم : شنود غیرمجاز

شنود لزوماً به معنای استراق سمع نیست ، بلکه منظور از آن اطلاع یافتن عمدی از محتوای در حال انتقال در سامانه های مختلف رایانه ای ، مخابراتی ، الکترومغناطیسی و نوری و در یک کلام الکترونیکی است . و حتی ممکن است این مفهوم شامل محتوای ذخیره شده نیز بشود که در آن صورت در حکم شنود غیرمجاز خواهد بود . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۸ )

شنود غیرمجاز عبارت است از عملیات غیرقانونی که با روش های فنی در ارتباط بین سیستم ها و شبکه های رایانه ای صورت می گیرد . این جرم می تواند شامل هر نوع ارتباط رایانه ای شود و اغلب مربوط به انتقال اطلاعات از طریق سیستم های ارتباط راه دور شخصی یا عمومی می باشد . این ارتباط می تواند درون یک سیستم منفرد یا بین دو سیستم مربوط به یک شخص یا دو رایانه که با یکدیگر در ارتباط هستند یا در ارتباط بین یک شخص و یک رایانه انجام پذیرد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۷۷ )

و در نهایت هتک حرمت مراسلات و مخابرات یا به تعبیری استراق سمع غیرمجاز از شمار جرایم علیه آزادی معنوی افراد محسوب می شود . این جرم برای اولین بار در قانونگذاری کیفری در سال ۱۳۰۴ وارد عرصۀ جزائیات شد و تا کنون نیز به حیات خود ادامه داده است .

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۴ )

گفتار سوم : شنود غیرمجاز و استراق سمع

همانطور که بیان شد در رشتۀ الکترونیک ، شنود به عنوان قطع و دستیابی به هرگونه ارتباطات داده ها ، و اطلاعات معادل گذاری شده است .

اما در واقع استراق سمع در خطوط تلفنی و در حالت شنیداری است و ممکن اشتباهاً به جای شنود به کار برده شود . به همین خاطر سعی می شود به چند تفاوت از جرم شنود به عنوان یک جرم رایانه ای و استراق سمع به عنوان شیوۀ سنتی شنود ، اشاره ای داشته باشیم . شنود ، مفهومی موازی با استراق سمع است . استراق سمع ، شکل شنیداری دستیابی به ارتباطات دیگران است و بیشتر ظهور آن در قضیۀ مکالمات تلفنی ، میکروفن و گیرنده جهت استراق سمع است ، اما هرگاه این دستیابی ارتباطی و آگاه شدن از اطلاعات در محیط دیجیتالی باشد و خطوط ارتباطی ، مخابراتی و انتقال داده مورد تعرض قرار گیرند تا از این طریق فرد مرتکب به اطلاعات و داده ها دست پیدا کند ، شنود مصداق می یابد . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۵ )

استراق سمع ، راجع به شنیدن غیرمجاز در حین مکالمات صوتی و احیاناً ضبط آن است در حالی که شنود غیرمجاز به کنترل و یا نظارت یا مراقبت یا هر نوع رهگیری یا مسیریابی یا بررسی یا تجزیه و تحلیل داده ها یا امواج الکترومغناطیسی در حال انتقال برای اطلاع از محتوای آن و اقدامات مشابه اطلاق می گردد ، استراق سمع مختص صوت و امواج صوتی می باشد در حالی که شنود غیرمجاز مخصوص داده ها و امواج عامل داده است . ( زندی ، ۱۳۸۹ ،۱۶۹ )

اگرچه شنود مفهوم در معنای شنیدن دارد اما مراد از شنود در ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی یک اصطلاح است و إلا ، هیچ شنیدنی صورت نمی گیرد بلکه وقوف و آگاهی بر محتوای ارتباطات یا داده ها و اطلاعات انجام می شود . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۵ )

همانطور که افراد غیرمجاز حق ورود و دسترسی به سامانه ها را بدون مجوز ندارند ، این حق را نیز ندارند که ارتباطاتی که توسط سامانه ها برقرار می شود را مورد تعرض قرار دهند . شنود غیرمجاز می تواند امنیت انتقال داده ها را نیز به مخاطره اندازد . چون فرض بر این است که در انتقال داده ها از مبدأ به مقصد ، هیچ گونه امنیتی در انتقال داده ها وجود نخواهد داشت ، چراکه یکی از جنبه های مهم امنیت داده های در حال انتقال ، مصون بودن آنها از هرگونه تعرض است . شنود غیرمجاز داده ها ، می بایست در حال انتقال باشد بنابراین در صورتی که داده ها در حال انتقال نباشند یا در سامانه موجود و یا آماده انتقال باشند ، مصداق شنود غیرمجاز نیستند .

( زندی ، ۱۳۸۹ ، ۱۷۰ )

در شنود غیرمجاز ، داده ها می بایست در حال انتقال به یک سامانه یا به چند سامانه باشند یا نسبت به داده هایی که از طریق یک سامانه یا چند سامانه در حال انتقال هستند صورت گیرد .

شنود ممکن است به هر وسیله یا طریق فنی و تکنیکی ارتکاب یابد و شامل کنترل یا نظارت و مراقبت بر داده های در حال انتقال یا کسب اطلاع یا ضبط یا نسخه برداری از داده های در حال انتقال نیز می گردد . شنود داده های موجود بر روی امواج مشمول ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی نیز می باشد . در واقع شنود امواج رادیویی نیز در صورتی که حامل داده باشند مشمول این ماده می گردند ، در غیر این صورت یعنی در صورتی که حامل صوت باشند این امر از موارد استراق سمع خواهد بود که اگر مرتکب از کارکنان دولت باشد مشمول ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی می شود . شنود امواج مغناطیسی نیز ممکن است در یک سامانه رایانه ای یا مخابراتی بوده یا میان دو یا چند سامانه صورت پذیرد .

قابل ذکر است قطع داده در حال انتقال شامل ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی نمی شود زیرا شنود غیرمجاز مفهوماً خارج از قطع یا اختلال در داده های در حال استفاده می باشد .

( زندی ، ۱۳۸۹ ، ۱۷۱ )

مبحث سوم : شنود غیرمجاز در حقوق بین الملل

تردیدی نیست که فناوری ارتباطات و اطلاعات اختصاص به یک ملت و یا سرزمین خاص ندارد و در حال حاضر کل جوامع انسانی از آنها بهره‌مند هستند . از این‌ رو جرایم مرتبط با این فناوری ها نیز جنبه‌ فرامرزی به خود گرفته و کشورهای مختلف را بر آن داشته است تا با تصویب توافق ‌نامه‌ ها و کنوانسیون‌ های مختلف درجهت پیشگیری ، جلوگیری از وقوع جرم و مجازات مجرمان در این عرصه‌ ها اقدام نمایند . تلاش بر آن شده در این مبحث قوانین مربوط به شنود غیرمجاز را در کشورهای آمریکا و اروپا مورد بررسی قرار دهیم .

 

گفتار اول : قانون شنود تماس های تلفنی و اینترنتی در آمریکا

۱۳آوریل ۲۰۰۳ کمسیون ارتباطات فدرال به صنعت مخابراتی آمریکا دستور داد که با ارتقای سیستم های خود به خصوصیات و ویژگی های مورد نظر fBIدست پیدا کند . با اجرای این دستور سازمان خواهد توانست کلیه مکالمات تلفنی این کشور را بدون اخذ مجوز از قاضی ضبط استفاده کند . شرکت های مخابراتی باید با نصب دستگاه های خاص در دو مورد به یاری پلیس و نیروهای فدرال بشتابند ، یکی در اختیار گذاشتن محتوای مکالمات و دیگری هویت مکالمه کنندگان .

مهم این است که fBI برای بدست آوردن هویت و شماره تلفن افراد نیازی به مجوز قاضی نخواهد داشت و تنها کسب مجوز از برخی نهادها و سازمان ها کفایت می کند همچنین اگر درخواست کسب اطلاعات را به قاضی بدهد و اعلام کند که به دلایل امنیتی نیاز به اطلاعاتی دارد ، قاضی نمی تواند این درخواست را رد کند . گروه های طرفدار آزادی های مدنی آمریکا از این بند قانون به شدت بیمناک هستند . آنها می گویند ، مشخص نیست که در این میان چه بر سر اطلاعات شخصی افراد می آید و احتمال سوء استفاده برخی افراد و سازمان ها نیز وجود دارد . این گروه همچنین معتقد است که با این روش ، پلیس فدرال آمریکا به کلمات عبور و سایر اطلاعات خصوصی افراد پی خواهد برد .

پلیس فدرال آمریکا هم اکنون اختیارات گسترده ای دارد . به عنوان مثال ، کلیه خطوط تلفن همراه ردیابی می شود و شرکت ها موظف هستند کلیه آمار و اطلاعات درخواستی سازمان های دولتی را در اختیار آنها بگذارند . همچنین با نصب تجهیزات جدید این امکان وجود دارد تا به محض اینکه فردی شماره گیری می کند ، شماره و ریز مکالمات او را دریافت کنند .

fBI        هم اکنون این قدرت را دارد تا بر کلیه وسایل ارتباطی نظارت کامل اعمال کند ، اگرچه این قانون تنها به منظور کنترل تلفن های همراه بود ، اما این سازمان ، کنترل را به اینترنت نیز تعمیم داده و قوانین جاسوسی تلفن به اینترنت نیز تسری یافته است . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳ ، ۱۳۳ )

لایحۀ فدرال حمایت از سیستم های رایانه ای سال ۱۹۸۴ ، شمول استفاده غیرمجاز از رایانه ها در مقررات عمومی جرم رایانه ای را از طریق قرار دادن خدمات رایانه ای در محدوده اموال حمایت شده پیشنهاد نموده است . بنابراین هر فردی را که بدون اجازه و آگاهانه به رایانه دسترسی پیدا کند و به وسیلۀ چنین کاری اطلاعات موجود در رایانه را آگاهانه مورد استفاده قرار دهد ، تغییر دهد ، نابود کند ، افشا سازد و یا مانع استفاده مجاز از چنین رایانه ای شود مشروط بر آنکه چنین رایانه ای برای حکومت ایالات متحده یا به نمایندگی از آن مورد استفاده قرار گیرد و چنین رفتاری بر عملکرد رایانه تأثیر بگذارد قابل مجازات می داند . ( زیبر ، ۱۳۸۳ ،۱۵۲ )

دفتر تحقیقات فدرال آمریکا «اف بی آی» از فناوری نوینی به نامroving bug) ) برای شنود مکالمات تلفن همراه استفاده می‌کند . این نهاد امنیتی رسماً اعلام کرده ‌است که می‌تواند از راه دور میکروفون تلفن‌ های همراه را به منظور شنود مکالماتی که در محدودۀ نزدیک انجام می ‌شود ، فعال کند و استفاده از این تکنیک در مورد اعضای باندهای جرایم سازمان یافتۀ شهر نیویورک از جانب مقامات بلندپایۀ قضایی وزارت دادگستری ایالات متحده آمریکا مورد تأیید قرار گرفته ‌است .

( www.Wikipedia.org )

گفتار دوم : قانون شنود ارتباطات در اتحادیه اروپا

در اتحادیه اروپا یک اصل کلی مبنی بر محرمانه بودن ارتباطات ( و جریان های اطلاعاتی مربوط به آن ) وجود دارد . استراق سمع ارتباطات ممنوع است ، مگر در شرایطی خاص با اهدافی مشخص و مجوز قانونی . این اصل از بند ۸ کنوانسیون اروپایی در مورد حقوق بشر که در بند ۶ معاهده اتحادیه اروپا و به طور أخص در دستورالعمل های ۴۶ /۹۵ و  ۶۶ / ۹۷کمسیون اروپا به آن اشاره شده ، پیروی می کند .

تمام کشورهای عضو اتحادیه دارای چارچوبی حقوقی هستند که بر آن اساس می توانند مجوز قضایی برای شنود مطالب موجود بر روی شبکه های عمومی ارتباطات راه دور را به مراجع انتظامی خود بدهند . این چارچوب قانونی باید همسو با حقوق جامعه اروپایی باشد تا بتواند به اندازه ای کاربردی گردد که شامل مواردی برای حفاظت از حقوق زیر بنایی اشخاص بر حریم خصوصی خود می باشد که عبارتند از : محدود کردن استراق سمع به موارد پی جویی جرایم خطرناک ، الزام به حفظ ضرورت و تناسب شنود در پی جویی های فردی ، یا اطمینان از حصول اطلاع شخصی مورد نظر از روند شنود به محض دفع احتمال اختلاف در بازجویی .

فناوری های جدید ، کشورهای عضو اتحادیه را ملزم می سازد تا در صورت تمایل توانایی های خود در انجام شنود قانونی ارتباطات را حفظ کنند و با یکدیگر همکاری نمایند . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳، ۱۳۷ )

به طور نمونه ، در کانادا شنود ارتباطات به موجب ماده ۱۱- ۱۷۸ قانون جزا قابل مجازات است مشروط بر آن که دو نفر به صورت شفاهی یا از طریق تجهیزات مخابراتی با هم ارتباط داشته باشند.   با این وجود ، قانون کانادا در خصوص ارتباطات بین دو سیستم رایانه ای متعلق به یک شخص ، ارتباطات دو رایانه با یکدیگر به جای صاحبان آنها ، یا ارتباطات یک سیستم با خودش اعمال نمی شود .

اصلاحیۀ قانون جزای کانادا ، سوییس و فرانسه ، قصد خاص را لازم دانسته اند . براساس قانون جدید کانادا A هرکسی که به صورت متقلبانه و بدون هیچ حقی با وسایل الکترومغناطیسی ، صوتی ، مکانیکی یا سایر وسایل به صورت مستقیم یا غیرمستقیم عملکرد یک سیستم را شنود کند یا موجبات شنود آن را فراهم آورد قابل مجازات است @ .

در بلژیک ماده ۱۷ قانون مجازات مصوب ۱۳ اکتبر ۱۹۳۰ در خصوص استراق سمع ارتباطات قابل اعمال است . این امر در مورد بخش ( ۱ ) مادۀ ۱ قانون شنود ارتباطات انگلیس مصوب ۱۹۸۵ نیز صادق است ، که براساس آن اگر فردی به طور عمدی ارتباطات را در مدت انتقال آن به وسیله سیستم  مخابراتی شنود کند قابل مجازات است . ( زیبر ، ۱۳۸۳ ، ۱۵۷ )

در نهایت یک قانون جدید که با تأیید جکی اسمیت ، وزیر امور خارجه انگلستان به اجرا درآمد براساس آن تمام مکالمات و پیامک تلفن‌ های عادی و همراه ضبط شده و به مدت یک سال نگهداری می‌ شوند و در صورت نیاز در اختیار  ۶۵۲ نهاد و سازمان انتظامی و امنیتی این کشور قرار داده خواهد شد .  ( www.wikipedia.org )

مبحث چهارم : شنود غیرمجاز در قوانین و مقررات ملی

سیستم های مخابراتی از جمله تلگراف ، تلفن و بی سیم ده ها سال است که در چرخۀ روابط اجتماعی ما ظهور پیدا کرده اند . از این جهت ، قوانین و مقررات سنتی ما در برخی موارد به آنها پرداخته و ضمن مجاز شمردن شنود در موارد محدود ، سایر موارد را ممنوع و گاه جرم دانسته است .  بنابراین دسته بندی شنود به مجاز و غیرمجاز در قوانین سنتی نیز مشاهده می شود . نکته دیگری که اشاره به آن در ابتدای بحث ضروری به نظر می رسد این است که مفهوم شنود در قوانین سنتی ، یعنی قوانینی که قبل از تصویب قوانین مربوط به رایانه و ارتباطات اینترنتی به تصویب رسیده اند ، با مفهوم آن در قوانین جدید و مدرن که با ورود رایانه به صحنه زندگی مردم مرتبط هستند ، متفاوت است . سعی شده است که در این فصل به قوانین سنتی شنود پرداخته شود و در فصل دوم پایان نامه شنود غیرمجاز را در فضای سایبر ، بررسی نماییم .

گفتار اول : قانون اساسی

اصل بیست و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می‌ دارد : A بازرسی و نرساندن نامه‌ ها ، ضبط و فاش کردن مکالمه‌ های تلفنی ، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس ، سانسور ، عدم مخابره و نرساندن آنها ، استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع است مگر به حکم قانون @ .

‌       در این اصل ضبط و فاش نمودن مکالمه‌ های تلفنی و استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع اعلام شده است که با جامعیت کم نظیری تمامی ‌شنودهای مجاز و غیرمجاز توسط دستگاه‌ های دولتی و افراد و دستگاه‌ های غیردولتی یا عمومی را شامل می‌ شود . از این ‌رو همواره با پیشرفت فناوری‌ ها هماهنگ بوده و جامعیت خود را از دست نـمــی‌ دهـد . اصـل مـذکـور بـه عـنـوان شـالـوده و اسـاس قانونگذاری های عادی همواره باید مورد توجه قرار گیرد . متأسفانه تا قبل از تصویب قانون جرایم رایانه‌ای بـسـیـاری از شـنـودهای غیرمجاز تلفنی و نظایر آن از ناحیه ‌افراد غیردولتی جرم به حساب نمی ‌آمد ، در حالی که بر ممنوعیت آنها در این اصل تصریح شده بود . ‌

نکته‌ دیگر این است که در آخر اصل ۲۵ استثنای شنود غیرمجاز تنها به حکم قانون باید باشد که همان شنود مجاز است و این استثنا مقید شده است صرفاً به حکم قانون . از این‌ رو سایر مقررات مانند تصویب ‌نامه ‌ها و آیین‌نامه‌ ها را شامل نمی‌‌ شود . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۱۱ )

با توجه به ذیل اصل مبنی بر منع هرگونه تجسس ، پیام کوتاه شهروندان و هرگونه وسیله ارتباطی خصوصی هم مشمول این اصل می شود . البته اگر ” نامه” را فراتر از مفهوم سنتی و کاغذی تفسیر کنیم ، “پیامک” هم نوعی ” نامه” است ، مانند ” ایمیل” که شکل نوین نامه های امروزی است. بنابراین هرگونه نرساندن پیام های خصوصی شهروندان یا عدم مخابره برخلاف رضای صادر کننده پیام ، نقض اصل ۲۵ قانون اساسی محسوب می شود .

در واقع نمی توان قوانین قدیمی تر را به گونه ای مضیق تفسیر کرد که فاقد موضوع و محتوا شوند . آن هم قانون اساسی که بازنگری و اصلاح آن فرآیند و تشریفاتی خاص دارد . دوم اینکه فقط در چارچوب حکم قانون می توان این اصل را نقض نمود . بدیهی است در تمام اصول قانون اساسی هر کجا از قانون سخن به میان آمده است ، منظور همان معنای خاص و شکلی قانون است .  طبیعتاً صدور حکم کلّی درباره ممنوعیت ارتباط خصوصی نیز غیرعقلی و مغایر اصل نهم قانون اساسی خواهد بود و قوانین موجود نیز تنها به صورت جزئی و مصداقی برای کشف جرم و حفظ امنیت با تشخیص مقام صالح قضایی ، اجازه می دهند حق ارتباط خصوصی افراد در چارچوب حکم قانون محدود شود . ( www.iranforum.com )

اصل ۲۵ قانون اساسی به طور اختصاصی مدافع حریم خصوصی معنوی اشخاص نیز می باشد . هر شخص برای خود دارای خلوتی است که دیگران را به آن راه نیست و این حریم و خلوت ممکن است در یک نامه خصوصی یا مکالمه تلفنی یا پیام کوتاه باشد . این حریم ممکن است برای دیگران هیچ ارزشی نداشته باشد یا فاقد هرگونه جذابیتی باشد اما برای صاحب آن محترم و با ارزش است و چه بسا که این حریم حاصل تفکرات یا احساسات یا هرگونه تمایلات و روحیات اشخاص باشد . آنچه که اصل ۲۵ قانون اساسی به آن تصریح دارد ، ضامن بخشی از امنیت اجتماعی شهروندان می باشد که در صورت نقض آنها موجبات از بین رفتن بخشی از امنیت اجتماعی نیز فراهم خواهد شد و کار به جایی خواهد رسید که هر شخص برای حراست از حریم معنوی خویش به هر وسیله ممکن متوسل خواهد شد .

مخاطبین اصل ۲۵ قانون اساسی هم شهروندان و هم دولت هر دو می باشند مثلاً استراق سمع و افشای آن می تواند توسط شهروندان نیز صورت گیرد . اصل ۲۵ قانون اساسی یکی از اصول مهم جهت حفظ حریم خصوصی معنوی اشخاص در جهت تثبیت امنیت اجتماعی است . اصل ۲۵ قانون اساسی بازرسی و افشای مکاتبات و مخابرات و فاش کردن مکالمات تلفنی و سانسور و استراق سمع و هرگونه تجسس را به حکم قانون مجاز دانسته است آنچه که واضح است برای تجویز هر کدام از موارد اصل ۲۵ می بایست قانونی وجود داشته باشد و فقط به موجب قانون می توان مثلاً به افشای مکالمات تلفنی مبادرت نمود یا آنها را ضبط و فاش کرد . ( یزدانی ، ۱۳۸۹ ، ۷۲ )

گفتار دوم : قانون استفاده از بی سیم های اختصاصی

در ماده ‌۱۱ قانون استفاده از بی‌سیم ‌های اختصاصی و غیرحرفه‌ای ( آماتوری ) که در تاریخ ۲۵ بهمن ۱۳۴۵ به تصویب رسیده ، ۹ مورد به عنوان جرم احصاء شده است . بند هفتم آن اختصاص به افرادی دارد که پیام رادیویی مربوط به اشخاص دیگر را دریافت نموده و آن را مورد استفاده قرار می‌دهند . قانونگذار برای مجازات این عمل پرداخت غرامت از دو تا بیست هزار ریال تعیین کرده که اگرچه در زمان تصویب قانون متناسب بوده ، اما با افزایش تورم ظرف ۴۳ سال گذشته این مجازات جنبه ‌بازدارندگی خود را از دست داده است . البته ابتکار جالبی که در این قانون به کار رفته ، ماده‌ ۱۲  آن است . به موجب این ماده در صورتی که اعـمـال مـذکـور در ایـن قـانـون مـشـمـول مـجـازات‌های شدیدتری در سایر قوانین باشد ، مجازات شدیدتر اجرا خواهد شد .

‌       بنابراین ، با تصویب قانون جرایم رایانه‌ای در سال ۱۳۸۸ و تـصـریـح بـه سـامـانـه‌ هـای مـخـابـراتـی و امواج الکترومغناطیسی در آن و به استناد ماده ۱۲ قانون استفاده از بی‌سیم‌ های اختصاصی ، مجازات مذکور در ماده ۱۱ قابلیت اعمال نداشته و باید به قانونی که مجازات آن اشد است ، عمل شود . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۸ )

گفتار سوم : قانون مجازات اسلامی

فصل دهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی اختصاص به تقصیر مقامات و مأموران دولتی دارد . ماده ۵۸۲ این قانون مقرر می‌ دارد :

A هریک از مستخدمان و مأموران دولتی مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را در غیر مواردی که قانون اجازه داده است ، حسب مورد مفتوح یا توقیف یا معدوم یا بازرسی یا ضبط یا استراق سمع نماید یا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب را افشا کند ، به حبس از یک تا سه سال و یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم خواهد شد @ .

این ماده قانونی در ذیل عنوان  ” تقصیرات مقامات دولتی ”  آمده و در متن ماده به شمول آن صرفاً به این اشخاص تصریح شده است . به همین دلیل تا پیش از تصویب قانون جرایم رایانه‌ای ، ضبط کردن یا استراق سمع در موارد مذکور از ناحیه‌ سایر افراد جرم تلقی نمی‌شد ، مگر آن که تحت عنوان‌ های دیگری مانند A مزاحمت تلفنی @ مشمول ماده‌ ۶۴۱ قانون مجازات اسلامی و یا Aاستفاده غیرمجاز از تلفن @ مشمول ماده ۶۶۰ همان قانون باشد . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۱۰ )

ارکان این جرم ، به اختصار عبارت است از سمت مرتکب که مرتکب تنها می تواند کارمند دولت باشد خواه کارمند پست و تلگراف و تلفن یا سایر کارمندان قوه قضاییه یا اداری ، ارتکاب عمل باید توأم با سوء استفاده از مقام و شغل باشد ، مقصود از مراسله هر قسم مکتوب کاغذی است که به ادارات پست و تلگراف و یا ادارات دیگر دولتی داده می شود و باید به دست شخص یا اشخاص معینی برسد ، اعم از اینکه مکتوب سرباز ( مفتوح ) باشد یا سربسته و اعم از اینکه به صورت کارت پستال یا کارت ویزیت یا نظایر آن باشد یا هر قسم دیگری . خطی یا چاپی بودن مراسله مؤثر در مقام نیست . فعل مرتکب به صورت باز ، توقیف و معدوم کردن ، بازرسی ، ضبط و استراق سمع می باشد . مفتوح یا باز کردن منوط به بسته بودن در لفاف و سربسته بودن مراسله است. توقیف کردن ظهور درجلوگیری از رسیدن کاغذ به دست طرف مقابل دارد خواه قطعی یا موقت ، و معدوم کردن ناظر به از بین بردن مراسلات و مخابرات است به هر کیفیتی که باشد . برای تحقق جرم باید مطالب مراسلات و مخابرات افشا شود . افشا ممکن است به صورت قرائت خود نامه یا بازگو کردن مندرجات آن صورت پذیرد . لزومی ندارد مطالب نامه ، سری باشد . برای تحقق جرم ، شرط است که عمل بدون مجوز قانونی باشد . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۴ )

ماده ۵۸۲ همین قانون نیز ، به برخی از مصادیق نقض حریم خصوصی معنوی هم اشاره دارد . ماده ۵۸۲ تقریباً با عبارات مشابه به اصل ۲۵ قانون اساسی باز می گردد با این تفاوت که اولاً در اصل ۲۵ مشمول حکم ، نام برده نشده است اما در ماده ۵۸۲ صراحتاً به مستخدمین و مأمورین دولتی اشاره گردیده ثانیاً در اصل ۲۵ سانسور و هرگونه تجسس ممنوع گردیده که در ماده ۵۸۲ نامی از آنها برده نشده است . در ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی صرفاً به ذکر سه مورد : مکالمات تلفنی ، مراسلات و مخابرات اشاره گردیده است که هر سه مورد از مصادیق حریم خصوصی معنوی به شمار می آیند . هدف از حکم این ماده نیز برقراری امنیت شخصی در روابط اجتماعی می باشد  .

حکم ماده ۵۸۲ تا جایی است که قانون اجازه آن را نداده باشد . اما هرگاه قانونی در مجلس شورای اسلامی به تصویب برسد و اجازه استراق سمع یا ضبط مکالمات تلفنی را بدهد وفق قانون ممنوعیت ماده ۵۸۲ نیز با ضوابط خاص قانونی از بین خواهد رفت . بنابراین صدور دستور ضبط یا افشای مکالمات تلفنی و مراسلات و مخابرات یا توقیف یا معدوم کردن آنها توسط قاضی دادگاه نیاز به قانونی دارد که مورد استناد قاضی قرار گیرد و تحقیقات قضایی و پلیسی نمی تواند بدون مجوز قانونی موجب نقض حریم خصوصی مادی یا معنوی افراد شده و امنیت آنها را متزلزل یا سلب نماید. این امر علاوه بر سلب امنیت در زندگی فردی و اجتماعی اشخاص موجب محدود کردن آزادی های آنها نیز خواهد شد . زیرا چنانچه افراد در مکالمات یا تماس های تلفنی خود احساس امنیت ننمایند و هر لحظه تصور کنند که مکالمات و مراسلات آنها بازرسی و کنترل می شود نخواهند توانست آزادانه امور زندگی خصوصی خود را به جریان انداخته و از حقوق اجتماعی برخوردار شوند .

( یزدانی ، ۱۳۸۹ ، ۷۷ )

گفتار چهارم : قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب

گاهی لازم است به منظور کشف جرم ( به خصوص در جرایم مهم ) تلفن و مکالمات اشخاص مورد شنود قرار گیرد که از آن به عنوان شنود مجاز یا مشروع یاد شد . به همین ترتیب امکان دارد مکالمه ‌های شخص ضبط شود و بعداً مورد استفاده و شنود قرار گیرد . به همین جهت ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌ های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ مقرر می‌ دارد :

A در مواردی که ملاحظه ، تفتیش و بازرسی مراسلات پستی ، مخابراتی ، صوتی و تصویری مربوط به متهم برای کشف جرم لازم باشد قاضی به مراجع ذی ربط اطلاع می دهد که اشیاء فوق را توقیف نموده نزد او بفرستند . بعد از وصول ، آن را در حضور متهم ارائه کرده و مراتب را در صورت مجلس قید نموده و پس از امضاء متهم ، آن را در پرونده ضبط می نماید . استنکاف متهم از امضاء در صورت مجلس قید می شود و چنانچه اشیاء مزبورحائز اهمیت نبوده و ضبط آن ضرورت نداشته باشد ، با اخذ رسید به صاحبش مسترد می شود @ .

این ماده‌ مربوط به مواردی است که مکالمه‌ های صوتی یا تصویری قبلاً ضبط شده و لازم باشد مورد استفاده قرار گیرد .

تبصره‌ ذیل ماده ۱۰۴ مقرر می ‌دارد : A کنترل تلفن افراد جزء در مواردی که به امنیت کشور مربوط است و یا برای احقاق حـقـوق اشـخـاص بـه نظر قاضی ضروری تشخیص داده می ‌شود ، ممنوع است @ .

در این تبصره کنترل ( شنود ) تلفن افراد با احراز شرایط زیر جایز شمرده شده است :

۱- موضوع صرفاً مربوط به امنیت کشور بوده یا برای احقاق حقوق افراد لازم باشد . بنابراین چنانچه موضوع مربوط به غیر از این دو مورد باشد ، قاضی نمی‌ تواند اجازه شنود را صادر نماید .

۲- اجازه شنود تلفن تنها و منحصراً توسط قاضی صادر می‌ شود . بنابراین دستور مقام قضایی مربوطه توسط هر شخص یا مقامی باشد ، غیرقانونی است و همانگونه که درخصوص ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی توضیح داده شد ، جرم محسوب می ‌شود .

۳- امر شنود باید ضرورت داشته باشد . بنابراین قاضی باید درباره یکی از امور مذکور ابتدا ضرورت امر را احراز نماید ، یعنی شنود باید در کشف حقیقت مؤثر باشد و از طرق و توسل به وسایل و ادله‌ دیگر نتواند حقیقت را کشف کند . بر این اساس ، چنانچه قاضی از طریق قراین و امارات دیگر یا اظهارات شهود یا اسناد کتبی بتواند به حقیقت برسد ، انجام شنود ضرورت ندارد ، اگرچه در کشف حقیقت مؤثر باشد . ‌

نکته‌ای که در پایان این مبحث لازم است مورد توجه قرار گیرد نحوه‌ شنود مکالمه‌ های تلفنی در حال حاضر است . با توجه به بخشنامه رئیس وقت قوه‌ قضاییه می‌توان گفت امر شنود مکالمه‌های تلفنی تا حدود زیادی نظام‌ مند شده و تلاشی در جهت جـلـوگـیـری از شنودهای خودسرانه توسط دستگاه‌ های اطلاعاتی و امنیتی صــورت گــرفـتــه اسـت . امـا تـرتـیـب پیش‌بینی شده در دستورالعمل مذکور ، یعنی پیش ‌بینی یک قاضی در حوزه قضایی استان‌ ها به عنوان قاضی ویژه شنود و منحصر کردن امر شنود مجاز به تشخیص و صلاحدید ایـن قـاضـی بـا تـبـصره ‌ذیل ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مغایر است ، چراکه منظور قانونگذار از Aقاضی@ مندرج در تبصره مذکور ، قاضی رسیدگی کننده به پرونده است ، نه قاضی دیگری که هیچ اطلاعی از محتویات پرونده ندارد . اداره ‌حقوقی قوه‌ قضاییه در نظریه ‌شماره ۶۳۹۲/۷ مورخ ۸ اسفند ۱۳۷۸ خود چنین نظر داده است : A با توجه به صراحت تبصره‌ ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ کنترل تلفن افراد منحصراً باید به دستور قاضی رسیدگی ‌کننده باشد و تشخیص اینکه موضوع از موارد مربوط به امنیت کشور است یا خیر ، برعهده ‌همان قاضی رسیدگی‌ کننده است@ .

بنابراین پیش‌بینی تعیین قاضی ویژه ‌شنود با قوانین موضوعه سازگار نیست ، هرچند می ‌توان مزایایی برای آن قائل شد ، از جمله اینکه در هر موردی تلفن افراد مورد کنترل قرار نمی‌ گیرد و از پراکندگی تصمیم‌ ها در این زمینه جلوگیری می‌ شود . اما نباید از نظر دور داشت که قاضی مربوطه نیز مسئول اعمالی است که در مقام رسیدگی و تحقیق انجام می‌ دهد و نمی ‌تواند خودسرانه دستور شنود را در هر موردی صادر نماید . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۸ )

بررسی و شرح این ماده از دیدگاه حریم خصوصی دارای ابعادی است که عبارتند از :

تفتیش و بازرسی مکاتبات و مراسلات پستی و مخابراتی و صوتی و تصویری توسط قاضی صورت خواهد گرفت . قاضی شخصاً مأمور تفتیش و بازرسی اینگونه موارد می باشد و شایسته نیست تفتیش و بازرسی را به مراجع یا اشخاص دیگری واگذار نماید زیرا واگذاری این امر به دیگری نقض حریم خصوصی اشخاص و افشای اسرار آنها می باشد فقط قاضی که تحقیقات قضایی را هدایت می نماید و اقدام به صدور قرار یا رأی کیفری می کند حق دارد از اسرار و نهان های افراد که در پرونده ، آن هم بر حسب ضرورت حضور دارند اطلاع داشته باشد . در غیر این صورت امنیت شخص و حیثیت و آبروی اشخاص در معرض توجه دیگران قرارگرفته و موجب نقض حیثیت انسان ها آن هم در مراجع قضایی خواهد شد .

تفتیش و بازرسی مراسلات و مخابرات متهم باید در حضور وی صورت گیرد قاضی حق ندارد در غیاب وی به تفتیش و بازرسی آنها بپردازد . این حق مسلم متهم می باشد ، زمانی که حریم خصوصی او برای ورود قانون و قاضی گشوده می شود خود نیز حاضر و ناظر باشد حریم خصوصی معنوی ویژگی ها و نهان و آشکارهایی دارد که نیازمند توضیح و تشریح توسط صاحب حریم می باشد برخلاف حریم خصوصی مادی که به صرف ورود در آن همه چیز آشکار است . درحریم خصوصی معنوی بسا امور که معانی و مفاهیم غیر از آنچه در ظاهر نشان می دهند دارند و این است که حضور صاحب حریم را ایجاب و توجیه می نماید و خوشبختانه ماده ۱۰۴ آیین دادرسی در امورکیفری به آن عنایت داشته است . ( یزدانی ، ۱۳۸۹ ،۹۳ )

تبصره ماده ۱۰۴ کنترل تلفن افراد را از متن ماده جدا نموده و به طور اختصاصی در مورد آن حکم داده است اما با توجه به متن تبصره مواردی در آن به چشم می خورد :

تبصره : کنترل تلفن افراد جز در مواردی که به امنیت کشور مربوط است و یا برای احقاق حقوق اشخاص به نظر قاضی ضروری تشخیص داده می شود ممنوع است .

اولاً باید پرونده یا اتهام یا متهم یا گزارش به امنیت کشور ارتباط پیدا نماید تا بعد از آن اقدام به کنترل تلفن گردد بنابراین نمی توان ابتدا به ساکن به کنترل تلفن اقدام نمود . بنابراین امنیت کشور مسبوق به کنترل می باشد . ثانیاً امنیت کشور باید تعریف گردد که در قانون چنین تعریفی نیامده و معلوم نیست چه موضوعی می تواند عنوان امنیت کشور را داشته باشد صرفاً باید به گزارش و تعبیر مقامات امنیتی اکتفا شود زیرا مرجع دیگری ممکن است توان تشخیص موضوعات امنیتی کشور را نداشته باشد .

از طرف دیگر تبصره ماده ۱۰۴ به امنیت کشور اشاره نموده است و متعرض امنیت یک شهر یا استان نشده است بنابراین حتی اگر پای امنیت شهر نیز در میان باشد نمی توان اقدام به کنترل تلفن افراد نمود و قاضی مجاز به صدور دستور کنترل نخواهد بود . ثالثاً کنترل تلفن افراد در مورد امنیت کشور به تشخیص قانون مجاز ولی همین امر در مواردی که برای احقاق حقوق اشخاص می باشد اجازه آن نه به تشخیص قانون بلکه به تشخیص قاضی واگذار شده است . آن هم به شرطی که برای احقاق حقوق اشخاص باشد نه برای تحقیقات معموله در پرونده کیفری .

عبارت “برای احقاق حقوق اشخاص ضروری باشد ” مبهم و دارای دامنه ای فراوان و شمولی بسیار وسیع می باشد و به سادگی قاضی می تواند به استناد آن دستور کنترل تلفن افراد را صادر نماید. این وسعت شمول موجب نقض حریم خصوصی افراد گردیده و امنیت ارتباطات را به خطر خواهد انداخت . ( یزدانی ، ۱۳۸۹ ، ۹۵ )

حال سؤال اینجاست که در مورد داده های رایانه ای در حال انتقال در شبکۀ رایانه ای ، یا داده های شخصی ذخیره شده در واسط های با دوام همچون پست الکترونیکی یا پیام کوتاه افراد ، آیا همین قوانین ساری و جاری است یا خیر ؟

چراکه قوانین یاد شده مربوط به شنود مکالمات تلفنی و بازرسی مراسلات پستی ، مخابراتی ، صوتی و تصویری است . هرچند ممکن است بتوان با قیاس ، شنود داده در حال انتقال در شبکه های رایانه ای را در حکم شنود مکالمات تلفنی و بازرسی پست الکترونیکی و پیام های کوتاه افراد دانست، اما لزوم تعیین تکلیف صریح این موارد بر مبنای اصل شفافیت قوانین کیفری و اصول حقوق بشر ضروری است .

طرح ممنوعیت شنود و استراق سمع ضمن مقرر کردن شرایط خاص و ویژه برای شنود و قاضی شنود ، شنود را فقط در موارد ذیل مجاز دانسته :

الف : کشف توطئه های ضد انقلاب و کنترل گروه های محارب و برانداز .

ب : جاسوسان و اعمال جاسوسی .

ج : اقدامات خرابکاری ، ترور ، آدم ربایی ، سرقت مسلحانه در شبکه های مواد مخدر .

طرح حمایت از حریم خصوصی نیز ، شنود هرگونه ارتباطات خصوصی اینترنتی اشخاص و حتی بازرسی و تفتیش نامه ها و سایر مرسولات پستی را منوط به تشخیص کارشناسان وزارت اطلاعات مبنی بر ضرورت آن در جهت صیانت امنیت ملی ، یا در جرایم دارای مجازات قصاص نفس ، قصاص عضو یا اعدام ، حبس ابد یا مجازات قانونی حبس بالای ده سال و اخذ اجازۀ کتبی از ناحیۀ آنها ، از ناحیه قاضی ویژه منصوب رئیس قوۀ قضاییه مجاز دانسته است .

( جاوید نیا ، ۱۳۸۷ ، ۱۷۷ )

و در نهایت هدف از بررسی این قوانین ، تعیین جایگاه بزه شنود غیرمجاز و اهمیت آن برای قانونگذار و مبارزه با خاطیان این جرم است . باشد که با نگاهی عمیق تر ، به جرم شنود و اهمیت آن در عرصه های گوناگون زندگی افراد بنگریم .

شبکه جهانی اینترنت: از تولد تا فراگیری

پیدایش و پیشرفت اینترنت همواره دارای جایگاه ویژه ای درفرایند گذار از جامعه ی سنتی به جامعه ی اطلاعاتی، بوده است. این نقش پراهمیت تابه حدی است که برخی صاحب نظران ارتباطی، شبکه ی اینترنت راستون فقرات ارتباطات اطلاعات سراسر جهان می دانند.[۱]

شبکه ی جهانی اینترنت در اصل تکوین سرآمدانه ی انقلاب سوم فنی درارتباط و حاصل پیشرفت تکنولوژی دیجیتالی است. اولین انقلاب فنی درارتباطات تغییری اساسی در ساختار ارتباط دهنده ها، حافظه های مصنوعی و تولید کننده ی محتوا بود. انقلاب دوم فنی ارتباطات درنیمه ی دوم سده ی نوزدهم اتفاق افتاد که برانتقال اطلاعات تاکید دارد. نمود مشخص سومین انقلاب ارتباطات، اختراع وساخت ارتباط دهنده های راه دور به وسیله ی کابل، امواج و تولید مشابه های جدید حافظه ای مصنوعی دیجیتال رقمی و تولید و انتقال رقومی است که اصطلاح انقلاب دیجیتال برای آن مناسب می نماید. جوهره ی این تازه ترین انقلاب فنی در ارتباطات، در دو اصطلاح ترکیب و تعامل خلاصه می شود. مهم ترین تحول ساختاری، ترکیب ارتباطات از راه دور، ارتباطات رایانه ای و ارتباطات جمعی دریک رسانه است که دارای فرآیندی هم گرا و متقارن است و بر همین اساس است که رسانه های جدید را، چندرسانه ای می نامند.[۲]

ایده ی اینترنت اولین بار در دهه ۱۹۶۰ توسط پیش تازان فن آوری سازمان پروژه های تحقیقاتی پیش رفته ی وزارت دفاع آمریکا دربرنامه ای موسوم به”آرپا” مطرح گردید تادرصورت بروز جنگی هسته ای، شوروی سابق قدرت آن را نداشته باشد مخابرات آمریکا رانابود کرده ویا به اشتغال خود درآورد. این شبکه براساس نظام فن آوری کلیدهای ارتباطی مستقل و مرتبط به بسته های اطلاعات جداگانه استوار شده بود. بنابراین شبکه ی مذکور از هیچ مرکزی قابل کنترل نبوده و از هزاران شبکه ی رایانه ای مستقل ساخت یافته است که انواع راه های برقرارسازی ارتباط و پشت سرگذاری موانع الکترونیکی دراختیار داشت. به این شکل ابتدایی ترین شبکه ی اطلاعاتی ازاین نوع که به عنوان قدردانی از موسسه ی بنیان گذارآن”آرپا نت” نام گذاری گردیده بود، درسال۱۹۶۹ به روی مراکز تحقیقاتی همکاری کننده باوزارت دفاع ایالت متحده از جمله دانشگاه های کالیفرنیا و هاروارد گشوده گردید و در پس آن، پژوهش گران برای برقراری ارتباطات علمی متقابل بایک دیگر به استفاده از این شبکه روی آوردند. نهایتاً درسال۱۹۸۳ برای جداسازی کامل کاربری های نظامی وغیرنظامی شبکه مذکور، درکنار آرپانت که از آن پس منحصراً به وسیله پژوهش گران دانشگاهی و مراکز علمی مورد استفاده قرار می گرفت، شبکه ی مستقلی موسوم به” میل نت[۳]” برای محققان نظامی تاسیس شد. درطول سالیان بعد ازدهه ی۱۹۸۰، بنیاد ملی علوم ایالت متحده آمریکا هم به توسعه و بهبود شبکه ی آرپانت کمک کرد و علاوه برایجاد یک شبکه ی خاص علمی، شبکه دیگری با همکاری شرکت”آی.بی.ام”به نام”بیت نت[۴]”برای استفاده محققان درزمینه های غیرعلمی تاسیس نمود. در سال۱۹۸۷ هم درجهت مردمی کردن هرچه بیش تراینترنت، دستگاه مودم توسط دودانشجوی دانشگاه شیکاگو اختراع و مورد بهره برداری قرارگرفت و درسال۱۹۸۹ نیز شبکه گسترده جهانی[۵] وفرامتن[۶] ایجاد شد.

در ایران آغاز گر ارتباط از طریق اینترنت، مرکز تحقیقات فیزیک نظری و ریاضی است. این ارتباط برای اولین بار از طریق بیت نت صورت گرفت. این موسسه درسال ۱۹۹۲ با یک خط استیجاری باسرعت انتقال ۹۶۰۰  بیت درثانیه به دانشگاه وین درکشور اتریش متصل شد و به این شکل، کشور ایران به عضویت شبکه تحقیقاتی دانشگاهی اروپایی درآمد. اولین پیام، یک پست الکترونیکی با مضمون احوال پرسی ساده بود که به وسیله ی مدیر مرکز تحقیقات فیزیک نظری و ریاضی برای مقامات دانشگاه وین ارسال شد. این خط ارتباطی بعدها درسال ۱۹۹۲ به یک اتصال اینترنتی کامل تبدیل شد. بعد ازاین موسسه، استفاده کنندگان بعدی اینترنت، مراکز دانشگاهی و موسسات تحقیقاتی بودند که همه آن ها به مرکز تحقیقات فیزیک نظری متصل بودند. بعدها با گسترش شبکه های مخابراتی، هرکدام از مراکز به صورت مستقل به این شبکه متصل شدند.[۷]پس ازآن سال، میزان کاربران اینترنت درکشورمان، هرروز سیری صعودی به خودگرفت.

بند اول: فیس بوک

فیس بوک درصورت بندی نخست آن وب سایتی بود که نخستین بار در دانشگاه هاروارد راه اندازی شد. درواقع تنی چند از دانشجوهای مقطع کارشناسی ارشد در دانشگاه هاروارد، درجست وجوی یک برنامه نویس وب بودند تا بتوانند ایده ی خود را برای ایجاد یک شبکه ی ارتباط اجتماعی بین دانشجویان وفارغ التحصیلان دانشگاه هاروارد عملی سازند و در پاییز سال۲۰۰۳ به مارک زوکربرگ[۹] رسیدند که هنوز دانشجوی سال دوم این دانشگاه بود.

او در ۲۸ اکتبر۲۰۰۳ وب سایتی را به این منظور راه اندازی کرد و نامش رافیس مش[۱۰] گذاشت. این وب سایت تنها چهار ساعت پس از آغاز فعالیت اش ۴۵۰ مراجعه کننده داشت. به علاوه بر۲۲۰۰۰ نفر از عکس های آن دیدن کردند.[۱۱]

فیس مش به سرعت در سایر گروه های دیگر دانشگاهی منتشر شد، اما چندروز بعد، توسط مدیریت هاروارد به اتهاماتی چون نقض حریم خصوصی، نادیده گرفتن حق نشر و نقض امنیت، بسته شد. دانشجوی جسور- زوکربرگ- هم درمعرض اخراج قرارگرفت، اما درنهایت از این اتهامات تبرئه شد.[۱۲]مارک پروژه ی اولیه ی خود را آن ترم و با ایجاد یک برنامه ی کمک درسی برای امتحان تاریخ هنر توسعه بخشید.این برنامه با بهره گرفتن از توضیحات و مبادله ی یادداشت های دانشجویان بایکدیگر و البته تصاویر گوناگون، باعث گردید تا دانشجویان در این ترم درمقایسه با نیم سال های قبل های قبل، بالاترین نمرات را به دست آورند و این شروع جذابی برای مارک بود.

در نخستین روزهای سال۲۰۰۴،زورکربرگ شروع به برنامه نویسی برای وب سایت جدیدی کرد که درفوریه ی آن سال، به نام فیس بوک و به نشانیwww.thefacebook.com  راه اندازی شد. عضویت در این وب سایت، ابتدا تنها محدود به دانشجویان هاروارد بود و درماه اول، بیش از نیمی از دانشجویان دوره ی کارشناسی هاروارد برای بهره مندی از سایت در آن ثبت نام کردند

ادواردو ساورین برای اداره ی امور تجاری و مالی،داستین موسکوویتز به عنوان برنامه نویس،اندرو مک کالم برای اداره ی بخش گرافیکی وکریس هاگس برای ارتقای وب سایت به زوکربرگ پیوستند هسته ی اولیه ی تیم تشکیل گردید. درسومین ماه سال۲۰۰۴، فیس بوک به دانشگاه های استنفورد،کلمبیا وییل و درنهایت به بسیاری از دانشگاه های برجسته ی ایالات متحده و کانادا گسترش یافت.[۱۳]

فیس بوک در تابستان۲۰۰۴ به عنوان یک شرکت به ثبت رسید وشان پارکر که درگذشته به عنوان مشاور به زوکربرگ کمک می کرد، ریاست آن را به عهده گرفت. درژوئن ۲۰۰۴، فیس بوک پایگاه های عملیاتی خود را به پائولو آلتوی کالیفرنیا منتقل کرد و درسال۲۰۰۵، به آدرسwww.Facebook.com که باپرداخت هزار دلار خریده شده بود، نقل مکان کرد.

فیس بوک کتابچه ای است که در دانشگاه های آمریکا در ابتدای هر سال دانشگاهی به دانشجویان ارائه می شود تا آن ها یکدیگر را بهتر بشناسند و نام سایت نیز از همین کتابچه گرفته شد .فیس بوک نسخه ی جدیدی را برای دانش آموزان دبیرستانی درسپتامبر۲۰۰۵، ارائه داد. در مرحله ی بعد، عضویت درفیس بوک به کارکنان چند شرکت از جمله غول هایی چون مایکروسافت اپل و نیز گسترش یافت.[۱۴] این شبکه در۲۶ سپتامبر۲۰۰۶ برای تمام افرادبالای ۱۳سال که دارای نشانی ایمل معتبر بودند، در دسترس قرارگرفت و دراکتبر ۲۰۰۸ اظهار داشت که قصد دارد پایگاه بین المللی خود را در دوبلین ایرلند راه اندازی کند.دوبلین پایگاه این وب سایت برای اروپا، آفریقا وخاورمیانه است و پایگاه برای کاربران آسیایی هم درسئول کره جنوبی قرارگرفته است.

درشبکه ی اجتماعی فیس بوک، اعضا قادر هستند با ایجاد پروفایل، قراردادن اطلاعات دلخواه و درمعرض دید قرار دادن آن برای دوستان شان با یکدیگر ارتباط برقرار کنند؛ علاوه برآن می توانند فهرستی از دوستان خود را ایجاد کرده و برای آن ها پیام های خصوص یا گروهی بفرستند. کاربران هم چنین
می توانند به شبکه های سازمان یافته توسط مدرسه، دانشگاه و یا محل کار بپیوندند.

طراحی ساده و جستجوی آسان درفیس بوک، امکان دسترسی آسان به برنامه ها و فعالیت های اصلی وب سایت را برای اعضا فراهم می آورد. بخش های نظیر پروفایل، شبکه ها، صندوق پیام ها و فهرست دوستان از صفحات اصلی هستند که کاربران از آن ها استفاده می کنند و جایگاه ویژه ای در بالای صفحه ی اصلی کاربر دارد. برنامه های فیس بوک مثل تصویر،گروه ها، رویدادها، پستها ویادداشت، به همراه دیگر برنامه هایی که کاربر خود می افزاید، درستون سمت چپ قرار می گیرند. برنامه های گوناگون و جذاب ئالبته و سهولت استفاده از آن ها بدون پیچیدگی یکی از مهم ترین عواملی که باعث جذابیت این وب سایت درمیان کاربران شده است.

فیس بوک پلتفرم خود را در۲۴ می۲۰۰۷، راه اندازی کرد که چارچوبی را برای طراحان نرم افزار به وجود آورد تا برنامه های کاربردی خود را با همکاری اجزای اصلی فیس بوک تولید کنند. درواقع پلتفرم فیس بوک پلتفرمی برای گسترش است که به شرکت ها و مهندسان این امکان را می دهد که با وب سایت های فیس بوک یکی شوند و به میلیون ها کاربر از این طریق متصل شوند. فیس بوک امروزه بخشی از زندگی میلیون ها نفر درسراسر جهان است که توانایی بالقوه ی منحصر به فردی را برای برنامه ها و فرصت های تجاری فراهم می آورد.[۱۵]

۱)  فضای مجازی:

فضای مجازی دارای موقعیت جغرافیایی و فیزیکی ویا حدود سرزمینی خاص نیست؛ ولی با این وجود؛ یک واقعیت گسترده و با نفوذ دردنیای معاصر به شمار می آید. چرا که انسان ها به مثابه کنش گران هر روزه در آن دست به عمل می زنند، با آن در تعامل بوده، از آن کمک می جویند و با آن به دادوستد اطلاعات می پردازند و مایکل بندیکت[۱۷] فضای مجازی را به عنوان جهانی تازه و همسو با جهان واقعی و دست پرورده ی رایانه های موجود در دنیا و ارتباطات بین آنان تعریف می کند. جهانی که در آن انباشت جهانی از دانش، سرگرمی، شاخص ها، مقیاس ها، کنش ها و نیز از همه مهم تر، انباشتی از عوامل انسانی تغییر یافته و دگرگون شده، شکل گرفته است.[۱۸]استون[۱۹] در تفسیری متفاوت فضای مجازی را به بازار تبادلات نمادین[۲۰] تشبیه کرده است؛ بازاری که در آن کالاهای ارائه شده و مورد مبادله، نمادها (لغات، حروف، تصاویر و…)هستند [۲۱]به هر شکل فضای مجازی در هر تفسیری و با هر تعریفی، قلمرویی است گسترده، جدید و بکر که برای ساکنانش امکانات، آزادی ها، فرصت ها، اضطراب ها، آسیب ها و محدودیت های تازه ای به همراه دارد. اهمیت این قلمرو تاحدی است که بعضی صاحب نظران امروزه صحبت از دوجهانی شدن عصر حاضر می کنند.

وقتی از اینترنت، ماهیت و یا آثار آن صحبت می شود، عبارت هایی مثل فضای مجازی و ترکیباتی از این دست، دربرابر واقعیت و آن چه که به طور مادی درجهان هستند، قد علم می کند. برای آن که تصور درستی از فضای مجازی به دست آید، باید ابتدا درباب مفهوم فضا واهمیت آن برزندگی بحث های آن صورت پذیرد.

درمجموع می توان فضای مجازی یا سایبری را به سرزمینی دارای زندگی ها و جامعه ها اطلاق کرد که واقعیت فیزیکی، اهمیت خود را ازدست داده است. در حقیقت با حضور در فضای مجازی، این فضا جایگزین زندگی واقعی می شود. فضای مجازی زندگی همه ی افراد را تحت تأثیر خود قرارداده است.[۲۲]

در زبان رایج فن آوری اطلاعات، واژه ی فضا ی مجازی گویای پیدایش و رشد اینترنت در تمامی جنبه های فرهنگی، فنی و اجتماعی آن است. فضایی که زمانی محل مراجعه و وقت گذرانی غیر جدی به شمار می آمد، بدون آن که کاربر ناچار باشد محل حضورش را ترک کند[۲۳]. به این اعتبار می توان اظهار داشت که شبکه اینترنت مثل یک محل مجازی ملاقات عمومی شهروندان همه ی دنیاست؛ یک نقطه برخورد عمومی که براساس اطلاعات موجود درسایت Http://www.internetworldstats.com/stats.htm بیش از۲میلیارد نفر در افزون بر۱۵۵کشور جهان در آن با هم درارتباط هستند.

از میان تعاریف مختلف در این حوزه، تعریف منوچهر محسنی در کتاب جامعه شناسی جامعه ی اطلاعاتی به مسئله ی این تحقیق نزدیک تر است. زیرا درتعریف اوضمن متفاوت سازی جهان مجازی از واقعیت، به وجود زندگی ها و جامعه ها اشاره و بر تاثیرگذاری آن تاکید شده است. هرچند به نظر می رسد ارائه ی یک حکم کلی درباب این که زندگی مجازی لزوما جایگزین زندگی واقعی می شود، قدری عجولانه است، زیرا درمواردی این دو زندگی درطول هم قرارگرفته و برای افراد در زندگی مجازی شان، در حکم متمم وتسهیل کننده ی زندگی واقعی جای می گیر         د.

۲) اینترنت:
 اینترنت یکی از رسانه های مهم و امروزی است که نقش مهمی را در ارتباطات جمعی و فرا منطقه ای ایفا می کند. این پدیده مرزهای جغرافیایی را درنوردیده و با سرعت زیاد دراطلاع رسانی و تبادل اطلاعات و ایجاد حلقه های ارتباطی ایفای نقش می کند.

اگردرگذشته های نه چندان دور، بسیاری از افراد برای تصمیم گیری های خود از جمله انتخاب شغل یا خانه ی مناسب و…از افراد صاحب نظر کمک می گرفتند، امروزه به مدد ورود یک فناوری تازه به نام اینترنت، این تصمیم گیری ها دستخوش تغییرات اساسی شده است. براساس آن چه که سایت  http://iranictnews.ir درتاریخ۱۷خرداد ماه۱۳۸۹ منتشر کرد تحقیقات انجام شده از سوی شرکت آمریکایی«پیو»[۲۴]که در زمینه اینترنت و زندگی تحقیق می کند نشان داد ۴۵ درصد آمریکایی ها برای یافتن نیازهای خویش به اینترنت رجوع می کنند. هدف از این تحقیق یافتن پاسخی برای این سؤال بود که آیا اینترنت و پست الکترونیکی موجب تحکیم روابط اجتماعی می شوند؟ به نظر می رسد که پاسخ به این سؤال مثبت است؛ خصوصاً هنگام بحران ها و زمانی که مردم از اینترنت برای گرد هم آوردن یک نیروی اجتماعی از گروه هایی که با آنها در ارتباط اند ،بهره می گیرند.

پیش از این تصور می شد اینترنت وپست الکترونیکی ممکن است میزان روابط واقعی انسان ها را تقلیل دهند، اما درگزارش مؤسسه تحقیقاتی پیو که با عنوان«قدرت روابط اینترنتی» تهیه شده و سایت www.tebyan.netآن را به زبان فارسی در تاریخ۱۷خرداد ماه۱۳۸۹ انتشار داده است، پست الکترونیکی به جای تقلیل روابط و دوستی های عادی، آنها را تحکیم می بخشد. یکی از نویسندگان گزارش گفته است: «هرچه گستره ی روابط اجتماعی یک نفر دراینترنت بزرگ تر و متنوع تر باشد،نامه های الکترونیکی اش مهم تر هستند. غالباً این گونه است که نمی توان با همه ی دوستان و آشنایان تماس تلفنی داشت یا ملاقات شان کرد، اما می توان به آسانی و با چند کلیک برای همه شان یک نامه ی الکترونیکی ارسال کرد.»

یکی از مدیران تحقیقاتی پروژه شرکت پیو در این زمینه می گوید:«این روزها اگر به کمک نیاز دارید، لزومی ندارد شیپور بزنید؛ کافی است یک فهرست بلند بالا از پست الکترونیکی داشته باشید.» (www.tebyan.net)

اینترنت یک شبکه ی ارتباطی است که مرزهای جغرافیایی رادر می نوردد وگستره ای نامحدود را در برمی گیرد. در این شبکه، مشخصات و تعریف تازه ای برای مفهوم ارتباط خلق شده است. مردم به جای تکیه بر تنها یک گروه خاص برای پاسخگویی به نیازهای اجتماعی خود، فعالانه به دنبال یافتن مجموعه متنوعی از افراد و منابع برای شرایط وموقعیت های گوناگون می گردند.

اینترنت قوی ترین ابزاری است که تا کنون برای مبادله ی اطلاعات ابداع شده است و به مثابه مجموعه به هم پیوسته ی رایانه ها است که به واسطه ی خطوط ارتباطی خاصی به هم متصل می شوند. اینترنت یک شی مادی وقابل لمس کردن نیست، بلکه یک اشتراک است. موجودی دیجیتالی که به درخواست تجربه ی انسان حرکت می کند و می تواند انواع اطلاعات و دانستنی ها را دردسترس قراردهد. ازساختار اتم کربن گرفته تا نتایج مسابقات اسب دوانی! اینترنت مقوله هایی چون نرم افزار، موسیقی، تصاویر چندرسانه ای،فیلم و متن رادر شکل ابزارهای الکترونیکی در اختیار ما می گذارد و امکان ارتباط پویا و باز را برای تعامل تعداد زیادی از افراد دریک زمان فراهم می آورد.

این شبکه مجموعه ی لایه هایی از فن آوری و خدمات است که برای ایجاد پدیده ای که همه می توانند از آن استفاده کنند، به تدریج روی هم جمع شده است. ویژگی فرهنگی اینترنت، باز بودن فضای آن و نبود موانع معمول و ضرورت های تجاری است. این پدیده یک ساختار بی پایان، عملی، آزاد و غیر قابل محدود کردن است. اینترنت یک اجتماع شگفت آور از انسانها نیز هست: دانشمندان، برنامه نویسان، کارشناسان سخت افزار، سازمان های دولتی، گروه های سیاسی، گروه های خود یاری، افرادی که دارای نقص عضو هستند، طراحان لباس، موسیقی دانان، هنرمندان و هرکس دیگری که می توان فکرش را کرد. این بدان معناست که می توان به هرشکل، با هر کسی و تحت هر شرایطی و هر عنوانی که فرد بخواهد، با مخاطب یا مخاطبانش گفت وگو وبحث کند، کنجکاو شده و گستاخی کند. حتی می تواند دوست داشتنی، تحقیر و یا تحریک آمیز رفتار کند.

اینترنت زبان خاص خودش را داراست. صورت عظیمی از اصطلاحات، معادل ها و اختصاراتی وجود دارد که ممکن است در وهله ی اول کاملاً افراد را گیج کند. اینترنت فرهنگ لغت خودش راهم دارد. در عین حال وقتی مقصود و نقطه نظر آن توسط کاربرش درک شود، درمی یابد که این فرهنگ لغت به هیچ وجه ترسناک نیست. بخش عمده ی زبان اینترنت توضیح معادل های دیجیتالی مطالبی است که افراد در طی سال ها در دنیای معمول خودشان که اتفاقا دنیایی پیچیده هم هست، انجام داده و می دهند.[۲۵]

اینترنت از نظر جامعه شناسی می توان یک «سیستم»(نظام)دانست، و یا به تعبیری دیگر، مدخلی بر، جامعه الکترونیک، جامع ای که از عناصر اصلی سیستم اینترنت، یعنی تولید کنندگان (سایت ها یا شبکه های مرتبط)، واسطه ها(توزیع کننده ها) ومصرف کنندگان(کاربران) تشکیل شده است. نکته مهم این است که تعداد شهروندان این جامعه بدون گذرنامه الکترونیک نیز همواره رو به افزایش است و جمعیت آن تقریبا هر سال دو برابر می شود، جامعه ای که سرشماری پذیر هم نیست.

اینترنت یک بانک اطلاعاتی نیست، بلکه گسترده ترین و با اهمیت ترین شبکه رایانه ای جهان است و شاید نمونه ای از بزرگراه های اطلاعاتی ربع قرن اول قرن بیست و یکم باشد. اینترنت در حکم مخزنی از اطلاعات خوب و بد، زشت وزیبا، اخلاقی و غیر اخلاقی می تواند تلقی شود.

اکنون این امکان فراهم آمده است که نه تنها دارندگان رایانه های شخصی(pc)، بلکه دارندگان رایانه های قابل حمل (کیفی) و حتی استفاده کنندگان از تلفن سیار(نسل سوم آن ها) نیز بتوانند با شبکه اینترنت ارتباط داشته باشند. انسان جهان معاصر، بیش از پیش با «فضای رایانه ای» خو می گیرد. آن چه که فعالیت ها یا اینترنت را در ابعادی عمیق تر و گسترده تر امکات پذیر ساخته است، ایجاد و توسعه، «چند رسانه ای ها»(مولتی مدیا) یا «رسانه همه کاره» است که با به کارگیری ویدئو، صوت، تصویر، متن در حیطه ایفراگیر امکانات بیشتری را در ابعاد عمومی و تخصص اینترنت فراهم آورده است.[۲۶]

به عبارتی در اواخر دهه۱۹۶۰ پدیده ای به نام اینترنت جهان را متحول کرد. تأسیس شبکه آرپانت در سال۱۹۶۹ به عنوان منشأ پیدایش اینترنت شناخته شد.[۲۷]
در حقیقت اینترنت مجموعه ای از میلیون ها کامپیوتری است که از طریق شبکه های مخابراتی به یکدیگر متصلند. به عبارتی دیگر مجموعه ای از هزاران شبکه ماهواره ای- رایانه ای است که تعداد زیادی از رایانه ها را در یک شبکه پیچیده بزرگ و قابل اطمینان به یکدیگر وصل می کند. اینترنت هیچ سازمان مدیریتی یا سرپرست حقوقی ندارد و به خودی خود واقعیتی مستقل ندارد و تنها از تألیف تشکیلات مستقل دیگر حیات یافته است. از طریق این فناوری جدید می توان پست الکترونیکی(E- mail) ایجاد کرد و بدون صرف وقت و هزینه های پستی زیاد می توان عکس ها و نامه های متنی خود را برای یک یا چندین نفر به طور هم زمان ارسال کرد، هم چنین می توان سایت(site) های مختلفی ساخت و از این طریق به شبکه جهانی وب(Web) پیوست و از قابلیت های تصویری، صوتی و حتی فیلم در آن استفاده کرد؛ فناوری چت(Chat) یا گفتگو یکی دیگر از راه های ارتباطی جدید در اینترنت است که در آن می توان علاوه بر مکالمه با چندین نفر به طور هم زمان تصاویر یکدیگر را نیز چک کرد. شبکه های خبری، موتورهای جستجو و FTP ها نیز از دیگر قابلیت های موجود در اینترنت است.

گفتار دوم: تلفن همراه

تلفن همراه، به عنوان یکی از ابزار های ارتباطی راه دور جامعه مدرن، در سال های اخیر گسترش زیادی یافته و به مانند سایر فن آوری ها در زندگی اجتماعی ضروری و موثر است. این وسیله دارای قابلیت فراگیر بودن، کثرت کاربران و مردمی بودن است.«استفاده از تلفن همراه، در ابتدا، در انحصار طبقات متوسط به بالا و عموما مردانی بود که استفاده حرفه ای و شغلی از آن داشتند» (۱۹۹۳و ROOS)اما درحال حاضر ،«تلفن همراه مرز های موجود اجتماعی را می شکند و قلمرویی جدیدپدید می آورد که فارغ ازجنسیت، سن، سپس زمینه فرهنگی، ثروت، درآمد و سلسه مراتب اجتماعی عمل می کند »[۲۸]

اوکسمن وروتینن(۲۰۰۱)معتقدند: «برای بسیاری از نسل جوان، ارتباط به وسیله تلفن همراه، خط ارتباط زندگی محسوب می شود». همچنین، آمیت شوکلا(۲۰۰۵) معتقد است: «برای نسل جوان، زندگی بدون تلفن همراه غیر قابل تصور است و به نوعی تلفن همراه ادامه هست محسوب می شود.[۲۹]

 

تلفن همراه یک ابزار ارتباطی چندرسانه ای است که به نوعی بازگشت به سنت ارتباطی اولیه، یعنی تلفن های بی سیم، محسوب می شود. این وسیله، مانند تلفن های ثابت، مهم ترین صنعت تعاملی ارتباطی است که هر دو طرف ارتباط، فعال هستند و به صورت همزبان، همچون  حضور رودر رو، تعال ایجاد
می کنند و در این روند، تفاوت بین طرفین ارتباط را از بین می برد.[۳۰]

بند اول: نرم افزارهای وابسته به تلفن همراه

یکی از ابزارهای ارتباطی مبتنی بر اینترنت که به سادگی بر روی تلفن های همراه نصب می شوند، نرم افزارهای وایبر، واتس آپ، لاین، وی چت، بیتاک و دیگر برنامه های همگانی است که از طریق ابزار های ارتباطی موبایل کاربران از آن استفاده می کنند.این ابزارهای ارتباطی رسانه محسوب نمی شوند چرا که این رم افزارها بدون اینترنت معنا ندارند. بیشتر می توان گفت که این نرم افزارها جزئی از شبکه های اجتماعی هستند.

این نرم افزارها دارای قانون و مقررات خاصی نیستند قطعا بیشتر کاربرانی که از آن ها استفاده می کنند حریم خصوصی ندارند، هر چند شاید ارتباط های محرمانه ای هم داشته باشند. ذخیره، پردازش یا افشای محتویات اطلاعاتیمبادله شد کاربران، به هیچ وجه مشکل اصلی امنیتی در شبکه های اجتماعی موبایل، محسوب نمی شود آنچه کارشناسان امنیتی را نگران می کند، همان قوانین و توافقنامه های اولیه استفاده از این برنامه هاست که در هنگام نصب، توسط خود کاربران تایید می شود: مثلاً برای استفاده از”وایبر”چاره ای ندارید جز اینکه موارد زیر را تاکید کنید:

1. دسترسی و حتی امکان تغییر اطلاعات شخصی شما توسط “وایبر”، این اطلاعات شامل فهرست تماس های خصوصی، تاریخچه مکالمات ورودی یا خروجی، فهرست تماس تمامی افراد، اطلاع از روند فعالیت های اجتماعی شما و برخی موارد دیگر است.
2. دسترسی “وایبر” به خدماتی که می توانند برای شما هزینه بر باشند؛ شامل برقراری تماس، ارسال پیامک، خدمات اینترنت همراه، ارسال پیام های چند رسانه ای
3. دسترسی این نرم افزر به اطلاعات جغرافیایی و مکانی شما از طریق ینرنت یا چی پی اس
4. دسترسی و ایجاد تغییر در پیام های متنی و چند رسانه ای ورودی و خروجی
5. دسترسی کامل”وایبر” به ارتباط اینترنت موبایل و امکان استفاده از بلوتوث و سایر قابلیت های ارتباطی موبایل
6. دسترسی کامل به حساب های کاربری شما، امکان ایجاد، حذف یا استفاده دلخواه از حساب های کاربری
7. دسترسی و امکان ویرایش محتویات اطلاعاتی ذخیره شده در تلفن همراه شما
8. دسترسی به وضعیت عملیاتی و اطلاعات شناسایی تلفن همراه شما
9. دسترسی نامحدود به ابزارهای مختلف تلفن های همراه شامل بلوتوث، اینترنت همراه، صفحه نمایش فعال یا غیر فعال موبایل، نمایش هشدارهای مبتنی بر سیستم عامل، تغییر وضعیت عملیاتی تلفن همراه، تغییر تنظیمات سیستمی تلفن همراه، کنترول و حتی بستن برنامه های در حال اجرا، دسترسی به تنظیمات همگام سازی میان حساب های مختلف.
10. دسترسی ترافیک ورودی و خروجی از طریق اینترنت و شبکه، دریافت آزادانه اطلاعات از اینترنت و شبکه؛ از طریف تلفن همراه

در هر صورت به نظر نمی توان این نرم افزارهای ارتباطی را رسانه نامید بترین نامی که می توان بر آن ها گذاشت شبکه اجتماعی است. در مورد قواعد این نرم افزارها باید گفت که از قاعده و قانون خاصی پیروی نمی کنند. در مورد قانونگذاری این نرم افزارها در گفتار ضرورت چارچوب گذاری برای رسانه های نوین سخن خواهیم گفت.

بند دوم: سیستم بلوتوث                     

بلوتوث یک سیستم رادیویی برای مصارفی با توان پایین در یک برد کوتاه (ده سانتی متری، ده متری وصد متری) است. این برد، بستگی به قدرت وسیله دارد. این سیستم، در آغاز، با شعار هایی که بیشتر آن ها از مضمون ما از شر کابل های پیچیده و درهم و برهم خلاص می شویم، حکایت داشت، همراه بود. بلوتوث، اولین بار، برای تلفن همراه طراحی شده بود. این سیستم یک آی سی نسبتا ارزان است که روی نوک تلفن های همراه وصل می شود و می تواند امواج را دریافت کند.

امروزه استفاده از سیستم بلوتوث در سایر فن آوری ها، مانند رایانه، لب تاپ، دوربین های دیجیتالی و…نیز رایج است. بنابراین، با توجه به استفاده در فن آوری های مختلف وبرد آن، بلوتوث ابزاری صنعتی برای اتصال از نوع بی سیم به شبکه های محلی وجهانی است. در مجموع، کاربرد بلوتوث را می توان در چهاربخش آورد برقراری ارتباط بین سیستم های ثابت وسیار، ایجاد ارتباط بین یک سیستم وابزارهای جانبی آن، مانندprinter,microphone,keyboard, ، جابه جایی فایل ها(اعم از صوتی، تصویری و…)بین گوشی های تلفن همراه،pdaها وکامپیوترها، کاربرد های دنیای طب تعبیه شده در بسیاری ابزارهای پزشکی الکترونیکی و…[۳۱]

بند سوم: سرویس پیام کوتاه(پیامک)  

یکی دیگر از امکانات پر کاربرد تلفن همراه، پیامک است. سرویس پیام کوتاه یا اولین بار اوایل دهه۹۰م، در اروپا ابداع گردید وبه سرعت با استقبال عمومی مواجه شد.این فن آوری از سال۱۳۸۱ در کشورایران در دسترس کاربران تلفن همراه قرار گرفت و همزمان با گسترش استفاده از این وسیله ارتباطی سیار در میان همگان رواج یافت.

در حال حاضر، ارسال پیامک ها در ایران با میانگین بیش از بیست میلیون پیام در روز، از کشور خاستگاهش، یعنی انگلستان پیشی گرفته است. سرویس پیام کوتاه، رسانه ای سریع وگسترده است که در کوتاه ترین زمان، خبری نوشتاری را به تلفن همراه دیگری می فرستد. تحقیقات وبررسی های نشان داده اند که اخبار و متون نوشتاری از طریق این سرویس بسیار سریع تر از هر رسانه ای به دست انبوه مخاطبان
می رسد.

 

 

 

گفتار سوم: معرفی شورای اروپا

 

شورای اروپا از قدیمی ترین سازمان های بین المللی و فعالیت آن بر همکاری دولت های اروپایی استوار است. شورای اروپا مطابق اساسنامه و در راستای سازماندهی اروپای متحد، توانسته است ضمن عدم موافقت با پیمان های دو جانبه و یا چند جانبه اعضای شورا با کشورهای غیر عضو، گام های موثری را در جت  تقویت و توسعه همکاری های جمعی مطابق اهداف ذیل که بر گرفته از ماده یک اساسنامه است در بر دارد:

۱: دفاع و محافظت از حقوق بشر، دمکراسی و حکومت قانونی از طریق هماهنگ سازی اقدامات سیاسی، فرهنگی و قضایی کشورهای عضو.

2. ارتقای سطح آگاهی عمومی و تشویق جمعی بسوی حفظ هویت فرهنگی اروپای واحد.
3. رفع هر گونه موانع رشد و وحدت نظیر: تبعیض علیه اقلیت ها، نقض حقوق بشر، تخریب محیط زیست، بیماری های مهلک و جنایات سازمان یافته علیه بشریت.

 

شورای اروپا همه موضوعات اساسی مبتلا به جامعه اروپا به جز مسائل نظامی را مورد توجه قرار داده و برنامه های کاری خود را مبتنی بر آن موضوعات تنظیم می نماید.

 

همه کشورهای اروپایی می توانند به عضویت شورای اروپا درآیند به شرطی که مفاد مندرج در اساسنامه و استانداردهای ارائه شده از سوی شورای اروپا را بپذیرند(ماده ۲ اساسنامه بیان می کندکه اعضای شورای اروپا حامیان این اساسنامه خواهند بود) ماده ۳ اساسنامه حقوق بشر را رعایت کرده و آزادی عدالت را به نحو برابر و دور از هر گونه تبعیض برای همگان تامین نمایند و خمچنین به طور صادقانه و موثر در تحقیق اهداف شورا به همان صورت که در ماده یک آمده است همکاری کنند.[۳۲]

عضویت در نهاد های مختلف مانند کمیته وزیران، مجمع پارلمانی، کنگره مقام های محلی و منطقه ای و دادگاه حقو بشر اروپایی آزاد است و ورود یک کشور به یکی از آن ها به معنی قبول عضویت تمام عیار وی در شورای اروپا محسوب نمی شود. کشورهایی هم هستند که در خصوص موضوعات خاص با شورای اروپا همکاری می کنند بی آنکه بحث عضویت در مورد آن ها مطرح باشد.[۳۳]

کشورهای عضو اولیه شورای اروپایی عبارتند از: ایتالیا، بلژیک، دانمارک،فرانسه، نروژ، سوئد و انگلیس، از سال ۱۹۴۹ تا کنون، ۳۸ کشور دیگر به این مجموعه پیوسته اند.[۳۴]

 

ساختار شورای اروپا متشکل از ارگان های زیر است:

• دبیر خانه
• کمیته وزرا، ارگان تصمیم گیرنده شورای اروپاست. این نهاد از وزرای خارجه دولت های عضو و یا نمایندگان دائم آن ها در استراسبورگ تشکیل شده است. به موجب ماده ۱۳ اساسنامه کمیته وزرا از جانب شورا عمل می کند.
• مجمع پارلمانی، نقش پیشنهاد کننده بسیاری از سیاست ها را داراست، از نماینده های مجالس قانونگذاری عضو تشکیل شده است.
• کنگره مقامات محلی و منطقه ای، شورای اروپا همواره اهمیت حیاتی دمکراسی در سطح منطقه ای و محلی را مورد توجه و تاکید قرار داده است. همین مسئله باعث شده است جهت شناسایی و ارتقای نوعی خود مختاری محلی که با نیازهای شهروندان به طور مستقیم رو به رو شود، تلاش هایی را صورت دهد. اولین اقدام در این مورد تشکیل نخستین کنفرانس مقامات محلی در سال ۱۹۵۷ بود. در سال ۱۹۶۲ کنفرانس مقامات محلی با تصمیم کمیته وزرا تبدیل به نهادی دائمی شد. و بعداً به «کنفرانس دائمی مقامات محلی و مطقه ای » تبدیل شد. در سال ۱۹۹۴ کمیته وزرای شورای اروپا تصمیم گرفت، کنگره مقامات محلی و منطقه ای را به عنوان نهاد مشورتی شورای جانشین کنفرانس محلی و منطقه ای شورای اروپا نماید.
• دادگاه حقوق بشر اروپایی، اولین دادگاه حقوق بشر روپایی در سال ۱۹۵۹ متعاقب کنوانسیون حقوق بشر در سال ۱۹۵۰ که متعهد به دفاع و محافظت از مقام و منزلت نوع بشر، بدون تبعیض میان ملت ها یا گروه های ملی و حراست از حقوق و آزادی های اساسی افراد بوده، در مورد حقوق بشر بنیان نهاده شد. این نهاد قضایی شورا و تضمین کننده حقوق مورد پیش بینی در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، مصوب سال ۱۹۵۰، به شمار می رود.[۳۵]

 

 

 

 

 

[۱]. معتمد نژاد، کاظم ،(۱۳۸۲)اجلاس جهانی سران درباره ی جامعه اطلاعاتی، تهران، مرکز پژوهش های ارتباطی.

[۲]. مهدی زاده، محمد،(۱۳۸۱) اینترنت و حوزه ی عمومی، فصل نامه رسانه، شماره ۳، ص۹٫

۱٫Milnet

[۴].Bitnet

[۵].World wide web

[۶].Hypertext

[۷]. محسنی، منوچهر(۱۳۸۰)جامعه شناسی جامعه اطلاعاتی، تهران، نشر دیدار،صص ۴۴-۴۳٫

[۸]Facebook.

[۹]Mark Zuckerberg.

[۱۰]Facemash.

Locke,Laura,July 17,2007,The future of facebook, Time magazine1. 5.

۱٫McGrit,Ellen,May1,2007, facebook mark zuckerberg: Hacker.Dropout.CEO, Fast Company.

۲٫ROSmarin, R.,2006,”OPEN FACEBOOK”. FAorbes,www.forbes.com2006911facebook-opens-up-cx_rr_0911facebook.html

1. Lacy , sarah, 2006-9-12, Facebook: Opening the doors wider , Business week.

[۱۵]. عاملی، سعید رضا،(۱۳۸۹)، مطالعات انتقادی استعمار مجازی آمریکا، قدرت نرم و امپراتوری های مجازی ، تهران، انتشارات امیر کبیر،۱۳۸۹،صص ۸۰-۸۱٫

[۱۶]Syber Space.

[۱۷]Michael Benedict.

۳٫ANDERSON,R.,(1996),Socioloy:Critical Introduction, Nelson, Canada,pp.111-112.

[۱۹]Stone.

[۲۰]Free Market Of System Exchange.

7. ۷٫ Ston, R.,(1997),”will the real body please stand up?, anthology Cyberspace : first steps”, ed. Michael Benedikt(Cambridge: MIT Press).

.[۲۲] منوچهر محسنی، جامعه شناسی جامعه اطلاعاتی، تهران، نشر دیدار.ص ۵۴-۵۵٫

[۲۳]. همان.

[۲۴] Pew internetموسسه تحقیقاتی.

1. Stone,

[۲۶]. محسنی، منوچهر، ، پیشین ،ص۷۲٫

[۲۷]. اسلوین، جیمز ؛ مترجم:عباس گیلوری؛ مترجم:علی رادباوه – نشر کتابدار،چاپ۱۳۸۱،۱، ص۲۰٫

[۲۸]. ذکایی، محمد سعید و ولی زاده، وحید ، تاملی در دلایل،کارکردها ومعانی فردی واجتماعی کاربرد تلفن همراه، مجله رشد آموزش علوم اجتماعی، شماره۳۶،صص۲۹-۲۴٫

[۲۹]. عاملی، سعید رضا ،www.dcsfc.ut.ac.ir/gmgol.asp.

[۳۰]. عاملی، سعید رضا ،(۱۳۸۵) فرد گرایی جدید و تلفن همراه:تکنولوژی فرد گرایی و هویت، نشریه جهان رسانه، شماره اول، بهار،دانشگاه تهران،۱۳۸۵٫صص۳۵-۳۷٫

.www.khorshid.ece.ut.ac.ir.1

The most comprehensive web based source of international law in Persian..1

[۳۳]. معتمد نژاد، رویا،(۱۳۹۲)، نقش شورای اروپا در ارتقای حقوق ارتباطات، قصلنامه علمی- تخصصی روزنامه نگاری و ارتباطات علوم خبری، سال دوم، شماره۶،صص۷و۸٫

[۳۴]. همان.

[۳۵]. همان

رویه­ قضائی دال بر عدم مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی غیرعمدی

پایان نامه صور گوناگون عقد معلق

۱ـ عقد مشروط به شرط متأخر بر وجه کشف: در این صورت عقد معلق مانند عقد مشروط به شرط متأخر تصور می‌شود، یعنی پیش از حصول معلق علیه ماهیت و آثار عقد معلق وجود ندارد، اما وقوع معلق علیه همانند شرط متأخر، در تحقق ماهیت عقد و جریان آثار آن از زمان انشاء مؤثر و در عین حال کاشف از آن است. همان طور که رضای مالک پس از عقد فضولی، به صورت شرط متأخر کاشف، در نظر گرفته شده است. در نتیجه، وقوع معلق علیه مانند شرط متأخر، زمینه را برای تحقق و جریان آثار آن از زمان انشاء فراهم کرده و کاشف از آن تلقی می‌گردد. روشن است که تحلیل عقد معلق به این صورت مخالف با قواعد حقوقی است و نمی‌تواند قابل قبول باشد. در عبارت «شرط متأخر» بین صفت و موصوف تضاد وجود دارد. از این جهت شرط چون زمینه را برای تحقق مشروط فراهم می‌کند، اصولاً باید مقدم بر مشروط باشد، در حالی که صفت «متأخر» با تقدم شرط مباینت دارد.

۲‑ بصورت واجب مشروط : که نه تنها تحقق کیفیت واجب فعلیت ندارد، بلکه حق تحقق ایجاب نیز مشروط است. تعلیق در این صورت، از نوع تعلیق در انشاء است در حالی که در صور دیگر تعلیق مربوط به منشأء یعنی ماهیت عقد است هر گاه عقد معلق را به این صورت تصور کنیم، روشن است که نه پیش از حصول معلق علیه و نه حتی بعد از آن، وجودی برای ماهیت عقد و آثار آن نمی‌توان شناخت و به طریق اولی منافع و نمائات مورد عقد به طرف مقابل منتقل نمی‌شود؛ زیرا در این صورت اصلاً عقدی انشاء نشده است.

۳ـ به صورت واجب معلق: در فقه واجب معلق عبارت است از واجبی که انشای وجوب نسبت به همه اشخاص مکلف دارای شرایط عمومی به صورت منجز انجام گرفتهباشد، منتها محقق تکلیف واجب بر عهده اشخاص، معلق بر امر دیگری شده است؛ مانند فریضه حج که وجوب نسبت به همه مؤمنان انشاء گردیده است، ولی زمانی ایشان مکلف به انجام این فرضیه خواهند شد که استطاعت مالی و جسمی برای انجام کار پیدا کنند. هر گاه معلق را به این صورت تصور کنیم، باید بپذیریم که هرگز نمی‌توان برای عقد و آثار آن،وجود پیش از حصول معلق علیه تصور کرد.

در بین صور سه گانه عقد معلق، این صورت سوم با قواعد حقوقی منطبق است (شهیدی، ۱۳۷۷، ج ۱، ص ۱۰۸).

 

ب ـ تعلیق با توجه به ادات شرط

باید توجه کرد که تعلیق یا صریح می‌باشد و به وسیله ادات شرط ابراز می‌گردد، مثل «بعت هذا بهذا ان جاء زید من السفر» که به آ‌ن تعلیق لفظی می‌گوییم یا معنوی است که این نوع از تعلیق لازمه کلام است به عبارتی در حکم تعلیق است مثل «بعت هذا بهذا یوم الجمعه». که در این جمله اگر از ادات شرط استفاده نشده و نگفته «ان کان الیوم، یوم الجمعه» ولی تقیید انشاء به یوم الجمعه و آوردن آن بصورت ظرف تملیک، دلیل آن است که این تملیک به آمدن جمعه معلق شده است. یعنی بر این فرض تملیک می‌کند کهجمعه هم اکنون، حین عقد یا در آینده بیاید نه بر فرض دیگر (نائینی، ۱۴۱۸ه‍، ج ۱، ص ۲۵۳). شاهد بر عدم      تفاوت بین دو قسم مذکور از تعلیق، فتوایی از علامه و فخر است که علامه (ره) در    «نهایه الاحکام» (علامه حلی، ۱۳۴۸، ج ۲، ص ۴۴۷) و فخرالدین پسر ایشان در «ایضاح الفوائد» (فخر المحققین، ۱۴۱۶ه‍، ج ۲، ص ۳۶)، در این مسأله که وارثی گمان داشت که مورث او مرده و با این گمان مال او را فروخت و در ظاهر هم به جزم گفت «بعت هذا بهذا» آن دو بزرگوار احتمال داده‌اند که این بیع باطل است. به این دلیل که عقد مذکور در صورت و ظاهر منجزاً انشاء شده، ولی در سیرت و باطن معلق است و گویا گفته «ان مات مورثی، فقد بعتک» و لذا اشکال دارد و این نمی‌باشد جز از رهگذر تعلیقی که در عبارت یاد شده نهفته است بنابراین بهتر است چنین گفته شود که اگر عقد را بوسیله ادات شرط یا آنچه که معنای این ادات را می‌رساند بر چیزی معلق نمایند، تعلیق صورت گرفته است (انصاری،۱۳۷۴، ج ۱، ص‌۲۹۵). در این رابطه عده‌ای از علما بر آنند که تعلیق تنها در صورتی تحقق دارد که عقد را بوسیله ادات شرط بر چیزی معلق نمایند (سریتی، ۱۹۲۳م، ص ۳۱۰).

مقاله حقوقی در مورد نقض اصول رسیدگی ترافعی

لزوم رعایت اصل ترافعی بودن رسیدگی که در کشورهای تابع حقوق روم مشهور است و با اصل رسیدگی منظم که در کشورهای کامن لا مطرح می‌گردد، قابل مقایسه است، در همه نظام‌های حقوقی و اسناد بین‌المللی داوری با تعابیر مختلف و غالباً با اشاره به قواعدی که مصادیق اصلی رعایت ترافعی بودن یا منظم بودن رسیدگی است، مورد تاکید قرار گرفته است. به عنوان مثال، در حقوق بلژیک طرفین باید امکان بیان مواضع خود یعنی حقوق مورد ادعا و دلایل مثبته آن را داشته باشند. حقوق آلمان به بیان امکان ارائه صحیح و مناسب دعوی توسط طرفین اکتفا کرده است. کنکوردای بین کانتونی سوئیس راجع به داوری بسیار دقیق‌تر بوده و به جزئیات بیشتری پرداخته است. در این مقررات به لزوم رعایت مساوات نسبت به طرفین، تضمین حق استماع اظهارات هر دو طرف و امکان بیان ادله موضوعی و حکمی، امکان آشنایی طرفین با مدارک و مطالب مندرج در پرونده در وقت مناسب، فراهم آوردن شرایط شرکت در جلسات تنظیم دلایل و مدارک و مباحثات شفاهی و بالاخره، امکان فرستادن وکیل به جای خود و یا همراهی توسط یک وکیل تصریح شده است. قانون فدرال سوئیس در زمینه حقوق بین‌الملل خصوصی (۱۹۸۷) در ماده ۱۸۲ به لزوم رفتار مساوی با طرفین و حق آنان جهت استماع اظهاراتشان در یک رسیدگی ترافعی اشاره کرده است.[۱]

لزوم تأمین یک رسیدگی منظم در ماده ۱۴ اصلاحی قانون اساسی امریکا و به تعبیر دیگر در ماده ۱۰ قانون داوری فدرال ۱۹۲۵ بیان گردیده است. در حقوق انگلستان نیز این مفهوم به خوبی از مواد ۲۱ و ۲۳ قانون داوری ۱۹۵۰ در مورد امکان ابطال رای داور به علت سوء رفتار (رفتار تقصیر آمیز داور) و اداره ناصحیح جریان داوری و اینک از ماده ۶۸ در مورد بی نظمی جدی در رسیدگی‌ها یا رای داور و آثار آن فهمیده می‌شود.

ملاحظه اسناد بین‌المللی مربوط به داوری نیز لزوم رعایت ترافعی بودن رسیدگی و منظم بودن آن را اثبات می‌کند، اگر چه تعابیر به کار رفته متنوع و متفاوت باشد. به جهت اختصار، بدون ورود به محتوای مقررات، به ذکر ماده دوم کنوانسیون ژنو، قسمت «ب» از بند یک ماده پنج کنوانسیون نیویورک، ماده نه کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱، ماده ۱۸ قانون نمونه آنسیترال ۱۹۸۵ و ماده پنج قواعد آنسیترال ۱۹۷۶ به عنوان نمونه اکتفا می‌گردد. اهمیت رعایت اصل رسیدگی منظم یا ترافعی بودن رسیدگی به عنوان یک مبنای مشترک نظارت قضائی در کشور مبدا و کشور مقصد (محل درخواست اجرا) تا به حدی است که غالب مصادیق نقض آن، از جمله مصادیق نقض قواعد نظم عمومی تلقی و حسب مورد به دادگاه‌های کشور مبدا و محل اجرا به ترتیب، به طور مستقیم حق ابطال یا امتناع از اجرای رای داوری را می‌دهد و نیازی به درخواست محکوم علیه و به ویژه، تحمل بار اثبات توسط وی نیست. همچنان که به همین دلیل، اصل حاکمیت اراده در مورد تعیین قواعد حاکم بر آیین داوری را محدود می‌کند[۲].

در عمل، استناد به اصل رسیدگی ترافعی به عنوان مفهومی مستقل و متمایز از مفهوم نظم عمومی، بسیار نادر و کم اهمیت است. زیرا:

– بررسی رویه قضائی کشورها نشان می‌دهد که دادگاه‌ها اصول رسیدگی ترافعی را در قواعد نظم عمومی گنجانیده و قواعد نظم عمومی را اعم از قواعد شکلی و ماهوی می‌دانند و از آنجا که در روابط بین‌المللی مفهوم مضیق نظم عمومی (استثنای نظم عمومی) در نظر است و نه مفهوم وسیع آن، نقض معیارهای محلی ناظر به یک رسیدگی منظم و ترافعی، غالباً از آنجا که مناسب و ملائم با طبق روابط بین‌المللی نیست، چندان مورد توجه قرار نمی‌گیرد.

– معترض به اجرا نیز جهت معاف شدن از تأمین بار اثبات وجود مبنای امتناع از اجرا، به علاوه، به نقض قواعد نظم عمومی کشور محل اجرا استناد می‌کند  بدین ترتیب هر دو مبنا یعنی نقض اصول رسیدگی ترافعی و قواعد نظم عمومی را در هم ادغام می کند؛

– مفسران کنوانسیون نیویورک که رژیم اجرایی مشترک بیش از ۱۲۰ کشور جهان برای آرای داوری خارجی به حساب می‌آید. قسمت «ب» از بند یک ماده پنج در مورد نقض رسیدگی منظم را مخصوص قسمت «ب» از بند دو ماده مزبور در مورد امتناع از اجرا به علت نقض نظم عمومی نمی‌دانند و مفهوم اخیر را شامل مفهوم نخست تلقی می‌کنند، جز اینکه کنوانسیون به واسطه اهمیت ویژه تأمین یک رسیدگی عادلانه، به طور جداگانه نیز بدان تصریح و تاکید کرده است.[۳]

 

۲-۴-۳-۳- نقض قواعد نظم عمومی

نقض قواعد نظم عمومی مبنای مشترکی است که در همه اسناد بین‌المللی مربوط به داوری و نظام‌های حقوق ملی جهت رد درخواست اجرای رای پذیرفته شده است. اهمیت این مبنا موجب گردیده است که هم از لحاظ کیفیت طرح ایراد و هم از لحاظ بار اثبات از سایر مبانی امتناع از اجرای رای متمایز گردد. یعنی در صورت وجود این ایراد و در فرض تحقق نقض قواعد نظم عمومی، دادگاه‌ها راساً و به اعتبار سمت و مقام قضائی خود دخالت کرده و به ایراد مزبور ترتیب اثر می‌دهند و بدین ترتیب منتظر استناد طرف معترض به اجرا به ایراد نظم عمومی نشده و بار اثبات آن را متوجه وی نمی‌سازند.[۴]

قانون قابل اعمال جهت تصمیم گیری نسبت به این مبنا یعنی تحقق یا عدم تحقق نقض مفهوم نظم عمومی که در مفهوم وسیع خود شامل مساله قابلیت ارجاع موضوع به داوری نیز می‌گردد، منحصراً قانون مقر دادگاه محل درخواست اجرا (قانون کشور محل استناد به رای داوری)، است. منتها باید توجه داشت که نظام‌های حقوقی مختلف و به تبع، دادگاه‌های کشورهای محل درخواست اجرا همان مفهوم متداول نظم عمومی را که در حقوق داخلی مطرح است، ملاک عمل قرار نمی‌دهند و در روابط بین‌المللی مفهوم دیگری از نظر عمومی را مورد توجه قرار می‌دهند.[۵]

[۱] داوودی، پیشین، ص ۴۵٫

[۲] متین، احمد (۱۳۷۰). آیین ددادرسی مدنی و بازرگانی، تهران: بیجا، ص ۷۹٫

[۳] محبی، علیرضا (۱۳۷۹). قواعد و قوانین رای داوری بین‌المللی در کشورهای تابع قوانین کامن لا، پایان نامه کارشناسی ارشد حقوق، دانشگاه تهران، ص ۵۰٫

[۴] همان، صص ۵۲-۵۱٫

[۵] مرادی، علی اصغر (۱۳۸۲). روایتی از آرای داوری بازرگانی خارجی در حقوق ایران، فصلنامه دادرسی، شماره ۵، ص ۹۳٫

پایان نامه : مبانی ودرآمدی بر مختصات قسامه در قت

 

 

پس از بررسی مفهوم قسامه لازم است تا به اختصار با مبانی قاعده قسامه که شامل مبانی شرعی فقهی و حقوقی است آشنا گردیم و سپس به بررسی مختصات قسامه از نظر قانون مجازات اسلامی و فقه عامه بپردازیم.

مبحث اول: مبانی قسامه

در بحث از مبانی قاعده قسامه، ابتدا مبانی شرعی و در ادامه، مبانی فقهی و سرانجام نیز مبانی حقوقی(قانونی) این قاعده را در قوانین کیفری ایران، مورد بررسی قرار داده ایم:

گفتاراول: مبانی شرعی

در این گفتار به بررسی مبانی شرعی چهارگانه از نظر فقه شیعه و فقه عامه خواهیم پرداخت که شاملآیات، روایات، اجماع و عقل می باشد:

الف: آیات

کتاب قران یکی از منابع اصلی در مباحث فقهی است. اهم و اعظم مطالب فقهی در تمامی مذاهب اسلامی از جمله حنبلی ، شافعی، مالکی، حنفی و شیعه، بر گرفته از آیات شریفه قران کریم می باشد. سوال در این است که آیا در قران مجید، آیاتی وجود دارد که موضوع قسامه را مورد توجه قرار داده باشد یا خیر؟

از بررسی آیات شریفه کلام الله مجید به این نتیجه می رسیم که در هیچ آیه ای به صورت مستقیم یا غیر مستقیم، اشاره ای بر اثبات قتل یا ضرب و جرح به وسیله قسامه نگردیده است لذا قران نمی تواند به عنوان مبنای شرعی قسامه قلمداد گردد و باید به سایر ادله در خصوص جرایم حادث شده، رجوع نمود.

ب- روایات

همانگونه که در فصل پیشین، اشاره نمودیم در احادیث متعدد، مساله قسامه بیان شده است، ازجمله : مردی از انصار روایت کرده است که پیامبر به قسامه امر کرد، همانطور که در زمان جاهلیت بوده است.

بریدبن معاویه از امام صادق ع نقل کرده است: اقامه دلیل بر عهده مدعی و قسم بر عهده منکر  است، مگر در خون. گروهی از سهل بن ابی حثمه نقل کرده اند که گفت: در زمان صلح ، عبدالله بن سهل و ابن مسعود به سراغ عبدالله بن سهل آمد او را مقتول و آغشته به خون دید. وی را دفن کرد و به مدینه برگشت. فرزند عبدالله بن سهل(عبدالرحمن) و محیصه و حویصه، فرزندان مسعود، پیش پیامبر آمدند. عبدالرحمن بن عبدالله بن سهل شروع به صحبت کرد. پیامبر فرمود: بزرگتر صحبت کند. فرزندان مسعود شروع به صحبت کردند. پیامبر گفت : آیا حاضرید قسم بخورید تا قاتل و صاحبان خون معلوم شوند؟ گفتند: چگونهقسم بخوریم در حالی که ندیده ایم . پیامبر فرمودند: پس بگذارید قوم یهود ۵۰ قسم بخورد.

 

سپس آنان گفتند : چگونه قسم قوم کفار را باور کنیم؟(ما سوگند کفار را نمی پذیریم). به همین دلیل، پیامبر، خود، دیه متوفی را پرداخت نمود. پرسش رسول خدا ص که آیا قسم می خورید تا اولیای دم معلوم شود؟ نشانگر این است که در صورت اقامه قسامه توسط اولیای دم، قصاص ثابت می شود.^۱ روایت فوق با اندکی اختلاف در کتاب های شیعه نیز نقل شده است.

روایتی دیگر را ابی بصیر از معصوم این چنین نقل کرده است: حکم خداوند در خصوص خون با حکم وی در خصوص مال تفاوت دارد، در خصوص اموال، دلیل بر عهده مدعی و قسم بر عهده مدعی علیه است، در حالی که در خصوص خون، اقامه دلیل مبنی بر بی گناهی بر عهده مدعی علیه و قسم بر عهده مدعی است، زیرا که خون مسلم نباید هدر رود.

حدیث حلبی(حسن یا صحیح) از ابی عبدالله ع نقل شده است که از حضرت سوال شد: قسامه چیست؟ امام گفت: آن درست است و از اسرار ماست. اگر قسامه نباشد، چیزی باقی نمی ماند. به درستی که قسامه برای نجات انسان است.

زراره در حدیث صحیح از قول ابی عبدالله ع می گوید: قسامه برای احتیاط در خون مردم وضع شده است، به طوری که هرگاه فردی فاسق خواست فردی را بکشد، یا کسی به عنوان اینکه در مخفیگاهی است و کسی او را نمی بیند بخواهد کسی را بکشد، با وجود قسامه منصرف شود.

توجیه حنفیه ها الزام عصبه قاتل به قسامه و در نهایت پرداخت دیه با هدف سقوط مجازات متهم به قتل است. از نظر حنفیان، الزام عصبه(بستگان) و عاقله قاتل به قسامه و در نهایت، پرداخت دیه، به سبب تقصیر آنان قبل از قتل در حفاظت از جان مقتول در موضع قتل و نیز عدم حمایت مقتول در مقابل ظلم جانی است ^[۱]

همچنان که در قتل خطای محض نیز عاقله مسئول پرداخت دیه است، زیرا همانطور که در منطقه ایکه به قتل رسید، در تصرف آنان (اولیای دم قاتل) بوده و نفع عاید آنان می شود و نیز خراج و مالیات منطقه را دریافت می نمایند. مسئول پرداخت دیه ای که انسان در آنجا به قتل رسیده نیز می باشند. چرا که اگر منطقه به خوبی از سوی انان حفاظت و حراست می شد، قتل اتفاق نمی افتاد.

همانطور که ملاحظه می شود، در فقه حنفیان وجوب دیه با اجرای قسامه هدف اصلی قسامه نیست، بلکه هدف اصلی قسامه ، سقوط مجازات متهم به قتل است، زیرا هر چند وقتی اولیای دم قسامه را اجرا کردند، دیه برای جلوگیری از هدر رفتن خون اثبات می شود، ولی قسامه برای دفع تهمت قتل است و دیه بخاطر آن است که مقتول در میان آنان ظاهر شده است.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

این مطلب در خصوص قضاوتی که عمر انجام داد، گویاست: از طرف اولیای دم مقتول به عمر گفته شد:هم مال و هم سوگند خود را بذل کنیم؟ عمر گفت خونتان به قسمتان وابسته است، اما اموالتان به خاطر آن است که مقتول در بین شما یافت شده است و چنانچه هر یک از عاقله قاتل از قسامه خودداری نمود حبس می شودتا قسم را اجرا کند، زیرا تکریم خون انسان استحاق این امر را دارد، از این رو میان دیه و سوگند جمع می شود. عدول از قسامه مثل نکول از قسم در خصوص اموال نیست،زیرا قسم در خصوص اموال جانشین اصل حق صاحب مال است، به همین دلیل، چنانچه شخص خواستهدعویرا تقدیم کند سوگند ساقط می شود. اما سوگندهای قسامه با بذل دیه ساقط نمی شود، زیرا واجب اصلی قصاص است و تنها قسامه می تواند آن را ساقط نماید نه دیه، و از طرفی دیه بدل قسامه نیست.

فقهای شیعه، مذاهب چهارگانه اهل سنت(حنفی،مالکی، شافعی و حنبلی)و اهل ظاهر، مشروعیت قسامه را به استناد سنت نبوی قبول کرده اند.

ج- اجماع

قبل از ذکر کلمات فقهاء باید توجه داشت که اجماع در صورتی حجت است که مدرکی در دست نباشد. در خصوص

این موضوع، دلیل فقها همان روایات است. بنابراین نمی توان آن را یک دلیل مستقل در نظر گرفت، اما می توان آن را یک موید به حساب آورد.

با بررسی نظرات علما و فقها این برداشت وجود دارد که از آنجا که در روایاتی چند، موضوع قسامه، مورد توجه قرار گرفته، آنها هم به تبعیت از مفاد روایات به ذکر همین موضوع پرداختند و تقریبا به صورت مشابه ، الفاظ و کلمات یکسلنی در کتب مختلف فقهی متذکر شده اند که به برخی از آنها اشاره گردید.[۲]

از بررسی روایات متعدد در بحث قسامه، نتیجه می گیریم که بین علمای عظام شیعه اجماع حاصل گردیده و دارای اختلاف نظر چندانی نمی باشند. لذا از نظر فقه شیعه می توان اجماعرا به عنوان یکی از مبانی چهارگانه شرعی در بحث قسامه به کار بست. اما در فقه چهارگانه اهل سنت، اختلاف نظر وجود دارد.

د- عقل

همانطور که می دانیم عقل یکی از منابع چهارگانه فقه شیعه می باشد که در خصوص آن نظرات مختلفی ارائه گردیده است. گروه اول معتقدند تمام اعمال تعبدی هستند و هر عملی که شارع مقدس حرام کرده قبیح است هر چند خود عمل ممکن است با معیارهای عقلی، قبیح نباشد و بالعکس، هر عملی را که شارع مقدس بدان حکم کند حسن است هر چند از نظر عقلی، آن عمل ممکن است حسن باشد یا نباشد.گروه دوم معتقدندکه تمامی اوامر و نواهی شارع دارای حسن و قبح ذاتی می باشد و ممکن نیست

که شارع دستوری بدهد و بدون مصلحت باشد اما عقل، قادر به درک تمام جزئیات مصالح احکام نیست. گروه سوم نیز اعتقاد دارند که عقل می تواند فی الجمله مصالح و مفاسد را تشخیص دهد ولی بین حکم حکم عقل و حکم شرع، ممکن است ملازمه نباشد. باید توجه داشت که اولا احکام شرعی، تابع مصالح و مفاسد می باشد و اگر مصلحت نبود، شارع امر و اگر مفسد نبود ، شارعنهی نمی فرمود. ثانیا عقل فی الجمله قابلیت درک این مصالح و مفاسد را دارد هرچند مصلحت برخی از احکام به دلیل کامل نبودن علمی بشر ممکن است بر عقل پوشیده باشد. ثالثا بین حکم شرع و حکم عقل ملاطمه وجود دارد: کلما حکم به العقل ، حکم بالشرع و کلما حکم به الشرع، حکم به العقل»

حکم تشریفات قسامه این است که خون مسلم باید صیانت شود و نباید هدر رود. چنانکه گفته شد خون مسلم هدر نمی رود حتی اگر هم قاتلی برای قصاص پیدا نشود. چنان که حضرت علی ع در خصوص شخصی که در ازدحام نماز جمعه یا طواف فوت کرد، به عمر فرمود:خون مسلم هدر نمروداگر قاتل شناخته شود حق قصاص مطرح می شود در غیر این صورت، پرداخت دیه بر عهده بیت المال است.

از نظر حنفبان، الزام عصبه(بستگان) و عاقله قاتل به قسامه و در نهایت، پرداخت دیه، به سبب تقصیر آنان قبل از قتل در حفاظت از جان مقتول در موضع قتل و نیز عدم حمایت از مقتول در مقابل ظلم جانی است . همچنانکه در قتل خطای محض نیز عاقله مسئول پرداخت دیه است، زیرا که همانطور که در منطقه ای که به قتل رسید، در تصرف آنان (اولیای دم قاتل) بئده و نفع عاید آنان میشودو نیز خراج و مالیات منطقه را دریافت می نمایند. مسئول پرداخت دیه ی که انسان در آنجا به قتل رسیده نیز می باشند.  چرا که اگر منطقه به خوبی از سوی آنان حفاظت و حراست می شد. قتل اتفاق نمی افتاد.۱ همانطور که ملاحظه می شود در فقه حنفیان، وجوب دیه با اجرای قسامه هدف اصلی قسامه نیست، بلکه هدف اصلی قسامه سقوط مجازات متهم به قتل است، زیرا هرچند وقتی اولیای دم قسامهرا اجرا کردند، دیه برای جلوگیری از هدر رفتن خون اثبات می شود.ولی قسامه برای دفه تهمت قتل است و دیه به خاطر آن است که مقتول در میان آنان ظاهر شده است ^[۳]

این مطلب در خصوص قضاوتی که  جناب عمر انجام داد، گویاست: از طرف اولیای دم مقتول به عمر گفته شد: هم مال و هم سوگند خود را بذل کنیم؟ عمر گفت: خونان به قسمتان وابسته است ، اما اموالتانبه خاطر آنکه مقتول در بین شما یافت شده است و چنانچه هر یک از عاقله قاتل از قسامه خودداری نمود حبس  [۴]

 

[۱] الجزایری، عبدالرحمن الفقه علی المذاهب الاربعه، چاپ هفتم، بیروت، داراحیاء التراث، ۱۴۰۶ه.ق، ص۸۷

[۲]  منبع -پیشین

[۳] – محمدی، علی، شرح رسائل، جلد اول، چاپ سوم، تهران، انتشارات مقدس، ۱۳۷۲، صص۴۱-۴۲

[۴] – همانطور که قبلا گفته شده است در فقه حنفیه، اگر اولیای دم مقتول در رد اتهام نسبت به قاتل، سوگند یاد کنند، قصاص ساقط و دیه برعاقله(اولیاء دم)ثابت است امادر سایر فرق اهل سنت و نیز در شیعه اینطور نیست

پایان نامه حقوق : عناصر اصلی در سلب مالکیت

بین المللی گویای شکل گیری رهیافتی در این خصوص است. این رهیافت نشان می دهد که عموم مراجع داوری با پیروی از موازین حقوق بین الملل تحقق عناصری را برای وقوع سلب مالکیت غیر مستقیم یا خزنده لازم می دانند. ذیلا عناصر مطرح در رهیافت فوق مورد مطالعه و بررسی اجمالی قرار گرفته می شود .

 

۳-۸-۳-۱-  مداخله در  حقوق مالکانه

به طور کلی مداخله جزئی با ایجاد محدودیت های سطحی در حقوق مالکانه سلب مالکیت غیر مستقیم محسوب نمی شود. به عبارت دیگر برای توصیف عمل دولت به عنوان سلب مالکیت میزان و آستانه ی خاصی از مداخله مد نظر است. دستورالعمل منتشر شده ی آنکتاد، به«از دست رفتن ماهوی کنترل یا ارزش» و «تاثیر اقتصادی مهم» اشاره دارد.

مرجع داوری در پرونده ی Revcre Copper به تاثیر اقدام دولت بر کنترل موثر عملیات و مایملک سرمایه گذار توجه داشته است. دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده نیز در پرونده ی Starrett V. Iran[1] بیان داشت آنگاه که حقوق مالکانه به درجه ای مورد مداخله قرار گیرد که موجب زوال کاربری آنها باشد باید قائل به تحقق سلب مالکیت بود.[۲] در پرونده ی Tippetts V. Iran دیوان صرف نصب یک مدیر ایرانی توسط دولت ایران را به عنوان سلب مالیت قلمداد نکرد بلکه اقدامات مدیر مزبور و شدت مداخله اقدامات وی در حقوق مالکانه را مصداق سلب مالکیت دانست:

«در حالی که فرض وجود کنترل دولت بر دارایی به خودی خود و فورا نتیجه سلب مالک از حقوق مالکانه ی بنیادین خود محروم شده و مشخص است که این حرمان نیز جنبه ی زودگذر ندارد، حاصل می شود»[۳]

درپرونده ی [۴]Sea-Land V. Iran دیوان محرومیت حکمی خواهانی را که ادعا داشت عدم صدور مجوز برای تبدیل موجودی وی در شعبه ی بانکی در تهران به دلار امریکا، به معنای مصادره ی حساب بانکی است، احراز نکرد[۵] و بیان داشت از آنجا که حساب بانکی موجودی آن به ریال، دست نخورده است، مسئولیتی متوجه دولت نمی باشد.[۶]

در حوزه ی نفتا، دیوان داوری در پرونده ی [۷]Pope &Talbot V. Canada شدت اقدامات مخل منافع را برای اثبات سلب مالکیت غیر مستقیم لازم دانست[۸] و اعلام داشت که صرف مداخله سلب مالکیت نیست بلکه درجه ای از محرومیت از حقوق بنیادین مالکانه، باید احراز شود[۹]  که وفق حقوق بین الملل مصداق محرومیت حکمی باشد.[۱۰]

دیوان داوری لندن در پرونده ی Occidental V. Ecuador[11] همین استدلال را ملاک عمل قرار داد و با توجه به ضابطه ی محرومیت حکمی در حقوق بین الملل ادعای خواهان را رد نمود.[۱۲] مرجع داوری ایکسید نیز در پرونده ی CMS .V Argentina از ضابطه ی محرومیت حکمی از دارایی برای تحقق سلب مالکیت غیر مستقیم، پیروی نمود و بیان داشت:

«سرمایه گذار کنترل  سرمایه گذاری را در دست دارد دولت عملیات روزانه شرکت را مدیریت نمی کند و سرمایه گذار مالکیت کامل و کنترل سرمایه گذاری را در اختیار دارد».[۱۳]

داوری اتاق بازرکانی استکهلم در پرونده ی Petrobart V. Kyrgyz Republi[14] اقدامات دولت را موجب نقض استاندارد رفتار عادلانه و منصفانه موضوع ماده ی ۱۰ منشور انرژی دانست و بیان داشت که این اقدامات آثار منفی بر خواهان داشته ولی:

«اقدامات دولت هر چند با نادیده انگاری منافع مشروع سرمایه گذاری توام بوده است به آستانه ی مورد نظر در سلب مالکیت de facto نمی رسد.

در پرونده ی Impregilo V. Pakistan مرجع داوری ایکسید بیان داشت:

«اقدامات ارتکابی باید آن چنان اثر مهمی بر جای گذارند که بتوان آنها را معادل آثار سلب مالکیت دانست».[۱۵]

مرجع داوری در پرونده ی Azurix V. Argentina[16] نیز می پذیرد که مدیریت شرکت خواهان تحت تاثیر اقدامات دولت قرار گرفته، ولی شدت این مداخله و اقدامات را برای احراز سلب مالکیت کافی نمی داند.[۱۷]

۳-۸-۴- مصادره به نفع ثالث

دیوان داوری ایران و ایالات متحده در پرونده ی Tippetts V. Iran از ترجیح دیوان در کاربرد واژه «محرم ساختن» به جای واژه «گرفتن» سخن گفت؛ زیرا معتقد بود که واژه ی گرفتن، متضمن حاصل نمودن ارزش توسط دولت است و این معیار در تشخیص سلب مالکیت، کاربردی ندارد.[۱۸] این سخن به معنای آن است که سلب مالکیت ممکن است در راستای انتقال مال به اشخاص ثالث غیر از دولت نیز صورت پذیرد.[۱۹]

مرجع داوری در پرونده ی Amco V. Indonesia مقرر نمود:

« به طور کلی در حقوق بین الملل پذیرفته شده است که سلب مالکیت تنها در مواردی که دولت به گرفتن اموال خصوصی اقدام می کند محقق نمی شود. بلکه وقتی دولت سالب مالکیت به شخص حقیقی یا حقوقی دیگری نیز مالکیت را واگذار می کند سسلب مالکیت محقق شده است.[۲۰]

در قضیه ی Tecmed V. Mexico دیوان دواوری اشعار داشت:

«عبارت سلب مالکیت همچنین شامل وضعیت هایی است که به عنوان سلب مالکیت de facto می شناسیم مواقعی که اقدامات مورد نظر یا مقررات وضع شده مالکیت دارایی را در اختیار شخص ثالثی غیر از دولت قرار می دهند و یا هنگامی که اقدامات و مقررات فوق، بدون آنکه مالکیت اموال را در اختیار دولت یا شخصی ثالث قرار دهند، اشخاص را از مالکیت مایملک خویش محروم می سازند.[۲۱]

بنابراین می توان قائل بر آن بود که ملاک مورد نظر تاثیر آن اقدام بر سرمایه گذار است و نه بر دولت و منافع دولت. این استدلال که در آرای دیوان اروپای حقوق بشر و از جمله در پرونده ی James V. UK[22] نیز به چشم می خورد و مورد تایید اکثریت حقوقدانان و مراجع داوری بین المللی نیز می باشد.[۲۳] در تعداد اندکی از آراء داوری مورد پذیرش قرار نگرفته است. برای مثال دیوان داوری در پرونده ی [۲۴]Lauder V. Czech Republic اقدامات دولت را به دلیل آنکه منافعی را برای دولت یا اشخاص وابسته به آن نداشته است، مصداق سلب مالکیت غیر مستقیم ندانست.[۲۵] در قضیه ی Olguin V. Paraguay نیز دیوان داوری اشعار داشت:

« برای تحقق سلب مالکیت باید اقداماتی صورت گرفته باشد که در محروم ساختن مالک از دارایی خویش مثمر ثمر بوده و کسی که مرتکب این اقدامات می شود مستقیم یا غیر مستقیم کنترل یا حداقل ثمره اموال سلب مالکیت شده را به دست آورد»[۲۶]

۳-۸-۵- تاثیر بر سرمایه گذار

دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده در پرونده ی Tippetts V. Iran بر یان نکته تاکید دارد که وجود یا عدم وجود قصد و نیت مصادره آمیز نزد دولت برای تحقق سلب مالکیت ملاک نیست؛ بلکه آثار اقدامات و عمل دولت است که ملاک قرار می گیرد:

«.. قصد و نیت دولت در قیاس با تاثیر اقدامات دولت بر مالک اهمیت کمتری دارد و همچنین نحوه ی اقدام با شکل مداخله در قیاس با واقعیت آثار آن از اهمیت کمتری برخوردار است.»[۲۷]

دیوان در پرونده ی Phelps Dodge V. Iran به وضوح بیان داشت که وجود انگیزه ی مقبول نزد ایران تغییری در نظر دیوان در خصوص احراز سلب مالکیت ایجاد نمی کند:

«دیوان کاملا دلایلی را که خوانده به موجب آنها مجبور بوده از مجرای انتقال مدیریت به حفظ منافع خود بپردازد درک می کند و همچنین دغدغه های اقتصادی، اجتماعی و مالی ناشی از قانون اجرا شده را می فهمد؛ اما این قبیل دلایل و نگرانی ها، خوانده را از تعهد به پرداخت غرامت به خواهان، خلاص نمی کند».[۲۸]

در بیشتر قضایا، دیوان داوری دعاوی ایران و امریکا ، از فرمول فوق پیروی کرده اما در پرونده ی Sea-Land V. Iran دیوان داوری بر اهمیت انگیزه ی دولت پای فشرد و چون مداخله ی آگاهانه دولت ایران احراز نشده دعوای سلب مالکیت مردود اعلام شد.[۲۹] البته در این دعوا ارزیابی ترک فعل و عدم اقدام دولت مورد نظر بود؛ هرچند که به نظر می رسد در این شرایط نیز قصد و نیت مصادره آمیز دولت موضوعیت نداشته باشد.[۳۰] برای مقال در قضیه ی Generation Ukraine V. Ukraine نزد ایکسید با این که دیوان داوری بر این نظر بود که ترک فعل صورت گرفته از سوی دولت به قصد محروم ساختن خواهان از حقوق وی نبوده است، مداخله ی انجام شده توسط دولت را مصداق سلب مالکیت غیر مستقیم دانست.[۳۱] در داوری Biloune V. Ghana دیوان اظهار داشت که انگیزه اقدامات و ترک فعلهای صورت گرفته توسط مقامات دولتی، روشن نیست ولی دیوان نیازی به تشخیص قصد و نیت دولت ندارد و آثار اقدامات دولت را مطمع نطر قرار می دهد.[۳۲]

مجموعه ی این آراء نشان از کم اهمیت بودن انگیزه و قصد و نیت دولت دارد و این که مراجع داوری بین المللی به جای تمرکز  بر انگیزه دولت، آثار عمل یا ترک فعل دولت را برای تشخیص سلب مالکیت غیر مستقیم ملاک عمل قرار می دهند.[۳۳] بدیهی است احراز قصد و نیت مصادره آمیز دولت مراجع داوری بین المللی را در ارزیابی وقایع یاری می دهد.[۳۴]

۳-۸-۶- شفافیت

مرجع داوری در قضیه Metalclad V. Mexico[35] اقدامات غیر شفاف دولت را از جمله لوازم اثبات سلب مالکیت می دانست:

«این اقدامات که به نمایندگی از دولت فدرال مکزیک صورت گرفته و مورد استناد خواهان می باشد و فقدان مبنای منظم ماهوی و زمانی در خودداری شهرداری در صدور مجوز ساخت و ساز، به سلب مالکیت غیر مستقیم منجر شده است»[۳۶]

این دیدگاه سخت گیرانه که چندان با موازین حقوق بین الملل نیز همخوانی ندارد مورد استقبال سایر مراجع داوری نبوده است. در قضیه ی Feldman V. Mexico نارسایی نظام اداری و مالیاتی بوروکراتک، مورد اعتراض خواهان بود و وی ادعا نمود که عدم شفافیت و اقدامات خودسرانه ی مقامات مالیاتی مکزیک به مثابه ی اقدام سلب مالکیت است. دیوان داوری تایید نمود که خواهان در  خصوص مورد ادعا با مشکلات و معضلات زیادی مواجه بوده و به طور کلی از عدم شفافیت اقدامات مقاماتی مالیاتی در بیشتر کشورها ابراز تاسف نمود ولی اعلام داشت.

« با تمام این احوال دیوان ادعای فوق را رد می کند ولی نه به علت آنکه اعتقادی به عدم شفافیت اقدامات دولت ندارد. بلکه به دلیل آنکه تردید دارد که عدم شفافیت به تنهایی بتواند موجب نفض نفتا و حقوق بین الملل باشد…»[۳۷]

۳-۸-۷- حمایت مشروع از سرمایه گذار

انتظارات معقول سرمایه گذار، از جمله جوانب مهم حمایت از اموال محسوب می شود که علاوه بر رای داوری Aminoil V. Kuwait[38] در آراء دیوان داوری ایران و آمریکا و از جمله در قضیه ی [۳۹]INA Corp V. Iran مورد توجه بوده و حتی دیوان اروپایی حقوق بشر نیز در برخی از آراء خود به آن استناد نموده است.[۴۰]

در حقوق بین الملل سرمایه گذاری عدم نیل سرمایه گذار به انتظارات مشروع، موجب طرح مباحثی در حوزه ی رفتار عادلانه و منصفانه و نیز سلب مالکیت می باشد.[۴۱]

مرجع داوری در پرونده ی Mctalclad V. Mexico در احراز سلب مالکیت غیر مستقیم به ناامیدی خواهان از مقامات دولت میزبان استناد نمود و به « منافع اقتصادی مورد انتظار معقول اشاره داشت. در پرونده ی MTD.V Chile[42] مرجع داوری ایکسید حکم به نقض رفتار عادلانه و منصفانه از جانب دولت شیلی صادر نمود و بیان داشت سرمایه گذاران وقتی به بازار پرخطری وارد شده و یا پیش از شروع سرمایه گذاری، در خصوص حمایت های دولتی اطمینان کامل ندارند، انتظارات مشروع خود را حتی در خصوص حمایت از دارایی، تقلیل می دهند. و در این پرونده نیز، سرمایه گذار نمی توانسته انتظار اصلاح قانون را داشته باشد و بنابراین ادعای مربوط به سلب مالکیت غیر مستقیم مردود است ولی رفتار دولت نقض استاندارد رفتار عادلانه و منصفانه می باشد.[۴۳]

این نظر در سایر قضایای  نزد ایکسید هم مطرح شده و مراجع داوری با تاکید بر علم و آگاهی سرمایه گذاران در مورد شرایط محیطی که در ان به سرمایه گذرای اقدام نموده اند ادعای سلب مالکیت را رد کرده اند. در پرونده ی Methanex V. US دیوان اعلام داشت که دولت میزبان تعهدی در مقابل سرمایه گذاری ننموده که موجب پیدایش انتظارات مشروع برای وی باشد و سرمایه گذار کاملا از شرایط محیط آگاهی داشته است.[۴۴]

در پرونده ی  Generation Ukraine V. Ukraine نیز دیوان از علم و آکاهی سرمایه گذار نسبت به محیط پرخطر سرمایه گذاری صحبت نمود و بیان داشت که سرمایه گذار از ابتدا از مشکلات پیش رو آگاهی داشته و نمی توانسته انتظار مشروع خاصی در این زمینه داشته باشد.[۴۵]

[۱] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

[۲]

۱- Tippetts V. Iran op, p. 225

۲- Sea- Land Serve, Inc. V. Iran, 1984, 6 Iran-Us CTR ,p. 149

۳- Ibid, p .167.

۴ – Ibid.

[۷] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۵- Pope & Talbot V. Canada, op. cit, para. 96

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۶ – Ibid , para , 88

۷ -lbid, para. 102

۸ -Occidental Exploration and production Company V. Ecuador, LCIA No .UN. 3467, Award, I july 2004

۹- Ibid ,para,102

۱۰- CMS Gas Transmission Company V. Argentina, op.cit, para.263

۱۱- Petrobart Limed V. The Kyrgyz V. Republic, Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, Arbitration No. 126/ 2003, Award, 29 March 2005.

۲۱- August Reinisch, “Expropriation”, op.cit, p.443

[۱۶] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۲۲- Amoco Asia V. Indonesia , op.cit, p. 455

۲۳-Tecmed V. Mexico op.cit, para.113.

۲۴- James V. United Kingdom, EUROPEAN Human Rights Court Reports, 1986,21 February 1986, Seer A, No.98

۲۵-Anderw Newcombe, ”the Boundaries of Regulatory Expropriation in Imitational Law” ICSID Review- Foreign Investment Law Journal, Vol. 20, No.1, 2005

۲۷- Ronals s.Lauder V. The Czech Republi, UNCITRAL, Final Award, 3 September 2001.

۲۸- Ibid ,para.203

۲۸-Olguin Paraguay , op.cit, para.84

۲۹- Tippetts V. Iran ,op.cit, p.225

۳۰- Phelps Dodge Corp. and Overseas Private Investment Corp. V. Iran , Award 19 March 1986, 10 Iran-Us Ct., p.121

۳۱- Ibid., p.130.

۳۲-Sea-Land Serv, Inc. V. Iran. Op.cit. p.197

۳۳- August Refinish ,”Expropriation”, op.cit, p.446

۳۴- Generation Ukraine Drive Complex Ltd V. Ghana, op.cit. p.209.

۳۵- Biloune and marina Drine Complex Ltd V. Ghana, op.cit, p.209.

۳۶-UNCTAD, Bilateral Investment Treaties in the Mid-1990s, 1998.p.66.

۳۷- Andrew Newcombe op.cit, p.25

۳۸- Metalclad corp. V. Mexico, op.cit, para 107

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۳۹- Feldman c. Mexico, op.cit, para.113

[۳۵] متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۴۰- Ibid, para .133.

۴۱- Aminoil V. Kuwait, op.cit

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۴۲- INA Corp. V. the Government of the Islamic Republic of Iran, Award, 13 August 1985, 8 Iran-US CTR, p.385

۴۳- See ECHR Cases e.g., national and provincial Building society V. UK, Judgment ,23 October 1997;prince Hans –Adam II of Liechtenstein V. Germany, Judgment, 12 July 2001.

۴۴- August Reinisch, Expropriation” op.cit, p.448

۴۵-Metalclad V. Mexico, op.cit, para. 103.

متن اصلی دعوا در ضمیمه آورده شده است

۴۶-MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA V. Republic off Chile, ICSID Case No, ARB/01/7, Final Award, 25 May 2004.

۴۷-Ibid ,para.214

۴۸- Methanex V. USA, op.cit, para IV, Chapter D,para.10

۴۹- Generation Ukraine V. Ukraine, op.cit, para. 20.37

پایان نامه حقوق در مورد جمهوری اسلامی ایران وWTO

یکی از سیاست های اصولی جمهوری اسلامی ایران حضور و عضویت فعال در مجامع و سازمان های بین المللی است. نظر به اهمیت نهادهای بین المللی به وی‍ژه نهادهای اقتصادی و تجاری، همواره حساسیت ویژه ای نسبت به آثار و پیامدهای عضویت در این گونه سازمان ها وجود داشته است. در این قسمت چگونگی تعامل ایران با گات و WTO را مورد توجه قرار می دهیم.

حدود یک دهه پس از تاسیس گات به سال ۱۳۳۷ ( ۱۹۵۸) برمیگردد که دولت وقت کمیته ای را مرکب از نمایندگان وزارتخانه های بازرگانه، انحصارات و گمرکات، کشاورزی و سازمان برنامه و بودجه برای بررسی منافع و الحاق به گات تشکیل داد. به عبارت دیگر، بیش از چهل سال است که به تناوب، بحث الحاق یا عدم الحاق به گات مطرح می شود[۱].  البته تشکیل این کمیته نتایجی دربر نداشت. در آن زمان تنها ۴۳ کشور عضو گات بودند.[۲]

موضوع الحاق ایران به گات، باز در سال های ۱۳۴۲ و ۱۳۵۲ مطرح گردید ، ولی این مسئله پی گیری نشد و موضوع عضویت به فراموشی سپرده شد . در سال های پس از انقلاب و تا پایان جنگ تحمیلی نیز، اقدام قابل توجهی در این باره صورت نگرفت تا این که در سال ۱۳۷۰ ( ۱۹۹۱) این موضوع به طور جدی در مراکز تصمیم گیری کشور مطرح شد.[۳] ۱­شورای اقتصاد در جلسه ۱۴ مرداد ماه ۱۳۷۰ خود از وزارت بازرگانی خواست تا با همکاری سازمان برنامه بودجه، وزارت اقتصاد و دارایی و نیز بانک مرکزی درباره الحاق یا عدم الحاق ایران به گات، بررسی لازم را به عمل آورد. این گزارش در ۲۸/۱۰/۱۳۷۰ به انجام رسید که در آن آمده بود : عضویت در گات در کوتاه مدت نفعی نداشته و به کاهش درآمدهای دولتی منجر خواهدشد، ولی در دراز مدت می تواند متضمن منافعی برای کشور باشد که بررسی این امر نیاز به مطالعات بیش تر دارد،^۳ این گزارش هم چنین یادآور شد که موادی از قانون اساسی و دیگر قوانین کشور با مفاد گات مغایرت داشته و در صورت الحاق، باید مورد تجدید نظر قرار گیرد. در عین حال پیشنهاد شده بود که تسلیم تقاضای عضویت، برای کشور هیچ گونه تعهدی ایجاد نمی کند، از این رو شایسته است ایران این تقاضا را تسلیم دبیرخانه گات نماید تا بتواند

 

هم از منافع عضویت ناظر  برخوردار شده و هم از کم و کیف کار آن آگاهی پیدا کند. با این حال، برخی با ارائه درخواست عضویت مخالفت کردند و در نهایت دولت تقاضایی مبنی بر عضویت ارائه نداد[۴].

پس از مدتی، در سال ۱۳۷۱، وزارت امور خارجه به رئیس جمهور وقت پیشنهاد نمود با توجه به عوامل و ملاحظات جدید که روز به روز پیوستن به گات را دشوارتر می نماید، بهتر است سریع تر اقداماتی در این باره به عمل آید. متعاقب آن، نظر موافق رئیس جمهور به وزارتخانه مزبور اعلام شد و به این ترتیب ایران تمایل خود مبنی بر پیوستن به گات را به طور شفاهی به دبیر کل وقت آن اعلام کرد و پس از آن در ملاقات با مشاور دبیر کل گات و مدیر بخش تعرفه آن درخواست ایران برای عضویت به صورت کتبی اعلام شد.[۵] با این حال هیچ گونه اقدام عملی صورت نگرفت.

بار دیگر موضوع الحاق ایران به گات در جلسه تیر ماه ۱۳۷۲ ( ژوئیه ۱۹۹۳) شورای اقتصاد مطرح شد اما از آن جا که قرار بود مذاکرات دور اروگوئه تا شش ماه پس از آن تاریخ به اتمام برسد، تصمیم گرفته شد تا آن زمان کاری صورت نگیرد تا با پایان یافتن مذاکرات از نتایج آن اطلاع لازم به دست آید.

پس از پایان مذاکرات دور اروگوئه در ۱۵ دسامبر ۱۹۹۳ و امضای سند نهایی آن در ۱۵ آوریل ۱۹۹۴ ( فروردین ۱۳۷۳) و تاسیس سازمان، فردی را مأمور کرد تا منافع و عضویت ایران در سازمان تجارت جهانی را بررسی کرده و سیاست های مناسب برای کاهش تبعات منفی احتمالی را پیشنهاد کند و هم چنین موانع سیاسی و حقوقی الحاق را بررسی نماید این کمیته هم چنین مامور شد تا « گزارش جامع تجاری»[۶]ایران را تهیه نماید.

کمیته مذکور در خرداد ۱۳۷۴ ( ژوئن ۱۹۹۵) گزارش خود را به دولت تقدیم کرد . در این گزارش با مفید ارزیابی شدن الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی، اظهار نظر شده بود که احتراز از عضویت در این سازمان به صلاح کشور نیست­، زیرا با عضویت ۱۲۸ کشور که حدود ۸۰ درصد از تجارت جهانی را در اختیار دارند، تجارت ما تحت تاثیر تصمیمات این سازمان خواهد بود­، حتی اگر عضو هم نباشیم­، پس بهتر است ضمن عضویت، بر تصمیمات سازمان تاثیر گذار باشیم. بر همین اساس، در ۱۶ اردیبهشت ۱۳۷۵ رئیس جمهور با انتصاب اولین نماینده تام الاختیار تجاری جمهوری اسلامی وظیفه پی گیری عضویت ایران در WTO را بر عهده وی گذاشت. چندی بعد در تاریخ ۴ مهر ۱۳۷۵ ( سپتامبر ۱۳۷۵) تقاضای عضویت ایران به طور رسمی تسلیم دبیر خانه سازمان تجارت جهانی شد.

تا مدتی به این تقاضا ترتیب اثر داده نشد تا این که پس از گذشت سه سال و نیم وپس از رایزنی با کشور­های در حال توسعه و اسلامی، برای اولین بار در جلسه ماه مه ۲۰۰۱ ( خرداد ۱۳۷۹) تقاضای عضویت ایران در شورای عمومی سازمان تجارت جهانی مطرح شد. نماینده آمریکا به این بهانه که کشور متبوعش هنوز بررسی های لازم را در این مورد انجام نداده است ، درخواست کرد رای گیری در این مورد به جلسات آینده موکول شود. در جلسات بعدی نیز آمریکا و گاه اسرائیل با شروع مذاکرات الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی مخالفت می کردند. به این ترتیب تقاضای عضویت ایران در سازمان تجارت جهانی با  وتوی آمریکا ۲۱ بار رد شد تا اینکه در نهایت در تاریخ ۲۶ ماه مه ۲۰۰۵ ( ۵ خرداد ۱۳۸۴ ) تمام ۱۴۸ عضو سازمان تجارت جهانی با آغاز مذاکرات الحاق ایران به WTO موافقت کردند و به این ترتیب ایران به عنوان « عضو ناظر » این سازمان پذیرفته شد. البته عضویت ناظر ایران در سازمان تجارت جهانی به معنای عضویت دائم ایران در این سازمان نیست­، بلکه عضویت دائم کشورمان در WTO مستلزم طی فرآیند مذاکره و توافق نهایی با همه اعضای سازمان تجارت جهانی است که به نظر می رسد چندین سال به طول انجامد.

دست کم از یک دهه اخیر که بحث عضویت ایران در سازمان تجارت جهانی مطرح شده است، نظرات متفاوت و بعضا متضادی از سوی صاحب نظران در این باره بیان شده است. برخی معتقدند با عضویت کشورمان در این سازمان و آزادسازی تجاری، کشور ۷۰ میلیونی ایران به بازاری پر رونق برای واردات و مصرف کالاهای خارجی تبدیل خواهد شد و در این فضای رقابتی، عملا واحدهای تولیدی دچار تعطیلی شده و بی کاری شدید کم ترین آثار آن خواهد بود. این عده بر این باورند، در این صورت، کشور باید برای همیشه آرزوی صنعتی شدن را از سر به در کند.

در مقابل برخی از صاحب نظران رشد و شکوفایی اقتصادی کشور را تنها در گرو عضویت در سازمان تجارت جهانی و ورود هر چه سریعتر به WTO جستجو می کنند و معتقدند توسعه صادرات غیر نفتی در این فضا امکان پذیر است.[۷]

در این میان دولت جمهوری اسلامی ایران با آگاهی از این دیدگاه ها و با بررسی جوانب موضوع، از سالها پیش برای ورود به این سازمان تمهیداتی را اندیشیده است. بدیهی است که کشورهای متقاضی عضویت در سازمان تجارت جهانی برای ورود به این سازمان، باید علاوه بر منطبق کردن قوانین و مقررات خود با الزامات WTO، به آزاد سازی تجاری و باز کردن بازار کالا و خدمات خود بر روی کالاها و خدمات دیگر کشورهای عضو اقدام نمایند. به همین جهت با تصویب برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی، زمینه سازی برای انطباق قوانین و مقررات کشوربه ویژه در زمینه تجاری با الزامات WTO و همچنین آزاد سازی تجاری آغاز شد. تبدیل موانع غیر تعرفه ای به تعرفه ای و برداشتن موانع غیر فنی بر سر راه تجارت، یکسان سازی نرخ ارز، تجمیع عوارض، اصلاحات مالیاتی، لغو مجوزهای ورود، حذف پیمان سپاری و ثبت سفارش، خصوصی سازی، حذف سهمیه بندی، یکسان سازی نرخ سود تسهیلات بانکی، هدفمند سازی یارانه ها و جوایز صادراتی، عضویت در سازمان جهانی مالکیت معنوی، تصویب قانون جدید تشویق و حمایت از سرمایه گذاران خارجی، رقابتی کردن و خصوصی سازی در سیستم بانکی و بیمه، حذف روش های دست و پاگیر گمرکی و ساده کردن مراحل صدور و ورود کالا، تصویب و ابلاغ سیاست های جدید اصل ۴۴ قانون اساسی، نسخ ضمنی و اصلاح برخی از مقررات تجاری، تهیه سند رژیم جامع تجاری کشور، پیش بینی تهیه و تدوین مقررات ضد دامپینگ از جمله اقداماتی است که دولت برای آزادسازی تجاری و انطباق قوانین و مقررات کشور با الزامات سازمان تجارت جهانی انجام داده است.

بدون تردید سازمان تجارت جهانی مهم ترین نهاد تجاری بین المللی است که وظیفه قانون گذاری، هدایت، روان سازی و نظارت در موضوع تجارت بین الملل را بر عهده دارد. تشکیل این سازمان که از نتایج مذاکرات دور اروگوئه است، باعث تحولی عظیم در اقتصاد و تجارت جهانی شد. هم اکنون حدود ۹۰ درصد تجارت جهانی در اختیار کشورهای عضو این سازمان است. از این رو کشوری که بخواهد سهمی از این حجم عظیم تجارت داشته باشد باید ضمن عضویت در این سازمان، قوانین خود را نیز با قوانین و مقررات آن تطبیق دهد. کشور ما پس از طی یک دوره نسبتا طولانی انتظار جهت الحاق، اخیرا به عنوان عضو ناظر در این سازمان پذیرفته شده است. با پذیرش عضویت ناظر کشورمان در WTO ما وارد اولین مرحله از هفت خوان عضویت در این سازمان شده ایم و تصویب عضویت دائم جمهوری اسلامی در این سازمان مستلزم انجام مذاکرات طولانی و پیچیده است. فرآیند عضویت در این سازمان همانند یک جاده دو طرفه است و کشورها از طریق مذاکره و چانه زنی در صدد گرفتن امتیازات بیشتر و دادن امتیازات کمتر هستند[۸]. به این منظور لازم است تیم مذاکره کننده ما از افراد خبره و آگاه انتخاب شوند تا ضمن کسب حداکثر منافع برای کشور، از پیامد های ناگوار الحاق نیز کاسته شود، زیرا هیچ کشوری بدون آگاهی از شرایط، قوانین و مقررات سازمان تجارت جهانی، نمی تواند با عضویت در این سازمان در پیشبرد اهداف توسعه اقتصادی و تجاری خود موفق باشد.[۹]

فرآیند عضویت در WTO علاوه بر این که چالش مهم اقتصادی کشور در دهه آینده خواهد بود، عرصه یک مبارزه مهم حقوقی نیز می باشد که به مراتب تاثیر گذار تر از مباحث اقتصادی آن است. وجود هزاران صفحه اسناد، قوانین و مقررات مصوب سازمان تجارت جهانی، یک چالش حقوقی مهم در برابر حقوق دانان کشور ایجاد کرده است. بیانیه های الجزایر تجربه خوبی است تا با به کار گیری حقوق دانان و کارشناسان زبده، مقهور توانمندی های حقوقی طرف های مذاکره نشویم.

بنابراین لازم است با شناخت مناسب از قوانین و مقررات WTO و نظام اقتصاد و تجارت بین الملل و تجزیه و تحلیل فرصت ها و چالش های فراروی کشور در رویارویی با اقتصاد جهانی، فرایند مذاکرات و الحاق به خوبی مدیریت گردد. بدین منظور لازم است که از همه توانمندی های کارشناسان اقتصادی، حقوقی، فنی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی کشور استفاده شود تا منافع کشور در بالاترین حد حفظ شود. از سوی دیگر، این زمان فرصت مناسبی است تا موانع حقوقی و اقتصادی الحاق برطرف شده و کشور با آمادگی کامل وارد تعامل با اقتصاد و تجارت جهانی شود.

واقعیت این است که اقتصاد ما در مرز میانی اقتصادهای قوی و ضعیف قرار گرفته است. بدین معنا که اقتصاد کشور از نیمی از کشورهای جهان قوی تر و از نیمی دیگر ضعیف تر است. در چنین شرایطی عضویت در WTO باعث می شود در مواجهه با اقتصادهای ضعیف از فرصت های زیادی برخوردار شویم اما در مقابل اقتصادهای قوی با انبوهی از تهدیدها. مدیریت چنین شرایطی بسیار حساس و مهم است. به همان اندازه که برخورد هوشمندانه و عالمانه با این موضوع می تواند به مهار تهدیدها منجر شود، اندکی غفلت نیز می تواند آثار جبران ناپذیری در پی داشته باشد.

به هر روی، ویژگی مهم سازمان تجارت جهانی، آزادسازی تجارت خارجی است. در این فضا کشورهایی که کالای با کیفیت و ارزان تر تولید کنند، بازارهای جهانی را تسخیر خواهند کرد و اگر کشوری کالایی با این ویژگی نداشته باشد، به ناچار باید وارد کننده باشد. این نکته بدیهی است که رقابت در شرایط نابرابر، به نفع قوی تر خواهد بود لذا متولیان امر بایستی با اتخاذ سیاست های مناسب برای مواجهه با این واقعیت ها تمهیدات لازم را اندیشیده و ضمن برنامه ریزی دقیق در این باره، برای مواجهه با چالش های احتمالی فراروی کشور، خود را آماده کنند.

[۱] – شیرودی، مرتضی،۱۳۸۳، تلاش طولاتی برای الحاق به سازمان تجارت جهانی، فصلنامه پژوهش های اقتصادی، سال چهارم، شماره دوازدهم،ص ۱۸۹٫

۲- ا­خلاقی، بهروز،۱۳۸۳،چالش های ورود کشورهای اسلامی به نظام حقوقی و اقتصادی بین المللی با تاکید بر ایران،مجله پژوهش های حقوقی، سال سوم، شماره پنجم، ص ۱۷                                                                                                                                                                ۳- جلالی،جلال الدین،۱۳۸۴، ایران و سازمان تجارت جهانی، روزنامه شرق، سال دوازده، شماره چهارصدو هشتادو هشت،ص ۱۱٫

 

۱- منبع پیشین ،جلالی، ص۴۵٫

۲ – گزارش جامع تجاری ، سندی است که در آن کشور متقاضی عضویت در WTO، سیاست ها و برنامه های تجاری خود را همراه با جزئیات مانند مقررات صادرات و واردات تعرفه ها ، سیاست های ارزی ، مقررات مربوط به تجارت خدمات، حمایت از مالکیت معنوی و … بیان کرده باشد.

[۷]- فیروزی، مهدی، ۱۳۸۴، ایران و سازمان جهانی تجارت، رواق اندیشه چاپ دوم، تهران: شماره هشتم،ص۱۱۳

[۸]- شیروی، عبدالحسین، ۱۳۷۸، سازمان تجارت جهانی، مجله دانشگاه اموزشی قم، جلد اول، سال ششم، ص۱۷٫

[۹]- فیروزی، مهدی، ۱۳۸۵، ایران و سازمان جهانی تجارت، چاپ سوم، تهران، انتشارات رواق اندیشه، ص۱۱۱٫

حاکمیت و حقوق حاکمه در قلمرو فضا (اعلامیه بوگوتا و نظریات مطرح در سازمان ملل متحد)

مبحث اول :  حاکمیت و حقوق حاکمه در قلمرو فضا (اعلامیه بوگوتا و نظریات مطرح در سازمان ملل متحد)

 

حقوق فضا به عنوان جدیدترین شاخه دانش حقوقی با توسعه خیره کننده علمی و فنی – که برای اولین بار در تاریخ انسان را قادر ساخته تا زمین را ترک گفته و دروازه های  کشف و استفاده از فضای ماورای جو را بگشاید- پا به عرصه وجود گذاشته است.

بنابراین از حقوق فضا ممکن است به طور خلاصه به عنوان حقوقی یاد شود که مشکلات حقوقی برخاسته از فعالیت های انسان در فضا را مورد بحث قرار می دهد. منابع این حقوق ممکن است هم در حقوق بین الملل و هم حقوق داخلی یافت شود. پیکره بین المللی این حقوق در خلال ربع قرن از پیدایش آن، شکل گرفت و یکی از صریح ترین ضوابط حقبوقی رو به رشد بوده است.

پس از پروازهای بی شمار ماهواره های در چرخش به مدار زمین، در مدتی بیش از حدود ۲۰ سال که بدون اعتراض ادامه داشت، اولین اظهار حق از طرف کشورهای استوایی به مدار ثابت زمین، واقع در ارتفاع تقریبی ۳۵۸۰۰ کیلومتر بالای سطح استوا، در سازمان ملل متحد نمایان شد. این حق طلبی ها به طور رسمی و سریح در اعلامیه ۱۹۷۶ بوگوتا طرح شد که در آن هشت کشور استوایی خواستار حاکمیت و صلاحیت انحصاری بر بخش هایی از مدار ثابت زمین واقع بر فراز سرزمین های ملی خود بودند.

در حالی که بحث های حقوقی مطرح شده در حمایت از اعلامیه بوگوتا، به وسیله اکثریت فوق العاده نمایندگی ها در سازمان ملل متحد رد شد، این اعلامیه در جلب توجه نسبت به نگرانی های کشورهای استوایی در مورد استفاده فزاینده از مدارها و فرکانس های رادیویی به وسیله ملت های پیشرفته، قبل از دستیابی کشورهای کمتر توسعه یافته به آنها و به دست آوردن حق احتماعی مفید بود. [۱]

چون بعضی از مباحث پیشنهادی در اعلامیه بوگوتا بر فقدان اجمالی کلی نسبت به تعیین دقیق حد فاصل میان قلمرو هوایی و فضایی[۲] و نیز فقدان تعریف فضای ماورای جو مبتنی بود. کمیته سازمان ملل در مورد استفاده صلح آمیز از فضا، موضوع تعریف و تحدید مسائل فضایی مربوط به استفاده از مدار ثابت زمین را در دستور کار خود قرار داد.

با جود این تا جایی که امتداد رو به بالای حاکمیت مورد ملاحظه قرار گرفته است، مطالب مطرح شده در اعلامیه بوگوتا بر موضع اکثریت غالب کشورها برای در نظر گرفتن مناطقی که ماهواره ها به دور زمین می چرخند و همچنین منطقه بالای آن به عنوان فضا، هیچ تأثیری نگذاشته است.

به منظور تعیین حد فاصل دقیق میان قلمرو هوایی و فضا، نظریات فضایی و کاربردی پیش گفته از حمایت خوبی برخوردار شد. گفت و گوهای مربوط به فضا به برقراری مرز قابل تعیین در ارتفاع بخصوصی از سطح دریا مساعدت کرد. در این خصوص تعدادی از نمایندگی ها از یک طرح اتحاد شوروی حمایت کردند که در آن، این مرز در ارتفاع تقریبی ۱۰۰ الی ۱۱۰ کیلومتر از سطح دریا پیش بینی شده بود[۳] و همچنین عبور وسایل فضایی هر کشور در ارتفاع پایین تر، از میان قلمرو هوایی کشور دیگر به منظور رسیدن به مدار یا بازگشت به زمین پیش بینی شده بود، به شرطی که چنین عبوری بر سرزمین کشوری که از قلمرو هوایی آن عبور انجام می گیرد تأثیر سوئی نگذارد.

در حمایت از این رهیافت، اشاره شد که رژیم های مختلفی برای فضا و قلمرو هوایی به کار رفته است و بنابراین مطلوب است که مرز قابل تعیین و آسان در ارتفاعی به وجود آید که از پیش آمدن اختلافات جلوگیری کند و همکاری بین المللی را بدون خدشه در پیشرفت های فناوری تسهیل کند. همچنین خاطر نشان شده است که قاعده عرفی تازه ایجاد شده حقوق بین الملل که منطقه ماهواره ها را بالاتر از پایین ترین نقطه ممکن به زمین شناخته و به عنوان تشکیل دهنده فضای ماورای جو می داند، کاملاً با الگوی فضایی سازگار است. [۴]

آنهایی که از الگو و رهیافت عملی حمایت کردند، تأکید کردند که تعیین دقیق مرز میان قلمرو هوایی و فضای ماورای جو، منطقه بزرگی از قلمرو هوایی را ایجاد خواهد کرد که عموماً دولت ها هیچ کنترلی بر آن نخواهند داشت.

علاوه بر آن خاطرنشان کردند که توسعه و به کارگیری حقوق فضا بدون تعریفی از فضا و یا تحدید آن، به طور رضایت بخشی پیش رفته و هیچ پایه علمی برای چنین تعریف و تحدیدی وجود ندارد. همچنین تأکید شد که معاهدات فضایی لازم الاجرا بر مبنای الگوی کاربردی و مناسبی استوار بوده است و قلمرو هوایی و فضایی به وسیله حدودی متمایز نیست، اما با فعالیت های مختلف و در آینده به نظر می رسد که تعریف فعالیت های فضایی روشن شود. علاوه بر الگوهای کاربردی، نظر سومی هم با عنوان پراگماتیک ( عملی ) مطرح شده است، با این نتیجه که تحدید حدود میان قلمرو هوایی و فضایی هیچ هدف عملی را برآورد نخواهد کرد و ممکن است که نتایج سوء غیرقابل پیش بینی را برای توسعه آینده فعالیت های فضایی و حقوق فضا به بار آورد.

درباره موضوع مدار ثابت زمین، با توجه به ادعاهای مربوط به بخش هایی از مدار توسط اکثریت قاطع نمایندگی ها در سازمان ملل متحد، به نظر نمی رسد که کشورهای استوایی، به حاکمیت و صلاحیت انحصاریشان بر بخش هایی از مدار اصرار ورزند ولی اکنون نسبت به برقراری یک رژیم ( مخصوص به خود[۵] » فشار می آورند که در عمل برای همه کشورها، دسترسی برابر به مدار ماهواره ای ثابت زمین و باندهای فرکانس مختص سرویس های فضایی را تضمین می کند.[۶]

 

مبحث دوم: مقررات  ممنوعیت استفاده از زور

به طور مسلم یک بخش مهم هر نظام حقوقی مقررات و قواعد می باشند. در حقوق بین الملل نیز این مقررات که جزو اساسی این نظام حقوقی می باشند غالبا به شکل عرف و معاهده تجلی مینمایند. در این گفتار به بررسی مقررات حقوق بین الملل عرفی و معاهده ای در خصوص استفاده از زور در فضای ماورای جو پرداخته می شود .

گفتاراول:  مقررات ممنوعیت استفاده از زور در حقوق بین الملل عرفی

در خصوص اعمال زور در محیط فضای ماورای جو از حیث حقوق بین الملل عرفی باید متذکر شد که همان طور که همه ی اساتید در کتب مربوط به حقوق بین الملل خود در باب عرف عنوان نموده اند عرف عبارت است از قاعده ای که به دنبال تکرار فعل یا ترک فعل های یکسان شکل گرفته که ایحاد التزام کند.[۷]

درخصوص عرف ناشی از فعل در گفتار دوم، بخش دوم، فصل اول همین نوشتار، سخن گفته شد و در این بند نیز سخن گفتن از آن خارج از بحث می باشد چرا که در عرصه فضای ماورای جو از آغاز دسترسی بشر یعنی ارسال نخستین سفینه فضایی به نام اسپوتیک I درسال ۱۹۵۷ به فضا تاکنون عینی سال ۲۰۱۱ میلادی توسل به زوری صورت نگرفته تا ممنوع یا مجاز دانسته شود به عبارتی بهتر فعلی صورت نگرفته که به دنبال آن رفتار کشورها به صورت فعل اعمال یا عدم اعمال قاعده ممنوعیت توسل به زور را مدنظر قرار  دهند بلکه آن چه اتفاق افتاده است عدم اعمال و توسل به زور در این محیط میباشد که به صورت یک ترک فعل یعنی عدم توسل به زور می باشد.

همان طور که در بالا عنوان نموده ایم که قاعده عرفی الزام آور یا ناشی از فعل می باشد و یا ناشی و نشأت گرفته از ترک فعل در خصوص این که آیا عرف می تواند ناشی از ترک فعل باشد یا خیر نیز باید گفت که همان طور که دیوان دایمی بین المللی دادگستری در رأی مربوط به دعوای «لوتوس»[۸]  ، عنوان نمود ، دیوان متذکر شد که عرف نیز می تواند ناشی از ترک فعل باشد و وقتی می توان ترک فعل را عرف بین المللی تلقی کرد که ترک آن فعل آگاهانه  بوده و دولت ممتنع خود را مکلف به ترک آن فعل یا عمل دانسته باشند. »[۹]

معاهده فضا (۱۹۶۷) در عبارت پردازی های خود در ماده ی سه عنوان می کند که فعالیت ها در عرصه فضای ماورای جو تابع حقوق بین الملل من جمله منشور سازمان ملل متحد می باشند همچنین اعلامیه اصول حقوقی حاکم بر فعالیت کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو (۱۹۶۳) در ذیل اصول اعلامی خود در بند چهار عنوان می کند وکه فعالیت های کشورها در فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور ملل متحد و درراستای حفظ صلح و امنیت بین المللی باشد و همچنین پیوست اعلامیه ۱۳ دسامبر ۱۹۹۶ اعلامیه راجع به همکاری بین الملل در حوزه کاوش  و بهره برداری از فضا ماورای جو به سود و به نفع همه کشورها، با توجه به ویژه به نیازهای کشورهای در حال توسعه در بند اول خود دوباره عنوان می کند که فعالیت ها در عرصه ی فضا ماورای جو باید طبق مقررات حقوق بین الملل باشد.[۱۰] با توجه به معاهدات و اعلامیه های فوق الذکر متوجه می شوید که حقوق حاکم بر محیط فضای ماورای جو نظام حقوق بین الملل و مقررات آن جمله منشور سازمان ملل متحد می باشد و همچنین می دایم که طبق ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین الملل دادگستری که جزء لاینفک منشور می باشد و به بیان منابع حقوق بین المللی می پردازد در بیان منابع دومین منبع حقوق بین الملل را عرف عنوان می نماید و همان طور که در مباحث ابتدائی مطرح کردیم عرف قاعده ای است که به دنبال فعل یا ترک فعل یکسان  شکل گرفته و ایحاد التزام کرده باشد و دیوان دایمی دادگستری نیز بر ایحاد عرف بین المللی نشأت گرفته از ترک فعل تأکید کرده و آن ا در قضیه لوتوس مورد تأکید قرار داده است. پس طبق معاهدات و رویه سازمان ملل متحد در خصوص تعیین ظام حقوقی حاکم بر فضای ماورای جو این عرصه تحت نظام حقوق بین الملل و از جمله منشور سازمان ملل متحد می باشد و در مقابل عرف بین المللی نیز از منابع حقوق بین الملل و جزو مقررات حقوق بین الملل می باشد. پس در نتیجه از جمله مقررات حاکم بر عرصه فضای ماورای جو و فعالیت کشورها در این عرصه و نیز حقوق حاکم بر این محیط از جهان هستی عرف قابلیت اجرایی دارد و در زمره ی حقوق بین الملل است.[۱۱]

حال با توجه به مطلب فوق الذکر و اشاره ی کوچکی که در پاراگراف های ابتدائی این بند شده و نیز با توجه به این مطلب که قاعده ممنوعیت توسل به زور چه به صورت معاهده ای به خصوص بند دوم ماده چهار منشور سازمان ملل متحد و چه بر طق رای دیوان بین الملل دادگستری در قضیه «فعالیت های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگوئه و علیه آن ( نیکاراگوئه علیه آمریکا) » قاعده ممنوعیت توسل به زور به عنوان یک قاعده آمره حقوق بین الملل عرفی شناخته شده در نتیجه کشورها در عمل از اعمال آن خودداری کرده و آن را چه به صورت معاهده ای همان طور که گفته شده و نیز چه به صورت یکی از قواعد حقوق بین الملل عرفی (در قضیه فعالیت های نظامی و شبه نظامی در نیکاراگئه و علیه آن) پذیرفته اند و از آن جایی که از آغاز دسترسی به فضا تاکنون هیچ توسل به زوری در عرصه ی فضای ماورای جو صورت نگرفته که خود یک ترک فعل یعنی ترک توسل به زور در فضای ماورای جو می باشد و از آن جایی که قبلا در خصوص تشکیل عرف براساس و منشاء ترک فعل گفته شد رویه کشورها در عرصه ی فضا در خصوص عدم توسل به زور یک سری ترک فعل های یکسانی را در خصوص عدم توسل به زور تشکیل داده ( عنصر مادی) که همراه با آگاهی بوده و همچنین این امتناع کشورها ناشی از تکلیف به ترک فعل ناشی از ممنوعیت آن برطبق حقوق بین المللی می باشد ( عنصر معنوی) که خود ناشی از تحت الشمول بودن  عرصه ی فضای ماورای جو و نظام حقوقی حاکم بر آن طبق مقررات حقوق بین الملل من جمله منشور می باشد ، همان طور که در مقدمه و مواد معاهده ی فضا و دیگر قطعنامه ها و اعلامیه های صادره از مجمع عمومی در خصوص فضای ماورای جو که طبق حقوق  بین الملل چه معاهده ای همان طور که متذکر شدیم ( بند ۴ ماده ۲ منشور) و چه عرفی برطبق آرای مختلف دیوان به خصوص رأی مربوط به دعوای نیکاراگوئه و امریکا در خصوص فعالیت های نظامی وشبه نظامی در نیکاراگوئه که بر عرفی بودن قاعده ممنوعیت توسل به زور تاکید شده،  قاعده ممنوعیت توسل به زور در زمره ی مقررات حقوق بین الملل قرار داشته و حاکم بر عرصه ی فضا طبق و تحت شرایط حقوق بین الملل می باشد و کشورها مکلف به رعایت آن در این عرصه می اشند و از آن جایی که از آغاز دسترسی به فضا تاکنون کشورها از این قاعده در عرصه فضا پیروی کرده و از توسل به زور د این عرصه خودداری کرده اند، عرف بین الملل ناشی از ترک فعل های یکسانی ناشی از خودداری از توسل به زور در این عرصه که به دنبال آگاهی از مکلف بودن به این قاعده بوده شکل گرفته است. پس نتیجه می شود که برطبق حقوق بین الملل عرفی نیز اصل و قاعده در خصوص توسل به زور در عرصه ی فضای ماورای جو برطبق مطالب فوق الذکر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور در این عرصه از جهان هستی می باشد.[۱۲]

گفتار دوم: مقررات ممنوعیت استفاده از زور در حقوق معاهدا ت

عدم توانایی جامعه ملل و میثاق بریان- کلوگ در جلوگیری از بروز جنگ جهانی دوم موجب شد تا کشورهای بزرگ اقدام به تأسیس سازمان ملل متحد نمایند. این سازمان در سند تاسیس خود در اولین عبارت مقدمه خود، هدف اولیه وضع و تدوین منشور را « تصمیم ملل متحد به منظور نگهداشتن نسل های آینده از بلای جنگ …» [۱۳] قلمداد کرده است و همان طور که در  فصل قبل در مبحث جایگاه قاعده ی ممنوعیت توسل به زور تشریح شده منشور ملل متحد ممنوعیت کلی هرگونه توسل به زور را مدنظر دارد و عضای سازمان را ملزم می سازد که در روابط بین المللی میان خود از توسل به زور را مدنظر دارد و اعضای سازمان را ملزم می سازد که در روابط بین الملل میان خود از توسل به تهدید یا اعمال زور چه علیه تمامیت ارضی یا استقلال سرتاسری هر کشور و چه هرگونه رفتار دیگر که با اهداف ملل متحد مغایر باشد، خودداری کنند( بند ۴ ماده ۲)»

بر طبق منشور سازمان ملل ، قاعده ممنوعیت  توسل به زور هرگونه اقدام زور مدارانه را در مناسبات بین المللی شامل جنگ ، تهدید به جنگ ، محاصره دریایی و یا هر شکل دیگر استفاده از تسلیحات را در بر می گیرد. مجمع عمومی سازمان ملل متحد از ابتدای تشکیل تاکنون قطعنامه ها و اعلامیه های متعددی در مورد مسئله ممنوعیت توسل به زور یا تهدید به آن صادر کرده است که از جمله آن ها می توان به قطعنامه ۱۹۴۷ راجعبه محکوم کردن هرگونه تبلیغات جنگی  توسل به زور ، قطعنامه ۱۹۴۵ راجع به تقبیح تبلیغات علیه صلح ، قطعنامه ۱۹۴۵ ، که در آن مجمع عمومی از ملت ها خواست که از تهدید به زور و یا استعمال آن بر خلاف منشور خودداری کنند. قطعنامه مجموع عمومی سال ۱۹۷۲ که مجدداً از کشورها خواست تا از توسل به زور خوداری کنند، نام برد.[۱۴]

حال با توجه به عبارات بالا و مطمع نظر قرار دادن این نکته که در حال حاضر سند معتبر ممنوعیت توسل به زور منشور ملل متحد می باشد ، به بررسی معاهدات راجع به فضای ماورای جو و این که نظام حقوقی حاکم بر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور در این محیط چگونه است می پردازیم. در مقدمه معاهده ی اصول حاکم بر فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر  اجرام سماوی معروف به معاهده فضا (۱۹۶۷) در خصوص دلایل انعقاد این معاهده این گونه آمده است که این معاهده با شناسایی منافع مشترک تمام بشریت در پیشبرد کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو برای اهداف مسالمت آمیز و درک متقابل و تقویت روابط دوستانه میان کشورها و ملت ها و با درنظر گرفتن قطعنامه شماره ۱۱۰(II) مجمع عمومی سازمان ملل متحد به تاریخ ۳ نوامبر ۱۹۴۷ ، که تبلیغات به قصد یا محتمل به تحریک یا تشویق به هرگونه تهدید صلح ، نقض صلح یا عمل تجاوز را محکوم می کند و با توجه به این که قطعنامه مزبور در خصوص فضای ماورای جوی قابل اعمال است ، منعقد شده است.[۱۵] همچنین ماده ی سه این معاهده که عنوان می کند: « کشورهای طرف این معاهده فعالیت های کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر اجرام ساوی را مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور ملل متحد و در راستای حفظ صلح و امنیت بین الملل و تشویق همکاری و تفاهم بین المللی اجرا می نمایند.»[۱۶] نیز پاراگرف دوم ماده ی چهار، تحت عبارت « … تمام کشورهای عضو معاهده از ماه و دیگر اجرام سماوی تنها برای اهداف صلح جویانه باید استفاده کنند …» [۱۷]مشاهده می شود که معاهده فضا چه می شود که معاهده فضا چه در مقدمه ی خود که عنوان می کند قطعنامه ی مجمع عمومی شماره ۱۱۰ (II) مورخ ۱۹۴۷ که توسل به زور را ممنوع می کند شامل فضای ماورای جو می شود و نیز چه در مواد سه و پاراگراف دوم ماده چهار اهداف صلح جویانه را که در مقدمه منشور سازمان ملل متحد نیز آمده و هدف اصلی تاسیس سازمان ملل متحد می باشد را بدان اشاره کرده و دنبال می کند، در خصوص توسل به زور  به منشور سازمان ملل متحد وقطعنامه های مجمع عمومی این سازمان ارجاع می دهد که در پی آن و همان طور که در عبارات اولیه اینبند بدان پرداخته شد برطبق منشور و قطعنامه های صادره از سوی مجمع عمومی بالاخص قطعنامه ۱۱۰ مورخ ۱۹۴۷ که مقدمه ی عهدنامه فضا نیز بدان اشاره می نماید توسل به زور یا تهدید به آن را در بند ۴ ماده ی ۲ خود و نیز قطعنامه های صادره از سوی ارکان خود دنبال می کند، پس نتیجه می شود برطبق معاهده فضا ، قاعده در مورد توسل به زور در محیط  فضای ماورای جو قاعده ی ممنوعیت توسل به زور یا تهدید به آن می باشد در خصوص ممنوعیت توسل به زور در محیط فضای ماورای جو که یک منطقه ی میراث مشترک شناخته شده و تحت مالکیت و تملک هیچ شخص ، نهاد یا دولتی نمی باشد همچنین می توان به اعلامیه اصول حقوقی حاکم بر فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو، قطعنامه ۱۹۶۲ (VVIII) مجمع عمومی به تاریخ ۱۳ دسامبر ۱۹۶۳ اشاره کرد. این اعلامیه نیز در مقدمه ی خود آورده است که مجمع عمومی با یادآوری قطعنامه ۱۱۰(II) خود به تاریخ ۳ نوامبر ۱۹۴۷ راجع به ممنوعیت توسل به زور و با ذکر و توجه به این که این قطعنامه در خصوص فضا ماورای جو نیز قابل اعمال است و… اصول زیر را اعلام می دارد که یکی از این اصول یعنی اصل چهارم این اعلامیه ، اعلام می دارد که فعالیت های کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور مل متحد و در راستای حفظ صلح و امنیت بین المللی و تشویق همکاری و تفاهم بین المللی باشد و … . [۱۸] باز ملاحظه می شود که در این اعلامیه به قعطنامه ی ۱۱۰(II) مورخ ۱۹۴۷ اشاره شده که توسل به زور را ممنوع اعلام کرده و هم در اصل چهارم عنوان نموده که فعالیت ها در عرصه و محیط فضای ماورای جو باید مطابق با حقوق بین الملل از جمله منشور و در راستای حفظ صلح و امنیت بی المللی باشد. از آن جایی که قاعده ممنوعیت توسل به زور هم یک قاعده عرفی (آمره) و هم معاهده ای (بند ۴ ماده ۲ منشور) و در زمره ی قاعد حقوق بین الملل می باشد و نیز از آن جایی که در این اعلامیه (شماره ۱۹۶۲) که مربوط می شود به محیط فضای ماورای جو و فعالیت های انجام گرفته در آن، فعالیت ها باید مطابق با حقوق بین المللی و از آن جمله منشور باشد و ممنوعیت توسل به زور نیز در حقوق بین الملل عرفی و معاهده ای (بند ۴ ماده ۲ منشور) و نیز قطعنامه های مجمع عمومی من جمله قطعنامه شماره ۱۰ مورخ ۱۹۴۷ پذیرفته شده است ، جز حقوق بین الملل بوده و در نتیجه در محیط فضای ماورای جو حاکم و تحت نظام حقوقی بین الملل می باشد.

اعلامیه دیگری که می توان در این خصوص مطرح کرد « اعلامیه ی راجع به همکاری بین الملل در حوزه کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو به سود و به نفع همه کشورها، با توجه و یژه به نظام های کشورهای در حال توسعه» مورخ ۱۲ دسامبر ۱۹۹۶ می باشد که در پیوست این اعلامیه درپاراگراف دوم به این مطلب اشاره نموده است که «… همکاری بین المللی در حوزه کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو برای اهداف مسالمت آمیز باید برطبق مقررات حقوق بین الملل، از جمله  منشور ملل متحد و معاهده ، راجع به اصول حاکم بر فعالیت کشورها در کاوش و بهره برداری از فضای ماورای جو از جمله ماه و دیگر اجرام سماوی، صورت گیرد…»[۱۹]

که با توجه  به این عبارت این نکته متبادر به ذهن می شود که اولاً فعالیت ها در عرصه فضای ماورای جو باید برای اهداف مسالمت آمیز که صلح و امنیت بین المللی که هدف منشور سازمان ملل متحد چه در مقدمه و چه در بیان اصول حاکم بر آن در ماده دو آمده است ، باشد و ثانیاً اقدامات و فعالیت های صورت گرفته باشد برطبق مقررات حقوق بین المل من جمله منشور سازمان ملل متحد باشد که باز هم مشاهده می شود که همانند معاهده فضا و اعلامیه شماره ۱۹۶۲  صادره از سوی مجمع عمومی در خصوص مقررت حاکم در عرصه فضا ماورای جو دوباره به حقوق بین الملل و از آن جمله منشور ارجاع داده شده است که همانند موارد بالا دوباره با بررسی های انجام شده که به دلیل اطاله ی کلام و پرهیز از تکرار مطلب فوق الذکر قاعده ی ممنوعیت توسل به زور که از مقررات حقوق بین الملل حاکم در نظام کنونی می باشد در این حیط از نظام هستی نیز اجرا می شود.

مبحثسوم : ساز و کارهای بین المللی و چند جانبه

پیشرفت سریع تکنولوژی فضایی افق های تازه غیرقابل پیش بینی را در حقوق بین الملل گشود، به طوری که برخی از نویسندگان معتقد بودند که تکنولوژی ماهواره ها به قدری سریع توسعه یافته که به طور وسیعی تصمیم گیری های سیاسی بین الملی را تحت الشعاع قرار داده و اگر توجهی به این امر نشود حاکمیت ملی مورد تهدید واقع خواهد شد .

به دلیل این که دانش فضایی، علمی نوین و جدید بوده، حوزه های ناشناخته بسیاری در این رابطه وجود داشته و برای اکتشاف و دست یافتن به جنبه های تازه ای از آن مدت ها وقت باید صرف نمود واز طرفی چون جنبه های بشری استفاده از فضای ماورای جو و استفاده نظامی از آن بسیار به هم نزدیک است و از این وضعیت می تواند هر نوع سوء استفاده را نمود، تنها وسیله برای جلوگیری و کاهش هرگونه سوء استفاده و بروز خطرات ناشی از استفاده نظامی از فضای ماوراء جو و توسل به زور و سیر بهره برداری هایی که برای بشریت زیان آور هستند ، همکاری و هم فکری و تفاهم در زمینه تحقیقات فضایی، می باشد .[۲۰]

همکاری بین المللی و ضرورت آن همواره در اسناد بین المللی در رابطه با حقوق فضا و از آن جمله فضای ماورای جو تاکید شده و دولت ها و سازمان های بین المللی تشویق به این امر  گردیده اند به طوری که در مقدمه معاهده فضای ماورای جو (۱۹۶۷) آمده است که « دول طرف این معاهده با تمایل به مشارکت در همکاری پر دامنه  بین المللی در مورد جنبه های علمی و حتی حقوقی اکتشاف و استفاده از فضای ماورای جو برای مقاصد صلح جویانه و با قول این که وجود چنین همکاری موجبان تفاهم متقابل و تقویت مناسبات دوستانه بین دولت ها و ملل را فراهم خواهد ساخت، نسبت به مفاد معاهده موافقت نموده اند ، و در فراز آخر ماده ۱ همان معاهده آمده است که تحقیقات علمی در فضای ماورای جو من جمله ماه و سایر اجرام سماوی آزاد است و دول باید همکاری بین المللی را در این قبیل تحقیقات تسهیل و تشویق نمایند.»[۲۱]

در واقع ارتقای همکاری بین المللی دربین کشورها درزمینه فضای ماورای جو یکی از مهم ترین وسایل برای تامین صلح و امنیت بی المللی می باشد و پس از پایان جنگ سرد و کاهش تنش های ناشی از رسیدن به چنین هدفی تسهیل گردیده و کشورها اقدام به ، به رسمیت شناختن مزایای کار گروهی برای رسیدن به اهداف مشترک نمودند که بارز ترین نمونه آن در حال حاضر ایستگاه فضایی بین المللی[۲۲] بوده که بزرگ ترین پروژه همکاری، در حال حاضر می باشد .[۲۳]

گفتار اول: ساز و کارهای بین المللی در فضای ماورای جو

همکاری بین دولت ها در رابطه با موضوع فضا مدت ها ست آغاز شده ولی تمایلات اخیری در رابطه با موضوع توسعه مسابقه تسلیحاتی در فضای ماورای جو به وجود آمده موجب نگرانی عمیق جامعه بین المللی گردیده است و در حالی که نیاز مبرمی به همکاری در این رابطه احساس می شود زمینه های کمی از تلاش های بشری مشاهده می گردد. به هر حال فعالیت های فضایی نشان می دهد که چگونه کشورهای مختلف با وجود اختلافات فاحش در سیستم های سیاسی ، فرهنگی و میزان توسعه، می توانند در  کنار هم برای منافع متقابل به همکاری بپردازند. در زمینه همکاری بین المللی ، سازمان ملل متحد مهم ترین و اصلی ترین نقشی را ایفا می نماید و از آغاز عصر فضا در دو حوزه معین استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو و جلوگیری از مسابقه تسلیحاتی در فضا ماورای جو فعالیت های خود را دنبال می نماید.

یکی از شاخص ترین زمینه های همکاری بین المللی ارتقا و توسعه حقوق فضا می باشد که این امر بطور خاص توسط کمیته استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو مورد مطالعه قرار گرفته که حاصل آن ۵ سند مهم بین المللی در رابطه با حقوق فضا و قطعنامه ها  و اعلامیه های مختلف در این زمینه می باشد. علاوه بر آن برگزاری سه کنفرانس سازمان ملل متحد در استفاده صلح آمیز از فضای ماورای جو در سال های ۱۹۶۸ ، ۱۹۸۲ ، ۱۹۹۹ کمک شایانی به همکاری بین المللی در استفاده از فضای ماورای جو برای اهداف صلح آمیز نموده است .[۲۴]

در چهارچوب ساز و کارهای چند جانبه جهانی دو سازمان دیگر نیز فعالیت گسترده ای در این زمینه دارند که عبارت انداز:سازمان ارتباطات ماهواره ای [۲۵] و سازمان بین المللی ماهواره ای دریایی.[۲۶]

[۱]. http://yaserziaee.blogfa.com/post.449.aspx 2011

[۲]تعیین دقیق حد فاصل میان قلمرو هوایی و فضا یک موضوع علمی و کاربردی است ولی آنچه که از نظر علم حقوق ارزش دارد، روشن شدن مشروعیت اعمال انجام شده و ابزارهای به کار رفته در جمع آوری اطلاعات گوناگون و کنترلهایی است که از فضا بر سرزمین های تحت حاکمیت دولت ها اعمال می شود و دقیقاً حاکمیت ها را محدود و متأثر می سازد. به نظر می رسد تنظیم کاربرد فناوری در فضا و نظارت بین المللی بر آثار آن برای جامعه بین المللی ارزش حقوقی فراوانی داشته باشد. مطلب طرح شده همسو با همکاری برای تحقق جامعه بین المللی و به دور از تعریف کلاسیک و جزمی مفهوم حاکمیت است.

[۳]Perigee: The point nearest the earth in the orbit of the moon or a satellite near the earth.

[۴]. http://shakuri.blogfa.com/post.29.aspx

[۵]Sui generis

[۶]. http://www.spacescience.ir/ShowPost.aspx?Post=0000138.2007

[۷].Philip Manin , Droit International Public , 1979 , Masson , p. 20

به نقل از موسی زاده،  رضا ، مبانی حقوق بین الملل ،  نشر میزان ، چاپ سوم ، ۱۳۸۸ ، ص ۱۱۵

[۸].Lotus

[۹]. موسی زاده،  رضا ، پیشین ، ص ۱۱۷

[۱۰].هیبت اله نژندی نش،  پیشین، صص ۱۷ ، ۱۸، ۶۱ و ۸۶

[۱۱]. http://www.spacescience.ir/ShowPost.aspx?Post=0000138

[۱۲]. خسروی ، علی اکبر ، پیشین ، ص ۵۹٫۶۰

[۱۳].مقدمه منشور سازمان ملل متحد (۱۹۴۵)

[۱۴]. ضیایی بیگدلی ، محمدرضا ، حقوق جنگ ، انتشارات گنج دانش ، چاپ دوم ،۶ ۱۳۸ ، صص ۱۷ ،۱۸

[۱۵]نژادی منش ، .هیبت الله ، پیشین، ، ص ۱۷

[۱۶]. همان ، ص ۱۸

[۱۷]. همان ، ص ۱۸

[۱۸]. همان، صص ۶۰ و ۶۱

[۱۹].همان ، صص ۸۲ و ۸۳

[۲۰].http://entesharat.atu.ac.ir/fa/contents/hoghogh/%D8%AD%D9%82%D9%88%D9%82.html

[۲۱].همان ، ص ۱۷

[۲۲].International space Station

[۲۳].Draft Report of the Third United nations conference on the Exploration and Peaceful Uses of Outer space UN, DOC,A, Conf , 184 A/Conf .184 / 3 (16 APN/1999), Page: 7

[۲۴].http://khouzestanbar.ir/sama.portal/index.php?Quotes/ViewQuote/id/514

[۲۵].International Telecommunication Sattellite Organization.

[۲۶]. International Maritime Sattellite Organization.

بررسی ایجاد خیار در انواع عقد بیع به اعتبار حال بودن ثمن ومبیع

الف- بیع نقد و آن این است که ثمن دارای مهلت نباشد ومثمن نیز نقد وحال باشد. چون دراین بیع ثمن ومبیع نقداً پرداخت می شوند، به این بیع نقد گویند. دراین بیع خیار تاخیر جاری می گردد، چون که ثمن ومبیع هر دو حال می باشند وبرای تسلیم و تادیه آنها مهلتی تعیین نشده است و گفتیم که شرط ایجاد خیارتاخیر آن است که مبیع و ثمن حال باشند(نراقی۱۴۰۵، ، ج۲ ص۳۸۷).

ب- بیع سلف یا سلم، وآن عکس بیع نسیه است. یعنی ثمن حال می باشد ولی مثمن دارای مهلت و اجل است. دراین نوع بیع خیار تاخیر جاری نمی گردد، چرا که یکی از شروط  پیدایش خیارتأخیر ثمن حال بودن مبیع است ولی دربیع سلف مبیع موجل می باشد(همان).

ج- بیع نسیه : بیعی است که برای تادیه ثمن مهلتی تعیین شده است ولی مثمن حال می باشد. در این بیع نیز خیار جاری نمی گردد، زیرا یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیر حال ونقد بودن ثمن می باشد که بیع  نسیه فاقد آن است. از طرفی دراین که در بیع نسیه خیارتأخیر وجود ندارد، اجماع وجود دارد(همان).

د- بیع کالی به کالی : آن است که برای تادیه وتسلیم ثمن ومبیع هردو مهلت تعیین کرده باشند. این بیع باطل است ودلیل فسادش نیز یکی ورود نهی در اخبار است( منظور حدیثی که مرحوم شیخ  الطائفه  درکتاب تهذیب ج ۲ ص۱۲۱ آورده است.عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن ابراهیم بن مهزم عن‌ طلحه بن زید، عن ابی عبد ا…علیه السلام قال:قال رسول ا…(ص):«لا یباع الدین‌ بالدین) دوم وقوع اجماع بر فساد آن(شهید ثانی، ۱۳۷۰، ، ص۳۷۵).

بنابراین پیدایش خیار تاخیر یا عدم آن در این بیع منتفی می گردد، زیرا خیارات درجمله عقود صحیح می توانند جاری گردند.

۲-۴-۱-۴- مبیع عین معین یا در حکم  آن باشد

دراین مورد ابتدا نظر فقها را بررسی می کنیم و سپس نظر قانون مدنی را مورد مطالعه قرار می دهیم :

درفقه امامیه درمورد جریان خیارتاخیرثمن درمورد مسئله طرح شده اختلاف نظر وجود دارد. شیخ انصاری می فرمایند که مبیع باید عین خارجی باشد ونباید کلی فی الذمه باشد. پس اگر کسی یک خروار گندم بصورت کلی بفروشد در این صورت پس از گذشت سه روز خیار تاخیر نخواهد داشت. بنابراین مبیع باید عین خارجی  باشد ویا اینکه لااقل شبیه به آن باشد. یعنی درخارج وجود خارجی داشته باشد و لومعین ومشخص نباشد، یعنی یک کلی باشد که در خارج موجود است. سپس شیخ  می فرمایند : برای کلی در معین مثالی آورده اند آن خرید و فروش یک صاع ازمقداری گندم انباشته شده است ومی فرمایند صاع یک کلی است ولی معین نمی باشد و درعین حال در خارج موجود است.

سپس شیخ  دلایلی که ثابت می نماید خیارتاخیر درکلی فی الذمه وجود ندارد را ذکرمی کند :

اول به بررسی فتاوی علماء و اجماعات می پردازند ومیفرمایند : شیخ  طوسی ( ره ) در عبارتی که  از مبسوط نقل شده بر این مطلب تصریح کرده است که مبیع باید معین باشد. همچنین در تحریرو غایه المرام و جامع المقاصد نیزهمین شروط لازم می باشد. ابن زهره نیزگفته است که مبیع قابلیت بقاء داشته باشد (قابلیت بقاء نیز فقط در معین متصور است).

دوم به بررسی اجماعات می پردازد، شیخ  انصاری می فرماید سه بزرگوار در انتصار، خلاف و جواهرادعای اجماع  کرده اند که برای پیدایش خیارتاخیرمبیع باید معین باشد.

سومین دلیل را شیخ انصاری حدیث نفی ضررمی داند ومی فرمایند : این حدیث مختص به مبیع مشخصی می باشر به جهت اینکه مبیع شخصی مورد ضمان بایع است وتلف آن به عهده وی می باشد اما درمبیع کلی تلف متصور نیست لذا ضمانت وی نیز متصورنمی باشد.

بنابراین طبق حدیث لاضرر، خیارمختص به مبیع شخصی است.

چهارمین دلیل روایات وارده می باشد ومی فرمایند در روایت علی بن یقطین و روایت اسحق بن عمار، منظور از کلمه البیع، مبیع عین معین می باشد(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶).

نظر امام خمینی (ره) نیز بر این است که مبیع باید معین باشد والا خیار تاخیر بوجود نمی آید و سپس می فرمایند ارجح این است که ثمن لازم نیست حتماً کلی باشد بلکه میتواند عین معین باشد، زیرا موضوع حکم تاخیرثمن است وکلی وجزئی درآن دخالتی ندارد. بنابراین تنها مبیع باید معین باشد نه ثمن(خمینی، ۱۳۶۳، ج۴ ص۴۰۶).

در کتاب فقه الامامیه آمده است مبیع نمی تواند کلی باشد زیرا : اولاً خیار خلاف اصل لزوم عقود است ودرمورد شک در وجود آن باید به قدرمتقین رجوع شود، قدرمتقین نیز مبیع معین می باشد.

دوماً عرف مبیع را منصرف به شیء موجود خارج می داند، مضافاً اینکه چون اکثراً مبیع معین می باشد، مبیع  ظهوردرمعین بودن دارد. سوماً در انتصار وخلاف نظراجماع برمعین بودن مبیع شده است(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۹).

ماده ۴۰۲ ق.م اعلام می دارد که :« هرگاه مبیع خارجی یا درحکم آن بوده … » طبق این ماده مبیع باید معین یا در حکم آن یعنی کلی درمعین باشد والا برای بایع  خیارتاخیری نخواهد بود. معین  یعنی شئی که به صورت مشخص و معین در خارج  وجود داشته باشد. کلی درمعین یعنی مقدا معین  بطورکلی ازشئی متساوی الاجزاء مانند ده کیلوگندم ازصد کیلوموجود درانبار. بنابراین طبق قانون مدنی ایران درمبیع کلی فی الذمه خیارتاخیر وجود ندارد.

مصطفی عدل علت اینکه خیار تاخیرنمی تواند درکلی فی الذمه موجود باشد را اینطوربیان می کنند: «علت این است به بایع ضررنرسد. چون بایع  ضرر  نرسد . چون بایع درمبیع کلی فی الذمه  مجبورنیست تا تادیه ثمن صبرکند و بایع می تواند معاملاتی نظیر معامله قبلی را با مشتری بهتری انجام دهد»(عدل، ۱۳۷۳، ص۲۸۸).علت پیدایش خیارتاخیر درمبیع معین یا کلی در معین را شاید بتوان به ترتیب ذیل بیان نمود :

می دانیم علت پیدایش خیار رفع ضرر وحرج از بایع است. اما این ضرر وحرج فقط درمبیع  معین می تواند وجود داشته باشد، زیرا دراثر وقوع عقد، عین معین به تملک مشتری درمی آید و بایع حق تصرف در آن را ندارد، واگر مبیع تلف شود برعهده بایع می باشد مضافاً اینکه نمائات ومنافع  مبیع نیزازآن مشتری خواهد بود. حال اگر دراین حالت بایع را ملزم بدانیم که صبر کند تا زمانی مشتری ثمن را به او تادیه کند، این امرمستلزم ورود ضرر برای بایع خواهد بود(عدل، همان).

اما اگرمبیع کلی فی الذمه یا کلی درمعین باشد، این مبنا جاری نمی گردد. چرا که دراین حالت با وقوع عقد، مشتری مالک مبیع نمی گردد، زیرا مالکیتی نسبت به مبیعی که معلوم ومشخص نباشد قابل تصورنمی باشد. بنابراین ضرر وحرجی بربایع وارد نیست تا برای رفع ضرر برای بایع قائل به خیارتاخیرشویم. البته نویسندگان قانون مدنی اینکه خیار مزبور را درکلی درمعین جاری دانسته اند،  ظاهراً اعتقاد دانسته اند که اگرمبیع کلی در معین باشد، به صرف وقوع عقد مشتری مالک آن می گردد(امامی،۱۳۷۲،ج۲،ص۴۵۶).

درضمن درمورد اینکه مبیع می تواند حیوان باشد یا خیر، بین فقها اختلاف است. بعضی می گویند برای تحقق خیارتاخیر یکی از شرایط آن این است که مبیع نباید حیوان باشد، بعضی می گویند اگر مبیع حیوان باشد اشکال ندارد، اما نباید جاریه باشد چنانکه به مرحوم صدوق درکتاب مقنع نسبت  داده شده است که مبیع نباید جاریه باشد. مدرک شیخ صدوق ( ره ) روایتی است که به نظر شیخ انصاری آن روایت در بین علماء مورد عمل قرارنگرفته است و غیرازشیخ صدوق در مقنع کسی که به آن عمل نکرده، لذا باید آن را توجیه نمود.( یعنی مشهورفقها از روایت اعراض کرده اند) وَ مِنْهُمَا : انَّ یکون المبیع حیوانا أَوْ خُصُوصِ الجاریه ، فَانٍ المحکی عَنِ الصَّدُوقِ فی الْمُقْنِعِ انْهَ اذا ( جاریه ) فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَانٍ جَاءَ بِالثَّمَنِ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ. وَ ظَاهِرُ الْمُخْتَلَفِ نَسَبُهُ الْخِلَافِ الی الصَّدُوقُ فی مُطْلَقُ الحیوان . وَ الْمُسْتَنَدِ فیه روایه ابْنِ یقطین عَنْ رَجُلٍ اشتری جاریه فَقَالَ : اجیئک بِالثَّمَنِ ، فَقَالَ : « انَّ جَاءَ فیما بینه وَ بین شَهْرٍ ، وَ الَّا فَلَا بیع لَهُ »«مبیع نباید حیوان یا کنیز باشد،زیرا از شیخ صدوق در کتاب مقنع حکایت شده است که هرگاه شخصی کنیزی خریداری کند و به او بگوید که ثمن را برای تو می آورم چنان چه ثمن را تا مدت یک ماه از تاریخ عقد بیاورد پس عقد استقرار پیدا می کند و گرنه عقد بیعی محقق نخواهد شد…………….(انصاری،۱۳۷۵،ص۲۴۵).

ماده ۴۰۲ ق.م مقررمی دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا درحکم آن باشد… » قانونگذار این ماده را مطلق بیان کرده است ومقید به اشیاء و کالاها ننموده است. بنابراین از نظر قانون مدنی مبیع می تواند حیوان باشد.

۲-۴-۲- شرایط مربوط به طرفین عقد

اگرمبیع کلی درمعین باشد و یا اینکه  ثمن کلی درمعین یا کلی فی الذمه باشد، برای تسلیم وتادیه آن، بایع ومشتری باید قصد و رضایت داشته باشند.زیرا در این حالت از طرف بایع و مشتری ایفای تعهد صورت می گیرد.در این حالت ایفای تعهد عمل حقوقی یک طرفه یعنی ایقاع می باشد و لذا  نیازمند قصد و رضایت است.

بنابراین اگر بایع و مشتری  قصد و رضایت نداشته باشند ومثلاً تحت اجبار، اکراه، مستی و بیهوشی ثمن ومبیع را پرداخته باشند، ایفای تعهدی صورت نمی گیرد و درنتیجه موجب سقوط خیار تاخیرنمی گیرد، بلکه پس از سه روز برای بایع، خیارتاخیر ثابت می شود. اما اگرمبیع یا ثمن عین معین باشد، برای پرداخت ثمن ومبیع، احتیاج به قصد و رضایت بایع و مشتری نیست. چون دراینجا ایفای تعهد یک عمل قضائی است و موجب مالکیت نمی شود، زیرا مبیع وثمن در زمان عقد به طرف متقابل منتقل شده است ولذا احتیاجی به قصد و رضایت نیست( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

بنابراین اگر ثمن ومبیع عین معین تحت اکراه، اجبار وبیهوشی پرداخت شود پرداخت صحیح بوده و در نتیجه موجب سقوط خیارتاخیر ثمن می گردد.

باید متذکر شویم که پرداخت باید به مالک، وکیل و یا شخص ماذون از طرف مالک و یا کسی که  قانوناً حق قبض را دارد مثل حاکم یا قائم مقام او صورت گیرد والا پرداخت صحیح نخواهد بود و در نتیجه خیار تاخیر ساقط نمی گردد.

۲-۵- بررسی لزوم یا عدم لزوم  تعداد متعاملین

در این مورد عده ای از فقها معتقدند که برای تحقق خیارتاخیرثمن شرط است که متعاقدین متعدد باشند واگر متعاقدین یکی باشند یعنی موجب و قابل واحد باشد، خیارتاخیر وجود نخواهد داشت: اولاً اخبارخیار تاخیرمخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و اختصاص نص صورت تعدد واضح است چرا که با تامل درمضامین روایات تعددعاقدین معلوم می گردد.دوماً خیارتاخیربعد ازانقضای خیارمجلس است و اگرعاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی خواهد بود زیرا تفریق درعاقد واحد متصور نیست(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶).

همچنین گفته شده که مناط در خیارعدم قبض واقباض است یعنی مبیع اقباض نگردد و ثمن قبض نشود و درصورت وحدت عاقد بازهم عدم قبض و اقباض معقول است. مثلاً دو نفر زید را برای اجرای عقد وکیل می کنند و زید از طرف بایع  ومشتری عقد می خواند و مشتری نیز تا سه روز ثمن را نمی دهد، پس تاخیرمعقول است اما در مورد خیار مجلس که دلیل دوم بود باید گفت : در بحث خیار مجلس مشروحاً  بحث کرده ایم که وکیلی که فقط  در اجرای عقد وکالت دارد اصلاً خیارمجلس ندارد، ولی اگرعاقد ولی است یعنی ولایتاً مال یک فرزند را به فرزند دیگرمی فروشد وعوضین هم در دست اومی باشد دراینجا ممکن است بگوییم خیار تاخیرنیست، چون عدم اقباض وقبض معقول نیست. پس دراینجا اشکال از ناحیه عدم امکان قبض و اقباض پیش می آید نه از ناحیه وحدت عاقد(انصاری، همان).

در مقابل برخی دیگر از فقها اعتقاد به عدم لزوم تعدد متعاقدین دارند.دلایل ایشان به شرح ذیل است:

اولاً: مناط در خیارتاخیر، تعداد متعاملین نیست بلکه مناط، عدم قبض واقباض است واین مناط نیز در صورت وحدت  متعاملین می تواند حاصل شود.

دوماً : خیارمجلس مانعی برای ثبوت خیارتاخیر نیست، چون مبداء خیارتاخیر روزعقد است ونه تفریق متعاملین(طوسی، ۱۴۱۷، ج۲، ص۱۲).

بعضی ها می گویند چون مبداء این خیار ازهنگام تفریق متعاملین است واگرمتعاملین واحد باشند خیارمجلس ساقط نمی گردد چرا که تفریق قابل تصورنمی باشند، درنتیجه متعاقدین باید حتماً دو نفر  باشند(عاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳ ص۵۵).

قانون مدنی ایران در این مورد ساکت است. بنابراین اگر درعقد بیع یک نفراز طرف بایع و مشتری وکالت دراجرای عقد را دانسته باشد، هیچ اشکالی برای تحقق خیاربایع پیش نمی آید، زیرا تصورعدم قبض واقباض ازسوی طرفین عقد را میتوان نمود، ولی اگرعاقد واحد وکالت در قبض و اقباض را نیز داشته باشد، دراین حالت خیارتاخیر برای بایع بوجود نمی اید، زیرا تصور قبض و اقباض را نمی توان نمود و می دانیم که ضابطه  تحقق خیا تاخیر نیزعدم قبض واقباض می باشد( کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۳۵۰، دکتر امامی، ۱۳۶۳، ج ۱، ص۴۴۵).

 ۲-۶- اجتماع خیارات

آیا برای پیدایش خیارتاخیرثمن لازم است که متعاملین یا یکی از آن دو خیار دیگری اعم از خیار شرط، حیوان وغیره نداشته باشند یا اینکه درصورت وجود خیار دیگر برای یکی از آن دو یا برای هر دوی آنها باز خیارتاخیرثابت می گردد؟

بعضی از فقها، معتقدند یکی از شرایط پیدایش خیارتاخیراین است که برای بایع مشتری یا یکی  ازآنان، خیار دیگری وجود نداشته باشد، مانند علامه در تحریر و ابن ادریس. این دسته از فقها دلایلی آورده اند به این ترتیب که : اولاً درصورتی که بایع یا مشتری و یا هردو خیار داشته باشند از مورد روایات خارج است و اخبار خیار تاخیر ازاین صورت منصرف است. یعنی اخبارخیا تاخیر دلالت می کند بر اینکه در طول سه روز بیع لازم است. بنابراین اگر در طول سه روز خیاری دیگری باشد،  بیع لازم نیست ومتزلزل است اگر چه در مهلت سه روز ثمن تادیه شود.

دوماً ظهوراخبار دراین است که تاخیر ثمن بدون حق باشد، یعنی مشتری بدون حق ثمن را به  تاخیر بیندازد، اما اگر مشتری بنا به حقی که داشته ثمن  را به تأخیر بیندازد دیگر برای بایع خیار تاخیر بوجود

 

نمی آید. اگرهر دو یا یکی از آنها نیز خیار داشته باشد، مشتری حق تأخیر دارد پس خیار به منزله تاخیرانداختن یکی ازعوضین می باشد(علامه حلی، ۱۴۱۳، ص۱۷۵٫ ابن ادریس، ۱۴۱۲، ج۲، ص۴۵۸).

درمقابل نظر اول بعضی از فقها معتقدند برای پیدایش خیار تاخیر لازم نیست متعاقدین خیار دیگری نداشته باشند. شیخ انصاری جزء این دسته می باشد و به جواب دلایل گروه اول می پردازد. ایشان می فرمایند : اگر هر دو مقدمه شما را قبول کنیم یعنی بپذیریم که در زمان خیار، قبض واقباض واجب نیست و بپذیریم که ظهوراخبار در این است که تاخیر بدون حق باشد باز دلایل شما دو اشکال  دارد :

اول : لازمه حرف شما این است که مبدأ سه روز که ملاک  خیارتاخیراست ازانقضای خیارمجلس باشد، چرا که درهربیعی خیارمجلس وجود دارد و درحین خیارمجلس بیع متزلزل است. پس طبق دلیل شما مبداً سه روز پس از اتمام خیارمجلس باشد درحالی که این مطلب مخدوش بوده  و محل نقد و مناقشه است وما خواهیم گفت که مبدأ آن از حین عقد است نه از حین تفرق.

دوم : در بیع حیوان مشتری که سه روز خیار حیوان دارد، اگر سه روز پرداخت ثمن  را به تاخیر بیندازد نباید بایع خیارتاخیر داشته باشد، چون در طول سه روز خیار حیوان، تاخیر از روی حق بوده پس باید گفت در بیع حیوان اصلاً بایع خیارتاخیر ندارد در حالی که بین علماء اتفاقی است که در بیع حیوان هم بایع خیارتاخیر دارد(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۴).

در کتاب فقه امامیه امده است : اخبار وارده در مورد مسئله مطروحه اطلاق دارند یعنی جایی که  طرفین عقد خیار دیگری داشته باشند را نیز در برمی گیرد. دوم اینکه روایات وارده به لزوم عقد بیع درمدت سه روز اول عقد دلالت ندارند سوم اینکه اگرمعتقد باشیم خیارتاخیر برای دفع ضرر از بایع است و دیگر احتیاجی به خیارات دیگر نیست در جواب باید بگوییم که مدرک خیارتاخیر تنها قاعده لاضرر نمی باشد بلکه روایات وارده مدرک خیارتاخیرهستند و روایات نیزاطلاق  دارند(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ صص۵۶۱-۵۶۵).

قانون مدنی ایران در مورد مسئله  مطروحه ساکت می باشد ولی با توجه  به اطلاق ماده ۴۰۲ ق.م و با توجه به نظریه راجح درفقه باید بگوییم که برای پیدایش خیارتاخیرلازم نیست که طرفین عقد خیاردیگری نداشته باشند، زیرا خیار دارای اسباب متعدی می باشد مانند خیارازجهت عیب یا غبن ومی دانیم اجتماع اسباب مختلفه در یک عقد و در یک زمان بلامانع است. دکتر ناصر کاتوزیان در این مورد می فرمایند : «احتمال دارد چند خیار در یک عقد جمع شود،  مانند بیعی که در آن مبادله خارجی صورت نگرفته ( خیار تاخیر ثمن ) وکالای فروخته شده عیبی پنهانی دارد. دراین فرض چند سبب هر کدام اختیار ویژه ای برای فسخ عقد بوجود می آورد که در کنارهم قابل جمع هستند و با اجرای یکی از انها خیارهای دیگر موضوع خود را از دست  می دهند همانند چند حق برای وصول یک دین است. در این مثال هر دوخیارعیب وتأخیرثمن قابل اجراء است، ولی هر کدام از خریدار وفروشنده که پیشدستی کند بیع را منحل می سازد و جایی برای اجرای خیار دیگرباقی نمی گذارد»(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ج۵ ص۹۱۸). بنابراین خیارتاخیرمی تواند در یک عقد با سایر خیارات قابل جمع باشد و صاحب خیار می تواند به یکی ازآنها متوسل شود.

۲-۷- مقایسه تطبیقی

در این فصل شرایط پیدایش خیار تاخیر ثمن نیز مورد مطالعه قرار گرفت. همانطور که اشاره شد شرایط پیدایش خیار تاخیر ثمن به شرایط مربوط به مورد معامله و شرایط مربوط به طرفین عقد تقسیم می شود.

شرایط مربوط به مورد معامله عبارتند از: عدم تادیه تمام ثمن، عدم تسلیم تمام مبیع، حال بودن ثمن و مبیع، مبیع عین معین یا در حکم آن باشد.

و شرایط مربوط به طرفین عقد نیز شامل: بررسی لزوم یا عدم لزوم تعدد متعاملین و اجتماع خیارات می شود.

عدم تسلیم تمام ثمن را هم در روایات وارده میتوانیم از شرایط ثبوت خیار تاخیر تلقی کنیم و هم اینکه طبق ماده ۴۰۲ ق.م که اعلام می دارد: «……. و نه مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد…..» می توان دریافت نمود. همچنین مفهوم ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد: « یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود………» نیز دلیل همین مدعاست.

در قسمت عدم تسلیم تمام ثمن اشاره شد که مسائل مختلفی مطرح می شود که در اینجا به اختصار نتایج آنرا بیان می نماییم.

در خصوص تادیه قسمتی از ثمن شیخ انصاری معتقد است که ظاهر اخبار قبض بعضی از ثمن را در حکم عدم قبض می داند. شهید ثانی نیز می فرمایند که اگر بعضی از ثمن و مثمن قبض و اقباض شود مثل این

است که از آن چیزی به قبض و اقباض در نیامده است از این رو خیار باقی است.فقها در این خصوص به روایات و اخبار وارده استناد کرده اند(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۱۷٫شهید ثانی، ۱۳۷۰، ص۳۷۴).

قانونه مدنی نیز از نظر فقها پیروی کرده و در ماده ۴۰۷ مقرر کرده: «تسلیم بعض ثمن………. خیار بایع را ساقط نمی کند». همچنین این مطلب را نیز می توان از مواد ۴۰۲ و ۴۰۴ ق.م استنباط نمود.

حال اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن را قبض نماید این سوال مطرح می شود که آیا این قبض صحیح است یا خیر. بین فقها اختلاف است و نظریات مختلفی مطرح شده است.

بعضی از فقها معتقدند که در ثمن قبض کفایت می کند خواه بایع با اذن مشتری این کار را کرده یا خیر.دلیل این عده این است که در جانب مبیع اقباض معتبر است چرا که در روایات گفته شده و لم یقبضه یعنی مشتری اقباض نکرده ولی در جانب ثمن قبض را معتبر دانسته زیرا آورده شده لم یقبضه(آملی.۱۳۴۹، ص۳۴۵).

شیخ انصاری می فرمایند: اگر قبض بدون اذن از روی حق باشد مثل هنگامی که بایع مبیع را به مشتری عرضه و به او بگوید مبیع را قبض ولی مشتری قبض نکند و بایع بدون اذن او قبض کند در اینجا ظاهر عدم خیار است چرا که قبض ثمن بدون اذن و از روی حق از منصرف اخبار خارج است(انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

ولی به نظر می رسد که برای لزوم یا عدم لزوم اذن مشتری در قبض ثمن باید قائل به تفکیک شویم:

در صورتیکه ثمن عین معین باشد و بایع بدون اذن مشتری آنرا قبض کند با چنین قبضی دیگر برای او خیار تاخیر ثابت نمی گردد، زیرا قبضی که در این حالت بدون رضای مشتری صورت گرفته قبضی است که مالک بر روی مال خود بعمل آورده است. ولی اگر ثمن کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد در اثر عقد دینی برای مشتری ایجاد که بایر وفا کند. او باید فردی از افراد ثمن را انتخاب و به فروشنده تسلیم کند. تسلیم در اینجا یک عمل حقوقی است. بنابراین بایع نمی تواند بدون اذن مشتری آنرا قبض کند چرا که تعیین فردی از افراد ثمن در اختیار مشتری است.

نتیجه اینکه اگر بایع بدون اذن مشتری ثمن کلی را قبض کند قبض نامشروع است اما اگر مشتری قبض را تنفیذ کند قبض مشروع می شود.سوالی که مطرح می شود این است که از چه زمانی رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن موجب مشروع شدن آن می شود از زمان قبض ثمن یا از زمان رضایت مشتری؟

فایده این بحث این است که اگر قبل از سه روز بایع ثمن را قبض کند و مشتری بعد از سه روز اجازه کند بنابر نظریه کاشفیت خیار تاخیر ساقط اما بنا به نظریه مثبتیت گویا قبض الان واقع و لذا مسقط خیار تاخیر ثمن نمی باشد.

شیخ انصاری نظریه مثبتیت را اقوی می داند، یعنی رضایت بعدی مشتری قبض را از زمان حصول رضایت مشروع می سازد و نه از زمان قبض آن.

نظر شیخ صحیح تر به نظر می رسد زیرا : اولا رضایت بعدی مشتری در حقیقت سبب تحقق مشروعیت قبض ثمن می شود، ثانیا این مورد را نمی توان با معامله فضولی مقایسه کرد و از ماده ۲۵۸ ق.م استنباط که رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن مانند اجازه مالک در عقد فضولی است، زیرا وضع ماده بر اساس قول کشف و مبتنی بر دلایل خاصی است.

در این خصوص که اگر در خلال سه روز اول عقد بایع مبیع را تسلیم ولی قبض ثمن متعذر گردد بعضی از فقها اعتقاد دارند که بایع می تواند بیع را فسخ زیرا متحمل ضرر می گردد(نراقی، ۱۴۰۵، ج۲ ص۳۸۷).بعضی دیگر معتقدند که اگر دفع ضرر با گرفتن مبیع امکان پذیر باشد بایع حق فسخ دارد والا برای فسخ فایده ای متصود نمی باشد(اشرفی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۴۸۵).

در اینجا به نظر می رسد که بایع حق خیار تاخیر نخواهد داشت چرا که یکی از شرایط خیار تاخیر ثمن عدم تسلیم مبیع می باشد که در این مورد مبیع تسلیم شده است.

در خصوص تادیه ثمن معیوب و یا متعلق به غیر نیز همانطو که اشاره شد محقق حلی اعتقاد دارند که اگر بعد از قبض معلوم شود که تمام یا مقداری از آن مال دیگری است حکمش همین است که قبض به منزله عدم آن می باشد(محقق حلی، ۱۴۰۵، ص۵۸۵). همین مطلب را می توان از ماده ۲۶۹ ق.م استنباط نمود. طبق این ماده برای تحقق ایفای تعهد لازم است که تادیه کننده مالک مالی باشد که به متعهدله تسلیم می کند. ولی اگر ثمن معیوب باشد و به بایع تادیه شود خیار بایع ساقط می گردد زیرا تسلیم معتبر و قانونی صورت گرفته است. در این صورت بایع خیار عیب خواهد داشت.

در مورد عدم تادیه ثمن در مهلت سه روز بین فقها و قانون مدنی اتفاق نظر وجود دارد. ماده۴۰۲ ق.م مقرر می دارد : « اگر سه روز از تاریخ بیع بگذرد…..» قانون مدنی مدت را در انواع بیع سه روز دانسته است.فقها نیز معتقد هستند که اگر مشتری در این سه روز ثمن را آورد مشتری به بیع سزاوارتر است والا بایع مخیر است بین عقد یا عدم فسخ عقد(طوسی،۱۳۸۷،ج ۳،ص۳۶۰٫انصاری،۱۳۷۵،ص۲۱۷).

از دیگر شرایط مربوط به مورد معامله جهت پیدایش خیار تاخیر ثمن عدم تسلیم تمام مبیع است. بطور کلی با توجه به دلایل وارده زیر از سوی فقها بر لزوم این شرط و همچنین با توجه به قانون مدنی( ماده ۴۰۲) با قائل به وجود این شرط باشیم.

۱٫اجماع فقها  ۲٫ روایات وارده   ۳٫آیه اوفو بالعقود   ۴٫رجوع به قدر متقین و قدر متقین نیز موردی است که مبیع تسلیم نشده است. ۵٫نظر عرف از ظاهر اخبار که لزوم شرط فوق است.

در این قسمت نیز مسائل مختلفی مطرح شد که در اینجا به طور خلاصه نتایج آنها را بیان می نماییم.

در خصوص تسلیم قسمتی از مبیع با توجه به نظر فقها و همچنین ماده ۴۰۴ ق.م که مقرر می دارد :« اگر بایع تمام مبیع را تسلیم مشتری کند…….دیگر برای بایع اختیار فسخ نخواهد بود» استنباط می شود که تسلیم بعض مبیع موجب سقوط خیار تاخیر نمی گردد. دلایل فقها در این مورد این است که ۱٫ تسلیم بعض مبیع در حکم عدم قبض آن است ۲٫ عرف مبیع را تسلیم نشده می داند  ۳٫ مستناد از ادله مثبت خیار، سقوط خیار با تسلیم تمام مبیع است نه بعض آن   ۴٫ اسمها با تمام مسمیات خود مناط اعتبار می باشند.

حال اگر بایع مشتری را از قبض مبیع متمکن سازد ولی مشتری مبیع را قبض نکند آیا خیاری برای بایع باقی می ماند یا خیر؟

برخی از فقها اعتقاد دارند که در این حالت خیار بایع ساقط می گردد، زیرا اولا معنای قبض تخلیه می باشد و در صورت تسلیم مبیع و عدم قبض آن از طرف مشتری قبض که همان تخلیه می باشد صورت گرفته است، ثانیا خیار تاخیر برای دفع ضرر از بایع است و در این حالت نیز ضمان از عهده بایع خارج می شود پس ضرری نیز موجود فرض نمی گردد در نتیجه خیاری نیز وجود نخواهد داشت(خلخالی، ۱۴۰۷، ج۲ ص۵۵۱).

در پاسخ به این مساله باید گفت که این امر بستگی به این دارد که آیا تسلیم مبیع تمکن و تخلیه است یا اینکه حتما باید قبض صورت بگیرد. طبق ماده ۳۶۸ ق.م منظور از تسلیم این نمی باشد که در همه موارد موضوع معامله بدست خریدار داده شود، بلکه معیار در تسلیم متمکن ساختن مشتری بر مبیع است که بتواند تصرفات و انتفاعات خود را بر مبیع اعمال نماید. تسلیم بیشتر معنی عرفی دارد. بنابراین با توجه به نظر فقها و قانون مدنی باید گفت که در اینجا باید بررسی شود که آیا با تخلیه مبیع تسلیم صورت گرفته است یا خیر. اگر تسلیم صورت بگیرد که خیار تاخیر ساقط می گردد و الا خیار تاخیر برای بایع ثابت می گردد.

حال اگر مشتری مبیع را از بایع مطالبه ولی بایع از حق حبس خود استفاده نماید خیار او ساقط نمی گردد، چرا که بایع از حق قانونی خود استفاده نموده و عدم تسلیم مبیع به نحو عدوان و ظلم نبوده است.قول مشهور فقها این است که بایع و مشتری از جهت تسلیم و تادیه مبیع و ثمن نسبت به یکدیگر مساوی هستند و هرگاه هر دو ممانعت نمایند حاکم هر دو را اجبار بر تسلیم می کند.

موضوع دیگردر خصوص قبض بدون اذن مشتری است. اگر مشتری بدون اذن بایع مبیع را قبض کند و بایع قبض را اجازه نکند برخی از فقها اعتقاد دارند که چنین قبضی در حکم عدم قبض است. ولی همانطور که قبلا گفتیم در این مورد نیز اگر مبیع عین معین باشد با قبض آن بدون اذن بایع خیار تاخیر ساقط می گردد، زیرا با انعقاد عقد مشتری مالک آن می شود ولی اگر مبیع کلی در معین باشد قبض بدون اذن بایع مشروع نخواهد بود و خیار تاخیر بایع را ساقط نمی کند.

از شرایط دیگر پیدایش خیار تاخیر ثمن حال بودن ثمن و مبیع است. اکثر فقها اعتقاد دارند نباید برای یکی از عوضین شرط خیار و مدت نمود، زیرا متبادر از نص صورتی است که بدون شرط خیار، تادیه با تسلیم مبیع و ثمن به تاخیر افتاده باشد نه بوسیله شرط(خلخالی، …..، ج۲ ص۵۷۶-۵۷۷، نجفی، ج۲۳ص۵۴٫انصاری ص۲۴۴).بنابراین با وجود شرط تاجیل و با اجتماع سایر شرایط که یکی از آنها عدم تادیه ثمن در مدت سه روز است خیار تاخیر ثابت نمی گردد.

بنابراین با توجه به نظر مشهور فقها و همچنین با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م که مقرر می دارد: «….. برای تادیه ثمن یا تسلیم مبیع بین متعاملین اجلی معین نشده باشد» چنین برداشت می شود که اگر بایع بر مشتری شرط کند که مثلا مبیع را یکسال بعد تسلیم کند پس از انقضای سه روز و عدم تادیه ثمن به بایع خیار تاخیر برای بایع بوجود نمی آید.

ماده ۴۰۲ ق.م مشخص نکرده که منظور تمام ثمن یا مبیع یا قسمتی از آن دو است بلکه اطلاق دارد، ولی با توجه به اینکه خیار تاخیر غیر قابل تبعیض است اگر قسمتی از ثمن یا مبیع حال و قسمت دیگر موجل باشد خیار تاخیر ثابت نمی گردد. شرط حال بودن عوضین مورد اجماع فقهاست.

بیع به اعتبار حال بودن ثمن و مثمن به چهار قسم تقسیم می شود. در بیع نقد خیار تاخیر جاری می گردد. در بیع سلف از آنجایی که مثمن دارای اجل است خیار تاخیر جاری نمی گردد. در بیع نسیه نیز چون ثمن دارای مهلت است خیار تاخیر جاری نمی گردد، در این خصوص بین فقها اجماع وجود دارد. نوع چهارم بیع بیع کالی به کالی است که ثمن و مثمن هر دو دارای اجل است، فقه در خصوص بطلان چنین بیعی اجماع دارند بنابراین پیدایش خیار تاخیر در آن منتفی می گردد زیرا خیارات در جمله عقود صحیح می توانند جاری گردند.

آخرین شرط از شرایط مربوط به مورد معامله این است که مبیع عین معین یا در حکم آن باشد.فقها در این خصوص اعتقاد دارند که مبیع باید عین خارجی باشد و نباید کلی فی الذمه باشد. برای توجیه این نظر فقها به فتاوی علما و اجماعات و حدیث نفی ضرر و همچنی روایات وارده استناد کرده اند(انصاری، ۱۳۷۵، صص۲۴۵-۲۴۶). قانون مدنی نیز در ماده ۴۰۲ مقرر کرده :« هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد…..». بنابراین قانون مدنی نیز این نظر را پذیرفته که مبیع باید معین یا در حکم آن باشد و الا خیاری برای بایع نخواهد بود.

اما در خصوص اینکه مبیع می تواند حیوان باشد یا خیر بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. عده ای می گویند برای تحقق خیار یکی از شرایط این است که مبیع نباید حیوان باشد، گروهی دیگر اعتقاد دارند که اگر حیوان باشد اشکال ندارد اما نباید جاریه باشد. ولی با توجه به ماده ۴۰۲ ق.م که مقرر می دارد :« هرگاه مبیع عین خارجی یا در حکم آن باشد» باید گفت که که چون قانونگذار ماده را مطلق بیان کرده است و مقید به اشیاء و کالا ننموده است نظر صحیح تر این است که بگوییم از نظر قانون مدنی مبیع می تواند حیوان باشد.

از جمله شرایط دیگر پیدایش خیار تاخیر ثمن شرایط مربوط به طرفین عقد است. در اینجا این سوال مطرح می شود که آیا تعدد متعاملین شرط است یا خیر. شیخ انصاری می فرمایند که برای تحقق خیار تاخیر ثمن شرط است که متعاقدین منعدد باشند و اگر یکی باشند خیار تاخیر بوجود نمی آید. زیرا اولا اخبار خیار تاخیر مخصوص صورتی است که مشتری و بایع متعدد باشند و ثانیا خیار تاخیر بعد از انقضای خیار مجلس است و اگر عاقد یک نفر باشد خیار مجلس همیشگی است. در مقابل گروهی دیگر عدم لزوم تعدد متعاقدین را بیان کرده اند، زیرا اولا مناط در خیار تاخیر تعدد متعاملین نیست بلکه مناط عدم قبض و اقباض است که در صورت وحدت متعاملین نیز حاصل می شود، ثانیا خیار مجلس مانعی برای ثبوت خیار تاخیر نیست چون مبدا خیار تاخیر روز عقد است نه تفرق متعاملین. قانون مدنی در این خصوص ساکت است، ولی به نظر می رسد که اگر در عقد بیع یک نفر از طرف بایع و مشتری وکالت در اجرای عقد داشته باشد هیچ اشکالی برای تحقق خیار بایع پیش نمی آید زیرا تصور عدم قبض و اقباض از سوی طرفین عقد را می توان نمود ولی اگر عاقد وکالت در قبض و اقباض را نیز داشته باشد در این حالت خیار تاخیر بوجود نمی آید زیرا تصور قبض و اقباض را نمی توان نمود.

مساله بعدی این است که برای پیدایش خیار تاخیر لازم است که متعاملین یا یکی خیار شرط، حیوان و غیره نداشته باشد، حال اگر داشته باشند آیا خیار تاخیر باز ثابت می گردد؟

برخی از فقها معتقدند که طرفین نباید خیار دیگری داشته باشند، زیرا در صورتی که بایع یا مشتری یا هر دو خیار داشته باشند از مورد روایات خارج است و اخبار خیار تاخیر از این صورت منصرف است(علامه حلی، ۱۳۰۸، ص۴۶۵٫ابن ادریس، ۱۴۱۲، ص۳۶۸).در مقابل گروهی دیگر اعتقاد دارند که لازم نیست که متعاقدین خیار دیگر نداشته باشند. (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۶)  قانون مدنی ایران در این مورد نیز ساکت است، ولی با توجه به اطلاق ماده ۴۰۲ ق.م و نظریه ارجح در فقه باید قائل به این نظر شویم که برای پیدایش خیار تاخیر لازم نیست که طرفین عقد خیار دیگری نداشته باشند زیرا خیار دارای اسباب متعددی می باشد مانند خیار از جهت عیب یا غبن و می دانیم که اجتماع اسباب مختلفه در یک عقد و در یک زمان بلامانع است.

واژه شناسی شنود

است که به صورت “گفت و شنود” استعمال می‌شود و معنای دقیق آن همان شنیدن می‌ باشد . ( دهخدا ، ۱۳۷۷ ، ۱۴۵۳۱ )

مفهوم لغوی شنود « قطع غیرمجاز » می باشد ، اما در رشته الکترونیک ، شنود به عنوان قطع و دستیابی به هرگونه ارتباطات ، داده ها و اطلاعات ، معادل گذاری شده است .

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ،۲۵۳ )

‌       این واژه در اصطلاح معادل “استراق سمع” نیز به کار می‌ رود که به عمل مخفیانه گوش دادن به مکالمه ‌خصوصی ( غیرعمومی ) دیگران بدون رضایت آنها گفته می شود . بنابراین هرچند تعریف مشخصی از شنود ارائه نشده است ، اما مفهوم و مصادیق عرفی آن تا حدودی مشخص می‌ باشد و این مفهوم در معنای گسترده‌ تر در قوانین نیز وارد شده است . شنود می ‌تواند همزمان باشد و یا تنها ضبط و آرشیو شود و بعدها مورد استفاده قرار گیرد . در شنودها اینگونه نیست که صدایی به گوش برسد و یا تأخیری در ارسال محتوا حاصل شود ، حتی کیفیت مکالمه و نظایر آن هیچ تـفـاوتی نمی یابد . از این ‌رو حمایت از شهروندان و صیانت از حریم خصوصی آنها از ضروریات انکار ناپذیر است . ( امانی ، ۱۳۸۹، ۱۰ )

هم اصطلاح انگلیسی و هم فارسی آن ظاهری بحث انگیز دارد ، زیرا اصطلاح انگلیسی به معنای قطع ( دستیابی ) است ، این قطع به منظور توقف و سپس دستیابی و کسب اطلاعات داده صورت می گیرد . در فارسی ، متخصصان الکترونیک از عبارت شنود به عنوان جایگزین کلمه آن استفاده کرده اند ، اگرچه شنود مفهوم در معنای شنیدن دارد ، اما در اینجا تنها می توان گفت که مراد یک اصطلاح است در غیر این صورت هیچ شنیدنی صورت نمی گیرد ، بلکه وقوف و آگاهی بر محتوای ارتباطات یا داده ها و اطلاعات انجام می شود . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۵ )

استراق سمع عبارت است از : استراق سمع یا قطع ، که بدون حق و توسط ابزارهای تکنیکی  بر روی ارتباطات ، ( وارده یا خارجه ) در حدود یک سیستم یا شبکۀ کامپیوتری انجام شود .

( شورای اروپا ، ۱۳۷۶ ، ۱۳۹ )

مبحث دوم : اقسام شنود

پس از آشنایی با مفهوم شنود ، لازم است که با اقسام آن از حیث مجاز یا غیرمجاز بودن نیز ، آشنایی کافی داشته باشیم . زیرا زمانی که با واژۀ شنود روبرو می شویم بلافاصله ، معنای غیرمجاز بودن آن و یک عمل مجرمانه به ذهن ما خطور می نماید . در صورتی که در مواردی شنود ، به عنوان یک عمل قانونی و مجاز شناخته می شود . این مبحث به اقسام شنود از لحاظ مجاز و غیرمجاز بودن و همچنین تفاوت شنود با استراق سمع می پردازد .

گفتار اول : شنود مجاز

شنود مجاز به معنای این است که ارگان‌ های قانونی و اطلاعاتی به هر دلیل مهمی و در صورتی که نیاز به شنود ضرورت قانونی داشته باشد این امکان را پیدا کنند که محتوای در حال انتقال در سامانه‌ های مخابراتی اعم از تلفن ، تلفن همراه ، پیامک و نیز نامه الکترونیکی را زیر نظر قرار دهند . به عبارت دیگر همه‌ مکالمه‌ ها ، پیامک‌ های نوشتاری (‌S.M.S) و ارتباط از طریق اینترنتGPRS) ) که به آن شماره می رسند و یا از آن فرستاده می‌ شوند ، در این موارد می توانند مورد شنود قرار گیرند و دلیل توجیه آن هم روشن است . مــاهـیــت بـسـیـاری از جـرایـم مـهـم بـه‌ خـصـوص جـرایـم سازمان‌ یافته و عواقب شوم آنها که متوجه جامعه می شود به گونه‌ای نیست که در منظر عموم اتفاق افتد . از این ‌رو ذات مخفیانه ‌آنها از یک سو و آسیب های شدید ناشی از آنها از سوی دیگر موجب تجویز شنود در این موارد می‌شود . در حال حاضر در این زمینه ( شنود مجاز ) از ســامــانــه‌ هــای بـسـیــار پـیـشــرفـتـه ‌ای اسـتـفـاده مـی‌شـود . معروف‌ ترین روشی کـه در ایـن زمـیـنـه ، بـه‌ خـصـوص شـنـود ایـنـتـرنـت ( نـامـه الکترونیکی و چت ) مورد استفاده‌ دولت‌ ها قرار می گیرد ، فناوری  ( Deep packet inspecting )است . در این روش تـجـهـیـزات شـنـود می‌توانند همه‌ بسترهای اطلاعاتی را بگشایند .‌ ( www. Itmen . ir )

اگر فرد حق استفاده از داده های ارتباط یافته را داشته باشد ، عمل موجه است . یا اگر داده ها برای آن فرد یا عموم مردم اختصاص یافته باشد و بدین ترتیب فرد محق در استفاده از آن باشد ، شنود عمل موجه است . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۷ )

نظارت بر اطلاعات به منظور تأمین امنیت ملی یا هنگام تحقیقات جنایی توسط مسئولان ذی ربط جزء جرایم محسوب نخواهد شد و مجاز است . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۷۸ ) ارگان های قانونی به دلایل مهم می توانند به سامانه های مخابراتی ، رایانه ای و مغناطیسی دست یابند .

گفتار دوم : شنود غیرمجاز

شنود لزوماً به معنای استراق سمع نیست ، بلکه منظور از آن اطلاع یافتن عمدی از محتوای در حال انتقال در سامانه های مختلف رایانه ای ، مخابراتی ، الکترومغناطیسی و نوری و در یک کلام الکترونیکی است . و حتی ممکن است این مفهوم شامل محتوای ذخیره شده نیز بشود که در آن صورت در حکم شنود غیرمجاز خواهد بود . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۸ )

شنود غیرمجاز عبارت است از عملیات غیرقانونی که با روش های فنی در ارتباط بین سیستم ها و شبکه های رایانه ای صورت می گیرد . این جرم می تواند شامل هر نوع ارتباط رایانه ای شود و اغلب مربوط به انتقال اطلاعات از طریق سیستم های ارتباط راه دور شخصی یا عمومی می باشد . این ارتباط می تواند درون یک سیستم منفرد یا بین دو سیستم مربوط به یک شخص یا دو رایانه که با یکدیگر در ارتباط هستند یا در ارتباط بین یک شخص و یک رایانه انجام پذیرد . ( حسینی خواه و رحمتی ، ۱۳۸۹ ، ۷۷ )

و در نهایت هتک حرمت مراسلات و مخابرات یا به تعبیری استراق سمع غیرمجاز از شمار جرایم علیه آزادی معنوی افراد محسوب می شود . این جرم برای اولین بار در قانونگذاری کیفری در سال ۱۳۰۴ وارد عرصۀ جزائیات شد و تا کنون نیز به حیات خود ادامه داده است .

( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۴ )

گفتار سوم : شنود غیرمجاز و استراق سمع

همانطور که بیان شد در رشتۀ الکترونیک ، شنود به عنوان قطع و دستیابی به هرگونه ارتباطات داده ها ، و اطلاعات معادل گذاری شده است .

اما در واقع استراق سمع در خطوط تلفنی و در حالت شنیداری است و ممکن اشتباهاً به جای شنود به کار برده شود . به همین خاطر سعی می شود به چند تفاوت از جرم شنود به عنوان یک جرم رایانه ای و استراق سمع به عنوان شیوۀ سنتی شنود ، اشاره ای داشته باشیم . شنود ، مفهومی موازی با استراق سمع است . استراق سمع ، شکل شنیداری دستیابی به ارتباطات دیگران است و بیشتر ظهور آن در قضیۀ مکالمات تلفنی ، میکروفن و گیرنده جهت استراق سمع است ، اما هرگاه این دستیابی ارتباطی و آگاه شدن از اطلاعات در محیط دیجیتالی باشد و خطوط ارتباطی ، مخابراتی و انتقال داده مورد تعرض قرار گیرند تا از این طریق فرد مرتکب به اطلاعات و داده ها دست پیدا کند ، شنود مصداق می یابد . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۵ )

استراق سمع ، راجع به شنیدن غیرمجاز در حین مکالمات صوتی و احیاناً ضبط آن است در حالی که شنود غیرمجاز به کنترل و یا نظارت یا مراقبت یا هر نوع رهگیری یا مسیریابی یا بررسی یا تجزیه و تحلیل داده ها یا امواج الکترومغناطیسی در حال انتقال برای اطلاع از محتوای آن و اقدامات مشابه اطلاق می گردد ، استراق سمع مختص صوت و امواج صوتی می باشد در حالی که شنود غیرمجاز مخصوص داده ها و امواج عامل داده است . ( زندی ، ۱۳۸۹ ،۱۶۹ )

اگرچه شنود مفهوم در معنای شنیدن دارد اما مراد از شنود در ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی یک اصطلاح است و إلا ، هیچ شنیدنی صورت نمی گیرد بلکه وقوف و آگاهی بر محتوای ارتباطات یا داده ها و اطلاعات انجام می شود . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۵ )

همانطور که افراد غیرمجاز حق ورود و دسترسی به سامانه ها را بدون مجوز ندارند ، این حق را نیز ندارند که ارتباطاتی که توسط سامانه ها برقرار می شود را مورد تعرض قرار دهند . شنود غیرمجاز می تواند امنیت انتقال داده ها را نیز به مخاطره اندازد . چون فرض بر این است که در انتقال داده ها از مبدأ به مقصد ، هیچ گونه امنیتی در انتقال داده ها وجود نخواهد داشت ، چراکه یکی از جنبه های مهم امنیت داده های در حال انتقال ، مصون بودن آنها از هرگونه تعرض است . شنود غیرمجاز داده ها ، می بایست در حال انتقال باشد بنابراین در صورتی که داده ها در حال انتقال نباشند یا در سامانه موجود و یا آماده انتقال باشند ، مصداق شنود غیرمجاز نیستند .

( زندی ، ۱۳۸۹ ، ۱۷۰ )

در شنود غیرمجاز ، داده ها می بایست در حال انتقال به یک سامانه یا به چند سامانه باشند یا نسبت به داده هایی که از طریق یک سامانه یا چند سامانه در حال انتقال هستند صورت گیرد .

شنود ممکن است به هر وسیله یا طریق فنی و تکنیکی ارتکاب یابد و شامل کنترل یا نظارت و مراقبت بر داده های در حال انتقال یا کسب اطلاع یا ضبط یا نسخه برداری از داده های در حال انتقال نیز می گردد . شنود داده های موجود بر روی امواج مشمول ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی نیز می باشد . در واقع شنود امواج رادیویی نیز در صورتی که حامل داده باشند مشمول این ماده می گردند ، در غیر این صورت یعنی در صورتی که حامل صوت باشند این امر از موارد استراق سمع خواهد بود که اگر مرتکب از کارکنان دولت باشد مشمول ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی می شود . شنود امواج مغناطیسی نیز ممکن است در یک سامانه رایانه ای یا مخابراتی بوده یا میان دو یا چند سامانه صورت پذیرد .

قابل ذکر است قطع داده در حال انتقال شامل ماده ۷۳۱ قانون مجازات اسلامی نمی شود زیرا شنود غیرمجاز مفهوماً خارج از قطع یا اختلال در داده های در حال استفاده می باشد .

( زندی ، ۱۳۸۹ ، ۱۷۱ )

مبحث سوم : شنود غیرمجاز در حقوق بین الملل

تردیدی نیست که فناوری ارتباطات و اطلاعات اختصاص به یک ملت و یا سرزمین خاص ندارد و در حال حاضر کل جوامع انسانی از آنها بهره‌مند هستند . از این‌ رو جرایم مرتبط با این فناوری ها نیز جنبه‌ فرامرزی به خود گرفته و کشورهای مختلف را بر آن داشته است تا با تصویب توافق ‌نامه‌ ها و کنوانسیون‌ های مختلف درجهت پیشگیری ، جلوگیری از وقوع جرم و مجازات مجرمان در این عرصه‌ ها اقدام نمایند . تلاش بر آن شده در این مبحث قوانین مربوط به شنود غیرمجاز را در کشورهای آمریکا و اروپا مورد بررسی قرار دهیم .

 

گفتار اول : قانون شنود تماس های تلفنی و اینترنتی در آمریکا

۱۳آوریل ۲۰۰۳ کمسیون ارتباطات فدرال به صنعت مخابراتی آمریکا دستور داد که با ارتقای سیستم های خود به خصوصیات و ویژگی های مورد نظر fBIدست پیدا کند . با اجرای این دستور سازمان خواهد توانست کلیه مکالمات تلفنی این کشور را بدون اخذ مجوز از قاضی ضبط استفاده کند . شرکت های مخابراتی باید با نصب دستگاه های خاص در دو مورد به یاری پلیس و نیروهای فدرال بشتابند ، یکی در اختیار گذاشتن محتوای مکالمات و دیگری هویت مکالمه کنندگان .

مهم این است که fBI برای بدست آوردن هویت و شماره تلفن افراد نیازی به مجوز قاضی نخواهد داشت و تنها کسب مجوز از برخی نهادها و سازمان ها کفایت می کند همچنین اگر درخواست کسب اطلاعات را به قاضی بدهد و اعلام کند که به دلایل امنیتی نیاز به اطلاعاتی دارد ، قاضی نمی تواند این درخواست را رد کند . گروه های طرفدار آزادی های مدنی آمریکا از این بند قانون به شدت بیمناک هستند . آنها می گویند ، مشخص نیست که در این میان چه بر سر اطلاعات شخصی افراد می آید و احتمال سوء استفاده برخی افراد و سازمان ها نیز وجود دارد . این گروه همچنین معتقد است که با این روش ، پلیس فدرال آمریکا به کلمات عبور و سایر اطلاعات خصوصی افراد پی خواهد برد .

پلیس فدرال آمریکا هم اکنون اختیارات گسترده ای دارد . به عنوان مثال ، کلیه خطوط تلفن همراه ردیابی می شود و شرکت ها موظف هستند کلیه آمار و اطلاعات درخواستی سازمان های دولتی را در اختیار آنها بگذارند . همچنین با نصب تجهیزات جدید این امکان وجود دارد تا به محض اینکه فردی شماره گیری می کند ، شماره و ریز مکالمات او را دریافت کنند .

fBI        هم اکنون این قدرت را دارد تا بر کلیه وسایل ارتباطی نظارت کامل اعمال کند ، اگرچه این قانون تنها به منظور کنترل تلفن های همراه بود ، اما این سازمان ، کنترل را به اینترنت نیز تعمیم داده و قوانین جاسوسی تلفن به اینترنت نیز تسری یافته است . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳ ، ۱۳۳ )

لایحۀ فدرال حمایت از سیستم های رایانه ای سال ۱۹۸۴ ، شمول استفاده غیرمجاز از رایانه ها در مقررات عمومی جرم رایانه ای را از طریق قرار دادن خدمات رایانه ای در محدوده اموال حمایت شده پیشنهاد نموده است . بنابراین هر فردی را که بدون اجازه و آگاهانه به رایانه دسترسی پیدا کند و به وسیلۀ چنین کاری اطلاعات موجود در رایانه را آگاهانه مورد استفاده قرار دهد ، تغییر دهد ، نابود کند ، افشا سازد و یا مانع استفاده مجاز از چنین رایانه ای شود مشروط بر آنکه چنین رایانه ای برای حکومت ایالات متحده یا به نمایندگی از آن مورد استفاده قرار گیرد و چنین رفتاری بر عملکرد رایانه تأثیر بگذارد قابل مجازات می داند . ( زیبر ، ۱۳۸۳ ،۱۵۲ )

دفتر تحقیقات فدرال آمریکا «اف بی آی» از فناوری نوینی به نامroving bug) ) برای شنود مکالمات تلفن همراه استفاده می‌کند . این نهاد امنیتی رسماً اعلام کرده ‌است که می‌تواند از راه دور میکروفون تلفن‌ های همراه را به منظور شنود مکالماتی که در محدودۀ نزدیک انجام می ‌شود ، فعال کند و استفاده از این تکنیک در مورد اعضای باندهای جرایم سازمان یافتۀ شهر نیویورک از جانب مقامات بلندپایۀ قضایی وزارت دادگستری ایالات متحده آمریکا مورد تأیید قرار گرفته ‌است .

( www.Wikipedia.org )

گفتار دوم : قانون شنود ارتباطات در اتحادیه اروپا

در اتحادیه اروپا یک اصل کلی مبنی بر محرمانه بودن ارتباطات ( و جریان های اطلاعاتی مربوط به آن ) وجود دارد . استراق سمع ارتباطات ممنوع است ، مگر در شرایطی خاص با اهدافی مشخص و مجوز قانونی . این اصل از بند ۸ کنوانسیون اروپایی در مورد حقوق بشر که در بند ۶ معاهده اتحادیه اروپا و به طور أخص در دستورالعمل های ۴۶ /۹۵ و  ۶۶ / ۹۷کمسیون اروپا به آن اشاره شده ، پیروی می کند .

تمام کشورهای عضو اتحادیه دارای چارچوبی حقوقی هستند که بر آن اساس می توانند مجوز قضایی برای شنود مطالب موجود بر روی شبکه های عمومی ارتباطات راه دور را به مراجع انتظامی خود بدهند . این چارچوب قانونی باید همسو با حقوق جامعه اروپایی باشد تا بتواند به اندازه ای کاربردی گردد که شامل مواردی برای حفاظت از حقوق زیر بنایی اشخاص بر حریم خصوصی خود می باشد که عبارتند از : محدود کردن استراق سمع به موارد پی جویی جرایم خطرناک ، الزام به حفظ ضرورت و تناسب شنود در پی جویی های فردی ، یا اطمینان از حصول اطلاع شخصی مورد نظر از روند شنود به محض دفع احتمال اختلاف در بازجویی .

فناوری های جدید ، کشورهای عضو اتحادیه را ملزم می سازد تا در صورت تمایل توانایی های خود در انجام شنود قانونی ارتباطات را حفظ کنند و با یکدیگر همکاری نمایند . ( ضیایی پرور ، ۱۳۸۳، ۱۳۷ )

به طور نمونه ، در کانادا شنود ارتباطات به موجب ماده ۱۱- ۱۷۸ قانون جزا قابل مجازات است مشروط بر آن که دو نفر به صورت شفاهی یا از طریق تجهیزات مخابراتی با هم ارتباط داشته باشند.   با این وجود ، قانون کانادا در خصوص ارتباطات بین دو سیستم رایانه ای متعلق به یک شخص ، ارتباطات دو رایانه با یکدیگر به جای صاحبان آنها ، یا ارتباطات یک سیستم با خودش اعمال نمی شود .

اصلاحیۀ قانون جزای کانادا ، سوییس و فرانسه ، قصد خاص را لازم دانسته اند . براساس قانون جدید کانادا A هرکسی که به صورت متقلبانه و بدون هیچ حقی با وسایل الکترومغناطیسی ، صوتی ، مکانیکی یا سایر وسایل به صورت مستقیم یا غیرمستقیم عملکرد یک سیستم را شنود کند یا موجبات شنود آن را فراهم آورد قابل مجازات است @ .

در بلژیک ماده ۱۷ قانون مجازات مصوب ۱۳ اکتبر ۱۹۳۰ در خصوص استراق سمع ارتباطات قابل اعمال است . این امر در مورد بخش ( ۱ ) مادۀ ۱ قانون شنود ارتباطات انگلیس مصوب ۱۹۸۵ نیز صادق است ، که براساس آن اگر فردی به طور عمدی ارتباطات را در مدت انتقال آن به وسیله سیستم  مخابراتی شنود کند قابل مجازات است . ( زیبر ، ۱۳۸۳ ، ۱۵۷ )

در نهایت یک قانون جدید که با تأیید جکی اسمیت ، وزیر امور خارجه انگلستان به اجرا درآمد براساس آن تمام مکالمات و پیامک تلفن‌ های عادی و همراه ضبط شده و به مدت یک سال نگهداری می‌ شوند و در صورت نیاز در اختیار  ۶۵۲ نهاد و سازمان انتظامی و امنیتی این کشور قرار داده خواهد شد .  ( www.wikipedia.org )

مبحث چهارم : شنود غیرمجاز در قوانین و مقررات ملی

سیستم های مخابراتی از جمله تلگراف ، تلفن و بی سیم ده ها سال است که در چرخۀ روابط اجتماعی ما ظهور پیدا کرده اند . از این جهت ، قوانین و مقررات سنتی ما در برخی موارد به آنها پرداخته و ضمن مجاز شمردن شنود در موارد محدود ، سایر موارد را ممنوع و گاه جرم دانسته است .  بنابراین دسته بندی شنود به مجاز و غیرمجاز در قوانین سنتی نیز مشاهده می شود . نکته دیگری که اشاره به آن در ابتدای بحث ضروری به نظر می رسد این است که مفهوم شنود در قوانین سنتی ، یعنی قوانینی که قبل از تصویب قوانین مربوط به رایانه و ارتباطات اینترنتی به تصویب رسیده اند ، با مفهوم آن در قوانین جدید و مدرن که با ورود رایانه به صحنه زندگی مردم مرتبط هستند ، متفاوت است . سعی شده است که در این فصل به قوانین سنتی شنود پرداخته شود و در فصل دوم پایان نامه شنود غیرمجاز را در فضای سایبر ، بررسی نماییم .

گفتار اول : قانون اساسی

اصل بیست و پنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر می‌ دارد : A بازرسی و نرساندن نامه‌ ها ، ضبط و فاش کردن مکالمه‌ های تلفنی ، افشای مخابرات تلگرافی و تلکس ، سانسور ، عدم مخابره و نرساندن آنها ، استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع است مگر به حکم قانون @ .

‌       در این اصل ضبط و فاش نمودن مکالمه‌ های تلفنی و استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع اعلام شده است که با جامعیت کم نظیری تمامی ‌شنودهای مجاز و غیرمجاز توسط دستگاه‌ های دولتی و افراد و دستگاه‌ های غیردولتی یا عمومی را شامل می‌ شود . از این ‌رو همواره با پیشرفت فناوری‌ ها هماهنگ بوده و جامعیت خود را از دست نـمــی‌ دهـد . اصـل مـذکـور بـه عـنـوان شـالـوده و اسـاس قانونگذاری های عادی همواره باید مورد توجه قرار گیرد . متأسفانه تا قبل از تصویب قانون جرایم رایانه‌ای بـسـیـاری از شـنـودهای غیرمجاز تلفنی و نظایر آن از ناحیه ‌افراد غیردولتی جرم به حساب نمی ‌آمد ، در حالی که بر ممنوعیت آنها در این اصل تصریح شده بود . ‌

نکته‌ دیگر این است که در آخر اصل ۲۵ استثنای شنود غیرمجاز تنها به حکم قانون باید باشد که همان شنود مجاز است و این استثنا مقید شده است صرفاً به حکم قانون . از این‌ رو سایر مقررات مانند تصویب ‌نامه ‌ها و آیین‌نامه‌ ها را شامل نمی‌‌ شود . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۱۱ )

با توجه به ذیل اصل مبنی بر منع هرگونه تجسس ، پیام کوتاه شهروندان و هرگونه وسیله ارتباطی خصوصی هم مشمول این اصل می شود . البته اگر ” نامه” را فراتر از مفهوم سنتی و کاغذی تفسیر کنیم ، “پیامک” هم نوعی ” نامه” است ، مانند ” ایمیل” که شکل نوین نامه های امروزی است. بنابراین هرگونه نرساندن پیام های خصوصی شهروندان یا عدم مخابره برخلاف رضای صادر کننده پیام ، نقض اصل ۲۵ قانون اساسی محسوب می شود .

در واقع نمی توان قوانین قدیمی تر را به گونه ای مضیق تفسیر کرد که فاقد موضوع و محتوا شوند . آن هم قانون اساسی که بازنگری و اصلاح آن فرآیند و تشریفاتی خاص دارد . دوم اینکه فقط در چارچوب حکم قانون می توان این اصل را نقض نمود . بدیهی است در تمام اصول قانون اساسی هر کجا از قانون سخن به میان آمده است ، منظور همان معنای خاص و شکلی قانون است .  طبیعتاً صدور حکم کلّی درباره ممنوعیت ارتباط خصوصی نیز غیرعقلی و مغایر اصل نهم قانون اساسی خواهد بود و قوانین موجود نیز تنها به صورت جزئی و مصداقی برای کشف جرم و حفظ امنیت با تشخیص مقام صالح قضایی ، اجازه می دهند حق ارتباط خصوصی افراد در چارچوب حکم قانون محدود شود . ( www.iranforum.com )

اصل ۲۵ قانون اساسی به طور اختصاصی مدافع حریم خصوصی معنوی اشخاص نیز می باشد . هر شخص برای خود دارای خلوتی است که دیگران را به آن راه نیست و این حریم و خلوت ممکن است در یک نامه خصوصی یا مکالمه تلفنی یا پیام کوتاه باشد . این حریم ممکن است برای دیگران هیچ ارزشی نداشته باشد یا فاقد هرگونه جذابیتی باشد اما برای صاحب آن محترم و با ارزش است و چه بسا که این حریم حاصل تفکرات یا احساسات یا هرگونه تمایلات و روحیات اشخاص باشد . آنچه که اصل ۲۵ قانون اساسی به آن تصریح دارد ، ضامن بخشی از امنیت اجتماعی شهروندان می باشد که در صورت نقض آنها موجبات از بین رفتن بخشی از امنیت اجتماعی نیز فراهم خواهد شد و کار به جایی خواهد رسید که هر شخص برای حراست از حریم معنوی خویش به هر وسیله ممکن متوسل خواهد شد .

مخاطبین اصل ۲۵ قانون اساسی هم شهروندان و هم دولت هر دو می باشند مثلاً استراق سمع و افشای آن می تواند توسط شهروندان نیز صورت گیرد . اصل ۲۵ قانون اساسی یکی از اصول مهم جهت حفظ حریم خصوصی معنوی اشخاص در جهت تثبیت امنیت اجتماعی است . اصل ۲۵ قانون اساسی بازرسی و افشای مکاتبات و مخابرات و فاش کردن مکالمات تلفنی و سانسور و استراق سمع و هرگونه تجسس را به حکم قانون مجاز دانسته است آنچه که واضح است برای تجویز هر کدام از موارد اصل ۲۵ می بایست قانونی وجود داشته باشد و فقط به موجب قانون می توان مثلاً به افشای مکالمات تلفنی مبادرت نمود یا آنها را ضبط و فاش کرد . ( یزدانی ، ۱۳۸۹ ، ۷۲ )

گفتار دوم : قانون استفاده از بی سیم های اختصاصی

در ماده ‌۱۱ قانون استفاده از بی‌سیم ‌های اختصاصی و غیرحرفه‌ای ( آماتوری ) که در تاریخ ۲۵ بهمن ۱۳۴۵ به تصویب رسیده ، ۹ مورد به عنوان جرم احصاء شده است . بند هفتم آن اختصاص به افرادی دارد که پیام رادیویی مربوط به اشخاص دیگر را دریافت نموده و آن را مورد استفاده قرار می‌دهند . قانونگذار برای مجازات این عمل پرداخت غرامت از دو تا بیست هزار ریال تعیین کرده که اگرچه در زمان تصویب قانون متناسب بوده ، اما با افزایش تورم ظرف ۴۳ سال گذشته این مجازات جنبه ‌بازدارندگی خود را از دست داده است . البته ابتکار جالبی که در این قانون به کار رفته ، ماده‌ ۱۲  آن است . به موجب این ماده در صورتی که اعـمـال مـذکـور در ایـن قـانـون مـشـمـول مـجـازات‌های شدیدتری در سایر قوانین باشد ، مجازات شدیدتر اجرا خواهد شد .

‌       بنابراین ، با تصویب قانون جرایم رایانه‌ای در سال ۱۳۸۸ و تـصـریـح بـه سـامـانـه‌ هـای مـخـابـراتـی و امواج الکترومغناطیسی در آن و به استناد ماده ۱۲ قانون استفاده از بی‌سیم‌ های اختصاصی ، مجازات مذکور در ماده ۱۱ قابلیت اعمال نداشته و باید به قانونی که مجازات آن اشد است ، عمل شود . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۸ )

گفتار سوم : قانون مجازات اسلامی

فصل دهم از کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی اختصاص به تقصیر مقامات و مأموران دولتی دارد . ماده ۵۸۲ این قانون مقرر می‌ دارد :

A هریک از مستخدمان و مأموران دولتی مراسلات یا مخابرات یا مکالمات تلفنی اشخاص را در غیر مواردی که قانون اجازه داده است ، حسب مورد مفتوح یا توقیف یا معدوم یا بازرسی یا ضبط یا استراق سمع نماید یا بدون اجازه صاحبان آنها مطالب را افشا کند ، به حبس از یک تا سه سال و یا جزای نقدی از شش تا هجده میلیون ریال محکوم خواهد شد @ .

این ماده قانونی در ذیل عنوان  ” تقصیرات مقامات دولتی ”  آمده و در متن ماده به شمول آن صرفاً به این اشخاص تصریح شده است . به همین دلیل تا پیش از تصویب قانون جرایم رایانه‌ای ، ضبط کردن یا استراق سمع در موارد مذکور از ناحیه‌ سایر افراد جرم تلقی نمی‌شد ، مگر آن که تحت عنوان‌ های دیگری مانند A مزاحمت تلفنی @ مشمول ماده‌ ۶۴۱ قانون مجازات اسلامی و یا Aاستفاده غیرمجاز از تلفن @ مشمول ماده ۶۶۰ همان قانون باشد . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۱۰ )

ارکان این جرم ، به اختصار عبارت است از سمت مرتکب که مرتکب تنها می تواند کارمند دولت باشد خواه کارمند پست و تلگراف و تلفن یا سایر کارمندان قوه قضاییه یا اداری ، ارتکاب عمل باید توأم با سوء استفاده از مقام و شغل باشد ، مقصود از مراسله هر قسم مکتوب کاغذی است که به ادارات پست و تلگراف و یا ادارات دیگر دولتی داده می شود و باید به دست شخص یا اشخاص معینی برسد ، اعم از اینکه مکتوب سرباز ( مفتوح ) باشد یا سربسته و اعم از اینکه به صورت کارت پستال یا کارت ویزیت یا نظایر آن باشد یا هر قسم دیگری . خطی یا چاپی بودن مراسله مؤثر در مقام نیست . فعل مرتکب به صورت باز ، توقیف و معدوم کردن ، بازرسی ، ضبط و استراق سمع می باشد . مفتوح یا باز کردن منوط به بسته بودن در لفاف و سربسته بودن مراسله است. توقیف کردن ظهور درجلوگیری از رسیدن کاغذ به دست طرف مقابل دارد خواه قطعی یا موقت ، و معدوم کردن ناظر به از بین بردن مراسلات و مخابرات است به هر کیفیتی که باشد . برای تحقق جرم باید مطالب مراسلات و مخابرات افشا شود . افشا ممکن است به صورت قرائت خود نامه یا بازگو کردن مندرجات آن صورت پذیرد . لزومی ندارد مطالب نامه ، سری باشد . برای تحقق جرم ، شرط است که عمل بدون مجوز قانونی باشد . ( حسن بیگی ، ۱۳۸۴ ، ۲۵۴ )

ماده ۵۸۲ همین قانون نیز ، به برخی از مصادیق نقض حریم خصوصی معنوی هم اشاره دارد . ماده ۵۸۲ تقریباً با عبارات مشابه به اصل ۲۵ قانون اساسی باز می گردد با این تفاوت که اولاً در اصل ۲۵ مشمول حکم ، نام برده نشده است اما در ماده ۵۸۲ صراحتاً به مستخدمین و مأمورین دولتی اشاره گردیده ثانیاً در اصل ۲۵ سانسور و هرگونه تجسس ممنوع گردیده که در ماده ۵۸۲ نامی از آنها برده نشده است . در ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی صرفاً به ذکر سه مورد : مکالمات تلفنی ، مراسلات و مخابرات اشاره گردیده است که هر سه مورد از مصادیق حریم خصوصی معنوی به شمار می آیند . هدف از حکم این ماده نیز برقراری امنیت شخصی در روابط اجتماعی می باشد  .

حکم ماده ۵۸۲ تا جایی است که قانون اجازه آن را نداده باشد . اما هرگاه قانونی در مجلس شورای اسلامی به تصویب برسد و اجازه استراق سمع یا ضبط مکالمات تلفنی را بدهد وفق قانون ممنوعیت ماده ۵۸۲ نیز با ضوابط خاص قانونی از بین خواهد رفت . بنابراین صدور دستور ضبط یا افشای مکالمات تلفنی و مراسلات و مخابرات یا توقیف یا معدوم کردن آنها توسط قاضی دادگاه نیاز به قانونی دارد که مورد استناد قاضی قرار گیرد و تحقیقات قضایی و پلیسی نمی تواند بدون مجوز قانونی موجب نقض حریم خصوصی مادی یا معنوی افراد شده و امنیت آنها را متزلزل یا سلب نماید. این امر علاوه بر سلب امنیت در زندگی فردی و اجتماعی اشخاص موجب محدود کردن آزادی های آنها نیز خواهد شد . زیرا چنانچه افراد در مکالمات یا تماس های تلفنی خود احساس امنیت ننمایند و هر لحظه تصور کنند که مکالمات و مراسلات آنها بازرسی و کنترل می شود نخواهند توانست آزادانه امور زندگی خصوصی خود را به جریان انداخته و از حقوق اجتماعی برخوردار شوند .

( یزدانی ، ۱۳۸۹ ، ۷۷ )

گفتار چهارم : قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب

گاهی لازم است به منظور کشف جرم ( به خصوص در جرایم مهم ) تلفن و مکالمات اشخاص مورد شنود قرار گیرد که از آن به عنوان شنود مجاز یا مشروع یاد شد . به همین ترتیب امکان دارد مکالمه ‌های شخص ضبط شود و بعداً مورد استفاده و شنود قرار گیرد . به همین جهت ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌ های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ مقرر می‌ دارد :

A در مواردی که ملاحظه ، تفتیش و بازرسی مراسلات پستی ، مخابراتی ، صوتی و تصویری مربوط به متهم برای کشف جرم لازم باشد قاضی به مراجع ذی ربط اطلاع می دهد که اشیاء فوق را توقیف نموده نزد او بفرستند . بعد از وصول ، آن را در حضور متهم ارائه کرده و مراتب را در صورت مجلس قید نموده و پس از امضاء متهم ، آن را در پرونده ضبط می نماید . استنکاف متهم از امضاء در صورت مجلس قید می شود و چنانچه اشیاء مزبورحائز اهمیت نبوده و ضبط آن ضرورت نداشته باشد ، با اخذ رسید به صاحبش مسترد می شود @ .

این ماده‌ مربوط به مواردی است که مکالمه‌ های صوتی یا تصویری قبلاً ضبط شده و لازم باشد مورد استفاده قرار گیرد .

تبصره‌ ذیل ماده ۱۰۴ مقرر می ‌دارد : A کنترل تلفن افراد جزء در مواردی که به امنیت کشور مربوط است و یا برای احقاق حـقـوق اشـخـاص بـه نظر قاضی ضروری تشخیص داده می ‌شود ، ممنوع است @ .

در این تبصره کنترل ( شنود ) تلفن افراد با احراز شرایط زیر جایز شمرده شده است :

۱- موضوع صرفاً مربوط به امنیت کشور بوده یا برای احقاق حقوق افراد لازم باشد . بنابراین چنانچه موضوع مربوط به غیر از این دو مورد باشد ، قاضی نمی‌ تواند اجازه شنود را صادر نماید .

۲- اجازه شنود تلفن تنها و منحصراً توسط قاضی صادر می‌ شود . بنابراین دستور مقام قضایی مربوطه توسط هر شخص یا مقامی باشد ، غیرقانونی است و همانگونه که درخصوص ماده ۵۸۲ قانون مجازات اسلامی توضیح داده شد ، جرم محسوب می ‌شود .

۳- امر شنود باید ضرورت داشته باشد . بنابراین قاضی باید درباره یکی از امور مذکور ابتدا ضرورت امر را احراز نماید ، یعنی شنود باید در کشف حقیقت مؤثر باشد و از طرق و توسل به وسایل و ادله‌ دیگر نتواند حقیقت را کشف کند . بر این اساس ، چنانچه قاضی از طریق قراین و امارات دیگر یا اظهارات شهود یا اسناد کتبی بتواند به حقیقت برسد ، انجام شنود ضرورت ندارد ، اگرچه در کشف حقیقت مؤثر باشد . ‌

نکته‌ای که در پایان این مبحث لازم است مورد توجه قرار گیرد نحوه‌ شنود مکالمه‌ های تلفنی در حال حاضر است . با توجه به بخشنامه رئیس وقت قوه‌ قضاییه می‌توان گفت امر شنود مکالمه‌های تلفنی تا حدود زیادی نظام‌ مند شده و تلاشی در جهت جـلـوگـیـری از شنودهای خودسرانه توسط دستگاه‌ های اطلاعاتی و امنیتی صــورت گــرفـتــه اسـت . امـا تـرتـیـب پیش‌بینی شده در دستورالعمل مذکور ، یعنی پیش ‌بینی یک قاضی در حوزه قضایی استان‌ ها به عنوان قاضی ویژه شنود و منحصر کردن امر شنود مجاز به تشخیص و صلاحدید ایـن قـاضـی بـا تـبـصره ‌ذیل ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مغایر است ، چراکه منظور قانونگذار از Aقاضی@ مندرج در تبصره مذکور ، قاضی رسیدگی کننده به پرونده است ، نه قاضی دیگری که هیچ اطلاعی از محتویات پرونده ندارد . اداره ‌حقوقی قوه‌ قضاییه در نظریه ‌شماره ۶۳۹۲/۷ مورخ ۸ اسفند ۱۳۷۸ خود چنین نظر داده است : A با توجه به صراحت تبصره‌ ماده ۱۰۴ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ کنترل تلفن افراد منحصراً باید به دستور قاضی رسیدگی ‌کننده باشد و تشخیص اینکه موضوع از موارد مربوط به امنیت کشور است یا خیر ، برعهده ‌همان قاضی رسیدگی‌ کننده است@ .

بنابراین پیش‌بینی تعیین قاضی ویژه ‌شنود با قوانین موضوعه سازگار نیست ، هرچند می ‌توان مزایایی برای آن قائل شد ، از جمله اینکه در هر موردی تلفن افراد مورد کنترل قرار نمی‌ گیرد و از پراکندگی تصمیم‌ ها در این زمینه جلوگیری می‌ شود . اما نباید از نظر دور داشت که قاضی مربوطه نیز مسئول اعمالی است که در مقام رسیدگی و تحقیق انجام می‌ دهد و نمی ‌تواند خودسرانه دستور شنود را در هر موردی صادر نماید . ( امانی ، ۱۳۸۹ ، ۸ )

بررسی و شرح این ماده از دیدگاه حریم خصوصی دارای ابعادی است که عبارتند از :

تفتیش و بازرسی مکاتبات و مراسلات پستی و مخابراتی و صوتی و تصویری توسط قاضی صورت خواهد گرفت . قاضی شخصاً مأمور تفتیش و بازرسی اینگونه موارد می باشد و شایسته نیست تفتیش و بازرسی را به مراجع یا اشخاص دیگری واگذار نماید زیرا واگذاری این امر به دیگری نقض حریم خصوصی اشخاص و افشای اسرار آنها می باشد فقط قاضی که تحقیقات قضایی را هدایت می نماید و اقدام به صدور قرار یا رأی کیفری می کند حق دارد از اسرار و نهان های افراد که در پرونده ، آن هم بر حسب ضرورت حضور دارند اطلاع داشته باشد . در غیر این صورت امنیت شخص و حیثیت و آبروی اشخاص در معرض توجه دیگران قرارگرفته و موجب نقض حیثیت انسان ها آن هم در مراجع قضایی خواهد شد .

تفتیش و بازرسی مراسلات و مخابرات متهم باید در حضور وی صورت گیرد قاضی حق ندارد در غیاب وی به تفتیش و بازرسی آنها بپردازد . این حق مسلم متهم می باشد ، زمانی که حریم خصوصی او برای ورود قانون و قاضی گشوده می شود خود نیز حاضر و ناظر باشد حریم خصوصی معنوی ویژگی ها و نهان و آشکارهایی دارد که نیازمند توضیح و تشریح توسط صاحب حریم می باشد برخلاف حریم خصوصی مادی که به صرف ورود در آن همه چیز آشکار است . درحریم خصوصی معنوی بسا امور که معانی و مفاهیم غیر از آنچه در ظاهر نشان می دهند دارند و این است که حضور صاحب حریم را ایجاب و توجیه می نماید و خوشبختانه ماده ۱۰۴ آیین دادرسی در امورکیفری به آن عنایت داشته است . ( یزدانی ، ۱۳۸۹ ،۹۳ )

تبصره ماده ۱۰۴ کنترل تلفن افراد را از متن ماده جدا نموده و به طور اختصاصی در مورد آن حکم داده است اما با توجه به متن تبصره مواردی در آن به چشم می خورد :

تبصره : کنترل تلفن افراد جز در مواردی که به امنیت کشور مربوط است و یا برای احقاق حقوق اشخاص به نظر قاضی ضروری تشخیص داده می شود ممنوع است .

اولاً باید پرونده یا اتهام یا متهم یا گزارش به امنیت کشور ارتباط پیدا نماید تا بعد از آن اقدام به کنترل تلفن گردد بنابراین نمی توان ابتدا به ساکن به کنترل تلفن اقدام نمود . بنابراین امنیت کشور مسبوق به کنترل می باشد . ثانیاً امنیت کشور باید تعریف گردد که در قانون چنین تعریفی نیامده و معلوم نیست چه موضوعی می تواند عنوان امنیت کشور را داشته باشد صرفاً باید به گزارش و تعبیر مقامات امنیتی اکتفا شود زیرا مرجع دیگری ممکن است توان تشخیص موضوعات امنیتی کشور را نداشته باشد .

از طرف دیگر تبصره ماده ۱۰۴ به امنیت کشور اشاره نموده است و متعرض امنیت یک شهر یا استان نشده است بنابراین حتی اگر پای امنیت شهر نیز در میان باشد نمی توان اقدام به کنترل تلفن افراد نمود و قاضی مجاز به صدور دستور کنترل نخواهد بود . ثالثاً کنترل تلفن افراد در مورد امنیت کشور به تشخیص قانون مجاز ولی همین امر در مواردی که برای احقاق حقوق اشخاص می باشد اجازه آن نه به تشخیص قانون بلکه به تشخیص قاضی واگذار شده است . آن هم به شرطی که برای احقاق حقوق اشخاص باشد نه برای تحقیقات معموله در پرونده کیفری .

عبارت “برای احقاق حقوق اشخاص ضروری باشد ” مبهم و دارای دامنه ای فراوان و شمولی بسیار وسیع می باشد و به سادگی قاضی می تواند به استناد آن دستور کنترل تلفن افراد را صادر نماید. این وسعت شمول موجب نقض حریم خصوصی افراد گردیده و امنیت ارتباطات را به خطر خواهد انداخت . ( یزدانی ، ۱۳۸۹ ، ۹۵ )

حال سؤال اینجاست که در مورد داده های رایانه ای در حال انتقال در شبکۀ رایانه ای ، یا داده های شخصی ذخیره شده در واسط های با دوام همچون پست الکترونیکی یا پیام کوتاه افراد ، آیا همین قوانین ساری و جاری است یا خیر ؟

چراکه قوانین یاد شده مربوط به شنود مکالمات تلفنی و بازرسی مراسلات پستی ، مخابراتی ، صوتی و تصویری است . هرچند ممکن است بتوان با قیاس ، شنود داده در حال انتقال در شبکه های رایانه ای را در حکم شنود مکالمات تلفنی و بازرسی پست الکترونیکی و پیام های کوتاه افراد دانست، اما لزوم تعیین تکلیف صریح این موارد بر مبنای اصل شفافیت قوانین کیفری و اصول حقوق بشر ضروری است .

طرح ممنوعیت شنود و استراق سمع ضمن مقرر کردن شرایط خاص و ویژه برای شنود و قاضی شنود ، شنود را فقط در موارد ذیل مجاز دانسته :

الف : کشف توطئه های ضد انقلاب و کنترل گروه های محارب و برانداز .

ب : جاسوسان و اعمال جاسوسی .

ج : اقدامات خرابکاری ، ترور ، آدم ربایی ، سرقت مسلحانه در شبکه های مواد مخدر .

طرح حمایت از حریم خصوصی نیز ، شنود هرگونه ارتباطات خصوصی اینترنتی اشخاص و حتی بازرسی و تفتیش نامه ها و سایر مرسولات پستی را منوط به تشخیص کارشناسان وزارت اطلاعات مبنی بر ضرورت آن در جهت صیانت امنیت ملی ، یا در جرایم دارای مجازات قصاص نفس ، قصاص عضو یا اعدام ، حبس ابد یا مجازات قانونی حبس بالای ده سال و اخذ اجازۀ کتبی از ناحیۀ آنها ، از ناحیه قاضی ویژه منصوب رئیس قوۀ قضاییه مجاز دانسته است .

( جاوید نیا ، ۱۳۸۷ ، ۱۷۷ )

و در نهایت هدف از بررسی این قوانین ، تعیین جایگاه بزه شنود غیرمجاز و اهمیت آن برای قانونگذار و مبارزه با خاطیان این جرم است . باشد که با نگاهی عمیق تر ، به جرم شنود و اهمیت آن در عرصه های گوناگون زندگی افراد بنگریم .

شبکه جهانی اینترنت: از تولد تا فراگیری

پیدایش و پیشرفت اینترنت همواره دارای جایگاه ویژه ای درفرایند گذار از جامعه ی سنتی به جامعه ی اطلاعاتی، بوده است. این نقش پراهمیت تابه حدی است که برخی صاحب نظران ارتباطی، شبکه ی اینترنت راستون فقرات ارتباطات اطلاعات سراسر جهان می دانند.[۱]

شبکه ی جهانی اینترنت در اصل تکوین سرآمدانه ی انقلاب سوم فنی درارتباط و حاصل پیشرفت تکنولوژی دیجیتالی است. اولین انقلاب فنی درارتباطات تغییری اساسی در ساختار ارتباط دهنده ها، حافظه های مصنوعی و تولید کننده ی محتوا بود. انقلاب دوم فنی ارتباطات درنیمه ی دوم سده ی نوزدهم اتفاق افتاد که برانتقال اطلاعات تاکید دارد. نمود مشخص سومین انقلاب ارتباطات، اختراع وساخت ارتباط دهنده های راه دور به وسیله ی کابل، امواج و تولید مشابه های جدید حافظه ای مصنوعی دیجیتال رقمی و تولید و انتقال رقومی است که اصطلاح انقلاب دیجیتال برای آن مناسب می نماید. جوهره ی این تازه ترین انقلاب فنی در ارتباطات، در دو اصطلاح ترکیب و تعامل خلاصه می شود. مهم ترین تحول ساختاری، ترکیب ارتباطات از راه دور، ارتباطات رایانه ای و ارتباطات جمعی دریک رسانه است که دارای فرآیندی هم گرا و متقارن است و بر همین اساس است که رسانه های جدید را، چندرسانه ای می نامند.[۲]

ایده ی اینترنت اولین بار در دهه ۱۹۶۰ توسط پیش تازان فن آوری سازمان پروژه های تحقیقاتی پیش رفته ی وزارت دفاع آمریکا دربرنامه ای موسوم به”آرپا” مطرح گردید تادرصورت بروز جنگی هسته ای، شوروی سابق قدرت آن را نداشته باشد مخابرات آمریکا رانابود کرده ویا به اشتغال خود درآورد. این شبکه براساس نظام فن آوری کلیدهای ارتباطی مستقل و مرتبط به بسته های اطلاعات جداگانه استوار شده بود. بنابراین شبکه ی مذکور از هیچ مرکزی قابل کنترل نبوده و از هزاران شبکه ی رایانه ای مستقل ساخت یافته است که انواع راه های برقرارسازی ارتباط و پشت سرگذاری موانع الکترونیکی دراختیار داشت. به این شکل ابتدایی ترین شبکه ی اطلاعاتی ازاین نوع که به عنوان قدردانی از موسسه ی بنیان گذارآن”آرپا نت” نام گذاری گردیده بود، درسال۱۹۶۹ به روی مراکز تحقیقاتی همکاری کننده باوزارت دفاع ایالت متحده از جمله دانشگاه های کالیفرنیا و هاروارد گشوده گردید و در پس آن، پژوهش گران برای برقراری ارتباطات علمی متقابل بایک دیگر به استفاده از این شبکه روی آوردند. نهایتاً درسال۱۹۸۳ برای جداسازی کامل کاربری های نظامی وغیرنظامی شبکه مذکور، درکنار آرپانت که از آن پس منحصراً به وسیله پژوهش گران دانشگاهی و مراکز علمی مورد استفاده قرار می گرفت، شبکه ی مستقلی موسوم به” میل نت[۳]” برای محققان نظامی تاسیس شد. درطول سالیان بعد ازدهه ی۱۹۸۰، بنیاد ملی علوم ایالت متحده آمریکا هم به توسعه و بهبود شبکه ی آرپانت کمک کرد و علاوه برایجاد یک شبکه ی خاص علمی، شبکه دیگری با همکاری شرکت”آی.بی.ام”به نام”بیت نت[۴]”برای استفاده محققان درزمینه های غیرعلمی تاسیس نمود. در سال۱۹۸۷ هم درجهت مردمی کردن هرچه بیش تراینترنت، دستگاه مودم توسط دودانشجوی دانشگاه شیکاگو اختراع و مورد بهره برداری قرارگرفت و درسال۱۹۸۹ نیز شبکه گسترده جهانی[۵] وفرامتن[۶] ایجاد شد.

در ایران آغاز گر ارتباط از طریق اینترنت، مرکز تحقیقات فیزیک نظری و ریاضی است. این ارتباط برای اولین بار از طریق بیت نت صورت گرفت. این موسسه درسال ۱۹۹۲ با یک خط استیجاری باسرعت انتقال ۹۶۰۰  بیت درثانیه به دانشگاه وین درکشور اتریش متصل شد و به این شکل، کشور ایران به عضویت شبکه تحقیقاتی دانشگاهی اروپایی درآمد. اولین پیام، یک پست الکترونیکی با مضمون احوال پرسی ساده بود که به وسیله ی مدیر مرکز تحقیقات فیزیک نظری و ریاضی برای مقامات دانشگاه وین ارسال شد. این خط ارتباطی بعدها درسال ۱۹۹۲ به یک اتصال اینترنتی کامل تبدیل شد. بعد ازاین موسسه، استفاده کنندگان بعدی اینترنت، مراکز دانشگاهی و موسسات تحقیقاتی بودند که همه آن ها به مرکز تحقیقات فیزیک نظری متصل بودند. بعدها با گسترش شبکه های مخابراتی، هرکدام از مراکز به صورت مستقل به این شبکه متصل شدند.[۷]پس ازآن سال، میزان کاربران اینترنت درکشورمان، هرروز سیری صعودی به خودگرفت.

بند اول: فیس بوک

فیس بوک درصورت بندی نخست آن وب سایتی بود که نخستین بار در دانشگاه هاروارد راه اندازی شد. درواقع تنی چند از دانشجوهای مقطع کارشناسی ارشد در دانشگاه هاروارد، درجست وجوی یک برنامه نویس وب بودند تا بتوانند ایده ی خود را برای ایجاد یک شبکه ی ارتباط اجتماعی بین دانشجویان وفارغ التحصیلان دانشگاه هاروارد عملی سازند و در پاییز سال۲۰۰۳ به مارک زوکربرگ[۹] رسیدند که هنوز دانشجوی سال دوم این دانشگاه بود.

او در ۲۸ اکتبر۲۰۰۳ وب سایتی را به این منظور راه اندازی کرد و نامش رافیس مش[۱۰] گذاشت. این وب سایت تنها چهار ساعت پس از آغاز فعالیت اش ۴۵۰ مراجعه کننده داشت. به علاوه بر۲۲۰۰۰ نفر از عکس های آن دیدن کردند.[۱۱]

فیس مش به سرعت در سایر گروه های دیگر دانشگاهی منتشر شد، اما چندروز بعد، توسط مدیریت هاروارد به اتهاماتی چون نقض حریم خصوصی، نادیده گرفتن حق نشر و نقض امنیت، بسته شد. دانشجوی جسور- زوکربرگ- هم درمعرض اخراج قرارگرفت، اما درنهایت از این اتهامات تبرئه شد.[۱۲]مارک پروژه ی اولیه ی خود را آن ترم و با ایجاد یک برنامه ی کمک درسی برای امتحان تاریخ هنر توسعه بخشید.این برنامه با بهره گرفتن از توضیحات و مبادله ی یادداشت های دانشجویان بایکدیگر و البته تصاویر گوناگون، باعث گردید تا دانشجویان در این ترم درمقایسه با نیم سال های قبل های قبل، بالاترین نمرات را به دست آورند و این شروع جذابی برای مارک بود.

در نخستین روزهای سال۲۰۰۴،زورکربرگ شروع به برنامه نویسی برای وب سایت جدیدی کرد که درفوریه ی آن سال، به نام فیس بوک و به نشانیwww.thefacebook.com  راه اندازی شد. عضویت در این وب سایت، ابتدا تنها محدود به دانشجویان هاروارد بود و درماه اول، بیش از نیمی از دانشجویان دوره ی کارشناسی هاروارد برای بهره مندی از سایت در آن ثبت نام کردند

ادواردو ساورین برای اداره ی امور تجاری و مالی،داستین موسکوویتز به عنوان برنامه نویس،اندرو مک کالم برای اداره ی بخش گرافیکی وکریس هاگس برای ارتقای وب سایت به زوکربرگ پیوستند هسته ی اولیه ی تیم تشکیل گردید. درسومین ماه سال۲۰۰۴، فیس بوک به دانشگاه های استنفورد،کلمبیا وییل و درنهایت به بسیاری از دانشگاه های برجسته ی ایالات متحده و کانادا گسترش یافت.[۱۳]

فیس بوک در تابستان۲۰۰۴ به عنوان یک شرکت به ثبت رسید وشان پارکر که درگذشته به عنوان مشاور به زوکربرگ کمک می کرد، ریاست آن را به عهده گرفت. درژوئن ۲۰۰۴، فیس بوک پایگاه های عملیاتی خود را به پائولو آلتوی کالیفرنیا منتقل کرد و درسال۲۰۰۵، به آدرسwww.Facebook.com که باپرداخت هزار دلار خریده شده بود، نقل مکان کرد.

فیس بوک کتابچه ای است که در دانشگاه های آمریکا در ابتدای هر سال دانشگاهی به دانشجویان ارائه می شود تا آن ها یکدیگر را بهتر بشناسند و نام سایت نیز از همین کتابچه گرفته شد .فیس بوک نسخه ی جدیدی را برای دانش آموزان دبیرستانی درسپتامبر۲۰۰۵، ارائه داد. در مرحله ی بعد، عضویت درفیس بوک به کارکنان چند شرکت از جمله غول هایی چون مایکروسافت اپل و نیز گسترش یافت.[۱۴] این شبکه در۲۶ سپتامبر۲۰۰۶ برای تمام افرادبالای ۱۳سال که دارای نشانی ایمل معتبر بودند، در دسترس قرارگرفت و دراکتبر ۲۰۰۸ اظهار داشت که قصد دارد پایگاه بین المللی خود را در دوبلین ایرلند راه اندازی کند.دوبلین پایگاه این وب سایت برای اروپا، آفریقا وخاورمیانه است و پایگاه برای کاربران آسیایی هم درسئول کره جنوبی قرارگرفته است.

درشبکه ی اجتماعی فیس بوک، اعضا قادر هستند با ایجاد پروفایل، قراردادن اطلاعات دلخواه و درمعرض دید قرار دادن آن برای دوستان شان با یکدیگر ارتباط برقرار کنند؛ علاوه برآن می توانند فهرستی از دوستان خود را ایجاد کرده و برای آن ها پیام های خصوص یا گروهی بفرستند. کاربران هم چنین
می توانند به شبکه های سازمان یافته توسط مدرسه، دانشگاه و یا محل کار بپیوندند.

طراحی ساده و جستجوی آسان درفیس بوک، امکان دسترسی آسان به برنامه ها و فعالیت های اصلی وب سایت را برای اعضا فراهم می آورد. بخش های نظیر پروفایل، شبکه ها، صندوق پیام ها و فهرست دوستان از صفحات اصلی هستند که کاربران از آن ها استفاده می کنند و جایگاه ویژه ای در بالای صفحه ی اصلی کاربر دارد. برنامه های فیس بوک مثل تصویر،گروه ها، رویدادها، پستها ویادداشت، به همراه دیگر برنامه هایی که کاربر خود می افزاید، درستون سمت چپ قرار می گیرند. برنامه های گوناگون و جذاب ئالبته و سهولت استفاده از آن ها بدون پیچیدگی یکی از مهم ترین عواملی که باعث جذابیت این وب سایت درمیان کاربران شده است.

فیس بوک پلتفرم خود را در۲۴ می۲۰۰۷، راه اندازی کرد که چارچوبی را برای طراحان نرم افزار به وجود آورد تا برنامه های کاربردی خود را با همکاری اجزای اصلی فیس بوک تولید کنند. درواقع پلتفرم فیس بوک پلتفرمی برای گسترش است که به شرکت ها و مهندسان این امکان را می دهد که با وب سایت های فیس بوک یکی شوند و به میلیون ها کاربر از این طریق متصل شوند. فیس بوک امروزه بخشی از زندگی میلیون ها نفر درسراسر جهان است که توانایی بالقوه ی منحصر به فردی را برای برنامه ها و فرصت های تجاری فراهم می آورد.[۱۵]

۱)  فضای مجازی:

فضای مجازی دارای موقعیت جغرافیایی و فیزیکی ویا حدود سرزمینی خاص نیست؛ ولی با این وجود؛ یک واقعیت گسترده و با نفوذ دردنیای معاصر به شمار می آید. چرا که انسان ها به مثابه کنش گران هر روزه در آن دست به عمل می زنند، با آن در تعامل بوده، از آن کمک می جویند و با آن به دادوستد اطلاعات می پردازند و مایکل بندیکت[۱۷] فضای مجازی را به عنوان جهانی تازه و همسو با جهان واقعی و دست پرورده ی رایانه های موجود در دنیا و ارتباطات بین آنان تعریف می کند. جهانی که در آن انباشت جهانی از دانش، سرگرمی، شاخص ها، مقیاس ها، کنش ها و نیز از همه مهم تر، انباشتی از عوامل انسانی تغییر یافته و دگرگون شده، شکل گرفته است.[۱۸]استون[۱۹] در تفسیری متفاوت فضای مجازی را به بازار تبادلات نمادین[۲۰] تشبیه کرده است؛ بازاری که در آن کالاهای ارائه شده و مورد مبادله، نمادها (لغات، حروف، تصاویر و…)هستند [۲۱]به هر شکل فضای مجازی در هر تفسیری و با هر تعریفی، قلمرویی است گسترده، جدید و بکر که برای ساکنانش امکانات، آزادی ها، فرصت ها، اضطراب ها، آسیب ها و محدودیت های تازه ای به همراه دارد. اهمیت این قلمرو تاحدی است که بعضی صاحب نظران امروزه صحبت از دوجهانی شدن عصر حاضر می کنند.

وقتی از اینترنت، ماهیت و یا آثار آن صحبت می شود، عبارت هایی مثل فضای مجازی و ترکیباتی از این دست، دربرابر واقعیت و آن چه که به طور مادی درجهان هستند، قد علم می کند. برای آن که تصور درستی از فضای مجازی به دست آید، باید ابتدا درباب مفهوم فضا واهمیت آن برزندگی بحث های آن صورت پذیرد.

درمجموع می توان فضای مجازی یا سایبری را به سرزمینی دارای زندگی ها و جامعه ها اطلاق کرد که واقعیت فیزیکی، اهمیت خود را ازدست داده است. در حقیقت با حضور در فضای مجازی، این فضا جایگزین زندگی واقعی می شود. فضای مجازی زندگی همه ی افراد را تحت تأثیر خود قرارداده است.[۲۲]

در زبان رایج فن آوری اطلاعات، واژه ی فضا ی مجازی گویای پیدایش و رشد اینترنت در تمامی جنبه های فرهنگی، فنی و اجتماعی آن است. فضایی که زمانی محل مراجعه و وقت گذرانی غیر جدی به شمار می آمد، بدون آن که کاربر ناچار باشد محل حضورش را ترک کند[۲۳]. به این اعتبار می توان اظهار داشت که شبکه اینترنت مثل یک محل مجازی ملاقات عمومی شهروندان همه ی دنیاست؛ یک نقطه برخورد عمومی که براساس اطلاعات موجود درسایت Http://www.internetworldstats.com/stats.htm بیش از۲میلیارد نفر در افزون بر۱۵۵کشور جهان در آن با هم درارتباط هستند.

از میان تعاریف مختلف در این حوزه، تعریف منوچهر محسنی در کتاب جامعه شناسی جامعه ی اطلاعاتی به مسئله ی این تحقیق نزدیک تر است. زیرا درتعریف اوضمن متفاوت سازی جهان مجازی از واقعیت، به وجود زندگی ها و جامعه ها اشاره و بر تاثیرگذاری آن تاکید شده است. هرچند به نظر می رسد ارائه ی یک حکم کلی درباب این که زندگی مجازی لزوما جایگزین زندگی واقعی می شود، قدری عجولانه است، زیرا درمواردی این دو زندگی درطول هم قرارگرفته و برای افراد در زندگی مجازی شان، در حکم متمم وتسهیل کننده ی زندگی واقعی جای می گیر         د.

۲) اینترنت:
 اینترنت یکی از رسانه های مهم و امروزی است که نقش مهمی را در ارتباطات جمعی و فرا منطقه ای ایفا می کند. این پدیده مرزهای جغرافیایی را درنوردیده و با سرعت زیاد دراطلاع رسانی و تبادل اطلاعات و ایجاد حلقه های ارتباطی ایفای نقش می کند.

اگردرگذشته های نه چندان دور، بسیاری از افراد برای تصمیم گیری های خود از جمله انتخاب شغل یا خانه ی مناسب و…از افراد صاحب نظر کمک می گرفتند، امروزه به مدد ورود یک فناوری تازه به نام اینترنت، این تصمیم گیری ها دستخوش تغییرات اساسی شده است. براساس آن چه که سایت  http://iranictnews.ir درتاریخ۱۷خرداد ماه۱۳۸۹ منتشر کرد تحقیقات انجام شده از سوی شرکت آمریکایی«پیو»[۲۴]که در زمینه اینترنت و زندگی تحقیق می کند نشان داد ۴۵ درصد آمریکایی ها برای یافتن نیازهای خویش به اینترنت رجوع می کنند. هدف از این تحقیق یافتن پاسخی برای این سؤال بود که آیا اینترنت و پست الکترونیکی موجب تحکیم روابط اجتماعی می شوند؟ به نظر می رسد که پاسخ به این سؤال مثبت است؛ خصوصاً هنگام بحران ها و زمانی که مردم از اینترنت برای گرد هم آوردن یک نیروی اجتماعی از گروه هایی که با آنها در ارتباط اند ،بهره می گیرند.

پیش از این تصور می شد اینترنت وپست الکترونیکی ممکن است میزان روابط واقعی انسان ها را تقلیل دهند، اما درگزارش مؤسسه تحقیقاتی پیو که با عنوان«قدرت روابط اینترنتی» تهیه شده و سایت www.tebyan.netآن را به زبان فارسی در تاریخ۱۷خرداد ماه۱۳۸۹ انتشار داده است، پست الکترونیکی به جای تقلیل روابط و دوستی های عادی، آنها را تحکیم می بخشد. یکی از نویسندگان گزارش گفته است: «هرچه گستره ی روابط اجتماعی یک نفر دراینترنت بزرگ تر و متنوع تر باشد،نامه های الکترونیکی اش مهم تر هستند. غالباً این گونه است که نمی توان با همه ی دوستان و آشنایان تماس تلفنی داشت یا ملاقات شان کرد، اما می توان به آسانی و با چند کلیک برای همه شان یک نامه ی الکترونیکی ارسال کرد.»

یکی از مدیران تحقیقاتی پروژه شرکت پیو در این زمینه می گوید:«این روزها اگر به کمک نیاز دارید، لزومی ندارد شیپور بزنید؛ کافی است یک فهرست بلند بالا از پست الکترونیکی داشته باشید.» (www.tebyan.net)

اینترنت یک شبکه ی ارتباطی است که مرزهای جغرافیایی رادر می نوردد وگستره ای نامحدود را در برمی گیرد. در این شبکه، مشخصات و تعریف تازه ای برای مفهوم ارتباط خلق شده است. مردم به جای تکیه بر تنها یک گروه خاص برای پاسخگویی به نیازهای اجتماعی خود، فعالانه به دنبال یافتن مجموعه متنوعی از افراد و منابع برای شرایط وموقعیت های گوناگون می گردند.

اینترنت قوی ترین ابزاری است که تا کنون برای مبادله ی اطلاعات ابداع شده است و به مثابه مجموعه به هم پیوسته ی رایانه ها است که به واسطه ی خطوط ارتباطی خاصی به هم متصل می شوند. اینترنت یک شی مادی وقابل لمس کردن نیست، بلکه یک اشتراک است. موجودی دیجیتالی که به درخواست تجربه ی انسان حرکت می کند و می تواند انواع اطلاعات و دانستنی ها را دردسترس قراردهد. ازساختار اتم کربن گرفته تا نتایج مسابقات اسب دوانی! اینترنت مقوله هایی چون نرم افزار، موسیقی، تصاویر چندرسانه ای،فیلم و متن رادر شکل ابزارهای الکترونیکی در اختیار ما می گذارد و امکان ارتباط پویا و باز را برای تعامل تعداد زیادی از افراد دریک زمان فراهم می آورد.

این شبکه مجموعه ی لایه هایی از فن آوری و خدمات است که برای ایجاد پدیده ای که همه می توانند از آن استفاده کنند، به تدریج روی هم جمع شده است. ویژگی فرهنگی اینترنت، باز بودن فضای آن و نبود موانع معمول و ضرورت های تجاری است. این پدیده یک ساختار بی پایان، عملی، آزاد و غیر قابل محدود کردن است. اینترنت یک اجتماع شگفت آور از انسانها نیز هست: دانشمندان، برنامه نویسان، کارشناسان سخت افزار، سازمان های دولتی، گروه های سیاسی، گروه های خود یاری، افرادی که دارای نقص عضو هستند، طراحان لباس، موسیقی دانان، هنرمندان و هرکس دیگری که می توان فکرش را کرد. این بدان معناست که می توان به هرشکل، با هر کسی و تحت هر شرایطی و هر عنوانی که فرد بخواهد، با مخاطب یا مخاطبانش گفت وگو وبحث کند، کنجکاو شده و گستاخی کند. حتی می تواند دوست داشتنی، تحقیر و یا تحریک آمیز رفتار کند.

اینترنت زبان خاص خودش را داراست. صورت عظیمی از اصطلاحات، معادل ها و اختصاراتی وجود دارد که ممکن است در وهله ی اول کاملاً افراد را گیج کند. اینترنت فرهنگ لغت خودش راهم دارد. در عین حال وقتی مقصود و نقطه نظر آن توسط کاربرش درک شود، درمی یابد که این فرهنگ لغت به هیچ وجه ترسناک نیست. بخش عمده ی زبان اینترنت توضیح معادل های دیجیتالی مطالبی است که افراد در طی سال ها در دنیای معمول خودشان که اتفاقا دنیایی پیچیده هم هست، انجام داده و می دهند.[۲۵]

اینترنت از نظر جامعه شناسی می توان یک «سیستم»(نظام)دانست، و یا به تعبیری دیگر، مدخلی بر، جامعه الکترونیک، جامع ای که از عناصر اصلی سیستم اینترنت، یعنی تولید کنندگان (سایت ها یا شبکه های مرتبط)، واسطه ها(توزیع کننده ها) ومصرف کنندگان(کاربران) تشکیل شده است. نکته مهم این است که تعداد شهروندان این جامعه بدون گذرنامه الکترونیک نیز همواره رو به افزایش است و جمعیت آن تقریبا هر سال دو برابر می شود، جامعه ای که سرشماری پذیر هم نیست.

اینترنت یک بانک اطلاعاتی نیست، بلکه گسترده ترین و با اهمیت ترین شبکه رایانه ای جهان است و شاید نمونه ای از بزرگراه های اطلاعاتی ربع قرن اول قرن بیست و یکم باشد. اینترنت در حکم مخزنی از اطلاعات خوب و بد، زشت وزیبا، اخلاقی و غیر اخلاقی می تواند تلقی شود.

اکنون این امکان فراهم آمده است که نه تنها دارندگان رایانه های شخصی(pc)، بلکه دارندگان رایانه های قابل حمل (کیفی) و حتی استفاده کنندگان از تلفن سیار(نسل سوم آن ها) نیز بتوانند با شبکه اینترنت ارتباط داشته باشند. انسان جهان معاصر، بیش از پیش با «فضای رایانه ای» خو می گیرد. آن چه که فعالیت ها یا اینترنت را در ابعادی عمیق تر و گسترده تر امکات پذیر ساخته است، ایجاد و توسعه، «چند رسانه ای ها»(مولتی مدیا) یا «رسانه همه کاره» است که با به کارگیری ویدئو، صوت، تصویر، متن در حیطه ایفراگیر امکانات بیشتری را در ابعاد عمومی و تخصص اینترنت فراهم آورده است.[۲۶]

به عبارتی در اواخر دهه۱۹۶۰ پدیده ای به نام اینترنت جهان را متحول کرد. تأسیس شبکه آرپانت در سال۱۹۶۹ به عنوان منشأ پیدایش اینترنت شناخته شد.[۲۷]
در حقیقت اینترنت مجموعه ای از میلیون ها کامپیوتری است که از طریق شبکه های مخابراتی به یکدیگر متصلند. به عبارتی دیگر مجموعه ای از هزاران شبکه ماهواره ای- رایانه ای است که تعداد زیادی از رایانه ها را در یک شبکه پیچیده بزرگ و قابل اطمینان به یکدیگر وصل می کند. اینترنت هیچ سازمان مدیریتی یا سرپرست حقوقی ندارد و به خودی خود واقعیتی مستقل ندارد و تنها از تألیف تشکیلات مستقل دیگر حیات یافته است. از طریق این فناوری جدید می توان پست الکترونیکی(E- mail) ایجاد کرد و بدون صرف وقت و هزینه های پستی زیاد می توان عکس ها و نامه های متنی خود را برای یک یا چندین نفر به طور هم زمان ارسال کرد، هم چنین می توان سایت(site) های مختلفی ساخت و از این طریق به شبکه جهانی وب(Web) پیوست و از قابلیت های تصویری، صوتی و حتی فیلم در آن استفاده کرد؛ فناوری چت(Chat) یا گفتگو یکی دیگر از راه های ارتباطی جدید در اینترنت است که در آن می توان علاوه بر مکالمه با چندین نفر به طور هم زمان تصاویر یکدیگر را نیز چک کرد. شبکه های خبری، موتورهای جستجو و FTP ها نیز از دیگر قابلیت های موجود در اینترنت است.

گفتار دوم: تلفن همراه

تلفن همراه، به عنوان یکی از ابزار های ارتباطی راه دور جامعه مدرن، در سال های اخیر گسترش زیادی یافته و به مانند سایر فن آوری ها در زندگی اجتماعی ضروری و موثر است. این وسیله دارای قابلیت فراگیر بودن، کثرت کاربران و مردمی بودن است.«استفاده از تلفن همراه، در ابتدا، در انحصار طبقات متوسط به بالا و عموما مردانی بود که استفاده حرفه ای و شغلی از آن داشتند» (۱۹۹۳و ROOS)اما درحال حاضر ،«تلفن همراه مرز های موجود اجتماعی را می شکند و قلمرویی جدیدپدید می آورد که فارغ ازجنسیت، سن، سپس زمینه فرهنگی، ثروت، درآمد و سلسه مراتب اجتماعی عمل می کند »[۲۸]

اوکسمن وروتینن(۲۰۰۱)معتقدند: «برای بسیاری از نسل جوان، ارتباط به وسیله تلفن همراه، خط ارتباط زندگی محسوب می شود». همچنین، آمیت شوکلا(۲۰۰۵) معتقد است: «برای نسل جوان، زندگی بدون تلفن همراه غیر قابل تصور است و به نوعی تلفن همراه ادامه هست محسوب می شود.[۲۹]

 

تلفن همراه یک ابزار ارتباطی چندرسانه ای است که به نوعی بازگشت به سنت ارتباطی اولیه، یعنی تلفن های بی سیم، محسوب می شود. این وسیله، مانند تلفن های ثابت، مهم ترین صنعت تعاملی ارتباطی است که هر دو طرف ارتباط، فعال هستند و به صورت همزبان، همچون  حضور رودر رو، تعال ایجاد
می کنند و در این روند، تفاوت بین طرفین ارتباط را از بین می برد.[۳۰]

بند اول: نرم افزارهای وابسته به تلفن همراه

یکی از ابزارهای ارتباطی مبتنی بر اینترنت که به سادگی بر روی تلفن های همراه نصب می شوند، نرم افزارهای وایبر، واتس آپ، لاین، وی چت، بیتاک و دیگر برنامه های همگانی است که از طریق ابزار های ارتباطی موبایل کاربران از آن استفاده می کنند.این ابزارهای ارتباطی رسانه محسوب نمی شوند چرا که این رم افزارها بدون اینترنت معنا ندارند. بیشتر می توان گفت که این نرم افزارها جزئی از شبکه های اجتماعی هستند.

این نرم افزارها دارای قانون و مقررات خاصی نیستند قطعا بیشتر کاربرانی که از آن ها استفاده می کنند حریم خصوصی ندارند، هر چند شاید ارتباط های محرمانه ای هم داشته باشند. ذخیره، پردازش یا افشای محتویات اطلاعاتیمبادله شد کاربران، به هیچ وجه مشکل اصلی امنیتی در شبکه های اجتماعی موبایل، محسوب نمی شود آنچه کارشناسان امنیتی را نگران می کند، همان قوانین و توافقنامه های اولیه استفاده از این برنامه هاست که در هنگام نصب، توسط خود کاربران تایید می شود: مثلاً برای استفاده از”وایبر”چاره ای ندارید جز اینکه موارد زیر را تاکید کنید:

1. دسترسی و حتی امکان تغییر اطلاعات شخصی شما توسط “وایبر”، این اطلاعات شامل فهرست تماس های خصوصی، تاریخچه مکالمات ورودی یا خروجی، فهرست تماس تمامی افراد، اطلاع از روند فعالیت های اجتماعی شما و برخی موارد دیگر است.
2. دسترسی “وایبر” به خدماتی که می توانند برای شما هزینه بر باشند؛ شامل برقراری تماس، ارسال پیامک، خدمات اینترنت همراه، ارسال پیام های چند رسانه ای
3. دسترسی این نرم افزر به اطلاعات جغرافیایی و مکانی شما از طریق ینرنت یا چی پی اس
4. دسترسی و ایجاد تغییر در پیام های متنی و چند رسانه ای ورودی و خروجی
5. دسترسی کامل”وایبر” به ارتباط اینترنت موبایل و امکان استفاده از بلوتوث و سایر قابلیت های ارتباطی موبایل
6. دسترسی کامل به حساب های کاربری شما، امکان ایجاد، حذف یا استفاده دلخواه از حساب های کاربری
7. دسترسی و امکان ویرایش محتویات اطلاعاتی ذخیره شده در تلفن همراه شما
8. دسترسی به وضعیت عملیاتی و اطلاعات شناسایی تلفن همراه شما
9. دسترسی نامحدود به ابزارهای مختلف تلفن های همراه شامل بلوتوث، اینترنت همراه، صفحه نمایش فعال یا غیر فعال موبایل، نمایش هشدارهای مبتنی بر سیستم عامل، تغییر وضعیت عملیاتی تلفن همراه، تغییر تنظیمات سیستمی تلفن همراه، کنترول و حتی بستن برنامه های در حال اجرا، دسترسی به تنظیمات همگام سازی میان حساب های مختلف.
10. دسترسی ترافیک ورودی و خروجی از طریق اینترنت و شبکه، دریافت آزادانه اطلاعات از اینترنت و شبکه؛ از طریف تلفن همراه

در هر صورت به نظر نمی توان این نرم افزارهای ارتباطی را رسانه نامید بترین نامی که می توان بر آن ها گذاشت شبکه اجتماعی است. در مورد قواعد این نرم افزارها باید گفت که از قاعده و قانون خاصی پیروی نمی کنند. در مورد قانونگذاری این نرم افزارها در گفتار ضرورت چارچوب گذاری برای رسانه های نوین سخن خواهیم گفت.

بند دوم: سیستم بلوتوث                     

بلوتوث یک سیستم رادیویی برای مصارفی با توان پایین در یک برد کوتاه (ده سانتی متری، ده متری وصد متری) است. این برد، بستگی به قدرت وسیله دارد. این سیستم، در آغاز، با شعار هایی که بیشتر آن ها از مضمون ما از شر کابل های پیچیده و درهم و برهم خلاص می شویم، حکایت داشت، همراه بود. بلوتوث، اولین بار، برای تلفن همراه طراحی شده بود. این سیستم یک آی سی نسبتا ارزان است که روی نوک تلفن های همراه وصل می شود و می تواند امواج را دریافت کند.

امروزه استفاده از سیستم بلوتوث در سایر فن آوری ها، مانند رایانه، لب تاپ، دوربین های دیجیتالی و…نیز رایج است. بنابراین، با توجه به استفاده در فن آوری های مختلف وبرد آن، بلوتوث ابزاری صنعتی برای اتصال از نوع بی سیم به شبکه های محلی وجهانی است. در مجموع، کاربرد بلوتوث را می توان در چهاربخش آورد برقراری ارتباط بین سیستم های ثابت وسیار، ایجاد ارتباط بین یک سیستم وابزارهای جانبی آن، مانندprinter,microphone,keyboard, ، جابه جایی فایل ها(اعم از صوتی، تصویری و…)بین گوشی های تلفن همراه،pdaها وکامپیوترها، کاربرد های دنیای طب تعبیه شده در بسیاری ابزارهای پزشکی الکترونیکی و…[۳۱]

بند سوم: سرویس پیام کوتاه(پیامک)  

یکی دیگر از امکانات پر کاربرد تلفن همراه، پیامک است. سرویس پیام کوتاه یا اولین بار اوایل دهه۹۰م، در اروپا ابداع گردید وبه سرعت با استقبال عمومی مواجه شد.این فن آوری از سال۱۳۸۱ در کشورایران در دسترس کاربران تلفن همراه قرار گرفت و همزمان با گسترش استفاده از این وسیله ارتباطی سیار در میان همگان رواج یافت.

در حال حاضر، ارسال پیامک ها در ایران با میانگین بیش از بیست میلیون پیام در روز، از کشور خاستگاهش، یعنی انگلستان پیشی گرفته است. سرویس پیام کوتاه، رسانه ای سریع وگسترده است که در کوتاه ترین زمان، خبری نوشتاری را به تلفن همراه دیگری می فرستد. تحقیقات وبررسی های نشان داده اند که اخبار و متون نوشتاری از طریق این سرویس بسیار سریع تر از هر رسانه ای به دست انبوه مخاطبان
می رسد.

 

 

 

گفتار سوم: معرفی شورای اروپا

 

شورای اروپا از قدیمی ترین سازمان های بین المللی و فعالیت آن بر همکاری دولت های اروپایی استوار است. شورای اروپا مطابق اساسنامه و در راستای سازماندهی اروپای متحد، توانسته است ضمن عدم موافقت با پیمان های دو جانبه و یا چند جانبه اعضای شورا با کشورهای غیر عضو، گام های موثری را در جت  تقویت و توسعه همکاری های جمعی مطابق اهداف ذیل که بر گرفته از ماده یک اساسنامه است در بر دارد:

۱: دفاع و محافظت از حقوق بشر، دمکراسی و حکومت قانونی از طریق هماهنگ سازی اقدامات سیاسی، فرهنگی و قضایی کشورهای عضو.

2. ارتقای سطح آگاهی عمومی و تشویق جمعی بسوی حفظ هویت فرهنگی اروپای واحد.
3. رفع هر گونه موانع رشد و وحدت نظیر: تبعیض علیه اقلیت ها، نقض حقوق بشر، تخریب محیط زیست، بیماری های مهلک و جنایات سازمان یافته علیه بشریت.

 

شورای اروپا همه موضوعات اساسی مبتلا به جامعه اروپا به جز مسائل نظامی را مورد توجه قرار داده و برنامه های کاری خود را مبتنی بر آن موضوعات تنظیم می نماید.

 

همه کشورهای اروپایی می توانند به عضویت شورای اروپا درآیند به شرطی که مفاد مندرج در اساسنامه و استانداردهای ارائه شده از سوی شورای اروپا را بپذیرند(ماده ۲ اساسنامه بیان می کندکه اعضای شورای اروپا حامیان این اساسنامه خواهند بود) ماده ۳ اساسنامه حقوق بشر را رعایت کرده و آزادی عدالت را به نحو برابر و دور از هر گونه تبعیض برای همگان تامین نمایند و خمچنین به طور صادقانه و موثر در تحقیق اهداف شورا به همان صورت که در ماده یک آمده است همکاری کنند.[۳۲]

عضویت در نهاد های مختلف مانند کمیته وزیران، مجمع پارلمانی، کنگره مقام های محلی و منطقه ای و دادگاه حقو بشر اروپایی آزاد است و ورود یک کشور به یکی از آن ها به معنی قبول عضویت تمام عیار وی در شورای اروپا محسوب نمی شود. کشورهایی هم هستند که در خصوص موضوعات خاص با شورای اروپا همکاری می کنند بی آنکه بحث عضویت در مورد آن ها مطرح باشد.[۳۳]

کشورهای عضو اولیه شورای اروپایی عبارتند از: ایتالیا، بلژیک، دانمارک،فرانسه، نروژ، سوئد و انگلیس، از سال ۱۹۴۹ تا کنون، ۳۸ کشور دیگر به این مجموعه پیوسته اند.[۳۴]

 

ساختار شورای اروپا متشکل از ارگان های زیر است:

• دبیر خانه
• کمیته وزرا، ارگان تصمیم گیرنده شورای اروپاست. این نهاد از وزرای خارجه دولت های عضو و یا نمایندگان دائم آن ها در استراسبورگ تشکیل شده است. به موجب ماده ۱۳ اساسنامه کمیته وزرا از جانب شورا عمل می کند.
• مجمع پارلمانی، نقش پیشنهاد کننده بسیاری از سیاست ها را داراست، از نماینده های مجالس قانونگذاری عضو تشکیل شده است.
• کنگره مقامات محلی و منطقه ای، شورای اروپا همواره اهمیت حیاتی دمکراسی در سطح منطقه ای و محلی را مورد توجه و تاکید قرار داده است. همین مسئله باعث شده است جهت شناسایی و ارتقای نوعی خود مختاری محلی که با نیازهای شهروندان به طور مستقیم رو به رو شود، تلاش هایی را صورت دهد. اولین اقدام در این مورد تشکیل نخستین کنفرانس مقامات محلی در سال ۱۹۵۷ بود. در سال ۱۹۶۲ کنفرانس مقامات محلی با تصمیم کمیته وزرا تبدیل به نهادی دائمی شد. و بعداً به «کنفرانس دائمی مقامات محلی و مطقه ای » تبدیل شد. در سال ۱۹۹۴ کمیته وزرای شورای اروپا تصمیم گرفت، کنگره مقامات محلی و منطقه ای را به عنوان نهاد مشورتی شورای جانشین کنفرانس محلی و منطقه ای شورای اروپا نماید.
• دادگاه حقوق بشر اروپایی، اولین دادگاه حقوق بشر روپایی در سال ۱۹۵۹ متعاقب کنوانسیون حقوق بشر در سال ۱۹۵۰ که متعهد به دفاع و محافظت از مقام و منزلت نوع بشر، بدون تبعیض میان ملت ها یا گروه های ملی و حراست از حقوق و آزادی های اساسی افراد بوده، در مورد حقوق بشر بنیان نهاده شد. این نهاد قضایی شورا و تضمین کننده حقوق مورد پیش بینی در کنوانسیون اروپایی حقوق بشر، مصوب سال ۱۹۵۰، به شمار می رود.[۳۵]

 

 

 

 

 

[۱]. معتمد نژاد، کاظم ،(۱۳۸۲)اجلاس جهانی سران درباره ی جامعه اطلاعاتی، تهران، مرکز پژوهش های ارتباطی.

[۲]. مهدی زاده، محمد،(۱۳۸۱) اینترنت و حوزه ی عمومی، فصل نامه رسانه، شماره ۳، ص۹٫

۱٫Milnet

[۴].Bitnet

[۵].World wide web

[۶].Hypertext

[۷]. محسنی، منوچهر(۱۳۸۰)جامعه شناسی جامعه اطلاعاتی، تهران، نشر دیدار،صص ۴۴-۴۳٫

[۸]Facebook.

[۹]Mark Zuckerberg.

[۱۰]Facemash.

Locke,Laura,July 17,2007,The future of facebook, Time magazine1. 5.

۱٫McGrit,Ellen,May1,2007, facebook mark zuckerberg: Hacker.Dropout.CEO, Fast Company.

۲٫ROSmarin, R.,2006,”OPEN FACEBOOK”. FAorbes,www.forbes.com2006911facebook-opens-up-cx_rr_0911facebook.html

1. Lacy , sarah, 2006-9-12, Facebook: Opening the doors wider , Business week.

[۱۵]. عاملی، سعید رضا،(۱۳۸۹)، مطالعات انتقادی استعمار مجازی آمریکا، قدرت نرم و امپراتوری های مجازی ، تهران، انتشارات امیر کبیر،۱۳۸۹،صص ۸۰-۸۱٫

[۱۶]Syber Space.

[۱۷]Michael Benedict.

۳٫ANDERSON,R.,(1996),Socioloy:Critical Introduction, Nelson, Canada,pp.111-112.

[۱۹]Stone.

[۲۰]Free Market Of System Exchange.

7. ۷٫ Ston, R.,(1997),”will the real body please stand up?, anthology Cyberspace : first steps”, ed. Michael Benedikt(Cambridge: MIT Press).

.[۲۲] منوچهر محسنی، جامعه شناسی جامعه اطلاعاتی، تهران، نشر دیدار.ص ۵۴-۵۵٫

[۲۳]. همان.

[۲۴] Pew internetموسسه تحقیقاتی.

1. Stone,

[۲۶]. محسنی، منوچهر، ، پیشین ،ص۷۲٫

[۲۷]. اسلوین، جیمز ؛ مترجم:عباس گیلوری؛ مترجم:علی رادباوه – نشر کتابدار،چاپ۱۳۸۱،۱، ص۲۰٫

[۲۸]. ذکایی، محمد سعید و ولی زاده، وحید ، تاملی در دلایل،کارکردها ومعانی فردی واجتماعی کاربرد تلفن همراه، مجله رشد آموزش علوم اجتماعی، شماره۳۶،صص۲۹-۲۴٫

[۲۹]. عاملی، سعید رضا ،www.dcsfc.ut.ac.ir/gmgol.asp.

[۳۰]. عاملی، سعید رضا ،(۱۳۸۵) فرد گرایی جدید و تلفن همراه:تکنولوژی فرد گرایی و هویت، نشریه جهان رسانه، شماره اول، بهار،دانشگاه تهران،۱۳۸۵٫صص۳۵-۳۷٫

.www.khorshid.ece.ut.ac.ir.1

The most comprehensive web based source of international law in Persian..1

[۳۳]. معتمد نژاد، رویا،(۱۳۹۲)، نقش شورای اروپا در ارتقای حقوق ارتباطات، قصلنامه علمی- تخصصی روزنامه نگاری و ارتباطات علوم خبری، سال دوم، شماره۶،صص۷و۸٫

[۳۴]. همان.

[۳۵]. همان

رویه­ قضائی دال بر عدم مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی در قتل و صدمات بدنی غیرعمدی